I) MEVCUT DAVALAR AÇISINDAN
1) İDARİ YARGI AŞAMASI
669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılma kararının iptaline ilişkin Danıştay nezdinde açılan davada, Danıştay 5. Dairesi 4/10/2016 tarihinde şu gerekçeyle görev yönünden red kararı vererek dosyayı, davayı çözmeye görevli ve yetkili olan, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer, idare mahkemesine göndermiştir (E:2016/7983, K: 2016/4079):
“…Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak inceleyeceği uyuşmazlıkların sayma suretiyle belirlendiği ve bunlar dışındaki bütün uyuşmazlıkların idare mahkemelerinin görevinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafından, kamu görevinden çıkarılmasının Bakanlar Kurulu Kararı ile yapıldığı ileri sürülerek doğrudan Danıştay'da dava açılmış ise de, uyuşmazlık, Anayasa'nın 121.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Cumhurbaşkanı'nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, yasa gücünde ve düzeyinde olan Kanun Hükmünde Kararname'den kaynaklanmaktadır. Böyle bir uyuşmazlığın da 2575 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde sayılan Bakanlar Kurulu Kararlarından kaynaklanan uyuşmazlıklardan olmadığı açıktır. Bu itibarla, davacının, 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanan uyuşmazlığın, 2575 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı anlaşıldığından görüm ve çözümünün 2576 sayılı Yasa'nın 5. maddesi gereğince idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemesine ait olduğu sonucuna varılmıştır.”
Danıştay 5. Dairesi, 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılması işlemine karşı nezdinde açılan iptal davasına ilişkin olarak da aynı tarihte verdiği kararda yine aynı gerekçeyle görev yönünden red kararı vererek dosyayı, davayı çözmeye görevli ve yetkili olan, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer, idare mahkemesine göndermiştir (E:2016/8136, K: 2016/4076)
Danıştay 5. Dairesi görüldüğü üzere, zorlama bir yorumla ve tabiri caizse “topu yerel mahkemelere atmıştır”. Ancak bu kararlara rağmen idare mahkemeleri şu şekilde kararlar vermektedir. Örneğin; İstanbul 4. İdare Mahkemesi tarafından 08/11/2016 tarihinde “Bu durumda, davacının idari yargıya konu olabilecek ve idareler tarafından tesis edilmiş bir işlem yerine, doğrudan İdare Mahkemelerinin görev ve yetki alanına girmeyen Kanun Hükmünde Kararname’de ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkartıldığı anlaşıldığından, işbu davanın esasını inceleme olanağı bulunmamaktadır.” gerekçesiyle, 2577 sayılı Yasanın 15/1-b maddesi uyarınca usulden red kararı vermiştir. Böyle kararlara karşı, iç hukuk yolunu tüketmek adına, istinaf başvuruları yapılmasına rağmen, dosyalar Bölge İdare Mahkemelerinde halen inceleme aşamasındadır. Bu kararlara karşı da, İYUK madde 46/c hükmü uyarınca temyiz yolu açık olup, bu yolun da tüketilmesi gerekmektedir.
2) ANAYASA YARGISI AŞAMASI
Söz konusu kamu görevinden çıkarma cezalarına karşı, ayrıca Anayasa Mahkemesine doğrudan bireysel başvuruda bulunulanlar olmuştur. Ancak, bu başvurular ile ilgili henüz bir karar verilmemiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan, Anayasa Mahkemesinin kuruluşunun 55. yıldönümü törenindeki konuşmasında, "Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerinin düzenlendiği, anayasanın 148. maddesinde OHAL'de çıkarılan KHK'ların, anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi'nde dava açılamayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.
Mahkememiz de bu açık anayasal hükmü dikkate alarak OHAL KHK'larını denetleme yetkisine sahip olmadığına karar vermiştir. Darbe teşebbüsü mahkememizi de etkilemiştir. Bireysel başvuru sayısı 15 Temmuz sonrası ciddi şekilde artmıştır. OHAL döneminde bireysel başvuru incelemesinin nasıl yapılabileceğine dair teknik ve hukuki çalışmaya aylar öncesinden başlanmıştır. Bu çalışma tamamlanmak üzeredir." diyerek, OHAL KHK'larını denetleme yetkisine sahip olmadıklarını söylemiş ve “ihsas-ı rey”de bulunmuştur. Dolayısıyla, buradan da olumsuz neticeler geleceği kuvvetle muhtemeldir.
3) OHAL İNCELEME KOMİSYONU AŞAMASI
Olağanüstü hal kapsamında Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulması; Anayasanın 121 inci maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4 üncü maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca 2/1/2017 tarihinde kararlaştırılmıştır. Bu kapsamda, 685 sayılı “Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” çıkarılmış ve 23/1/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
685 sayılı KHK’nin 1. maddesine göre Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere kurulmuştur.
Aynı hükmün ikinci fıkrasına göre, Komisyon, yedi üyeden oluşur. Üyelerin üçü kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından, bir üye Adalet Bakanlığının merkez teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşlarında çalışan hâkim ve savcılar arasından Adalet Bakanınca, bir üye mülki idare amirleri sınıfına mensup personel arasından İçişleri Bakanınca, birer üye Yargıtayda ve Danıştayda görev yapan tetkik hâkimleri arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenir. Komisyon, kendi üyeleri arasından yapacağı seçimle bir başkan ve bir başkanvekili seçer. Komisyonun toplantı ve karar yeter sayısı dörttür. Ayrıca, oylamalarda çekimser oy kullanılamaz.
685 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Geçiş hükümleri” altbaşlıklı geçici 1. maddesine göre, “Bu KHK kapsamında Komisyon tarafından başvuruların alınmaya başlanacağı tarih, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren altı ayı geçmemek üzere Başbakanlık tarafından ilan edilir” denilmesine rağmen henüz başvuruların alınmaya başlanacağı tarih açıklanmamıştır.
a) Başvurularda Usul ve Süre
Bu usul ve süre mezkur KHK’nin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Komisyona başvurular valilikler aracılığıyla yapılır. Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılanlar ya da ilişiği kesilenler, en son görev yaptıkları kuruma da başvurabilir. Başvuru tarihi, valiliklere veya ilgili kurumlara başvurunun yapıldığı tarih olarak kabul edilir. Valilikler ve ilgili kurumlar kendilerine yapılan başvuruları gecikmeksizin Komisyona iletir. Mükerrer başvurular işleme alınmaz.
Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan başvurular hakkında 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükümleri uygulanmaz.
Komisyonun başvuru almaya başladığı tarihten önce yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerle ilgili olarak başvuru alma tarihinden itibaren altmış gün içinde; bu tarihten sonra yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerle ilgili olarak ise Resmi Gazetede yayımlanma tarihinden itibaren altmış gün içinde yapılmayan başvurular işleme alınmaz.
b) Yargı Denetimi
OHAL İnceleme Komisyonuna karşı yargı denetimi KHK’nin 11. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, Komisyon kararlarına karşı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenecek Ankara idare mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabilir. Bu davalarda, ayrıca Başbakanlığa husumet yöneltilemez.
22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenler, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştaya dava açabilir.
c) Açılacak Davalarda Husumet
17/4/2017 tarihli 690 sayılı KHK’nın 55. maddesiyle değişik 685 sayılı KHK’nin ek 1. maddesinde açılacak davalarda davalı idare olarak husumetin kime yöneltileceği düzenlenmiştir. Buna göre, Komisyon kararlarına karşı açılacak iptal davaları;
a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlerce en son görev yapılan kurum veya kuruluş,
b) Devlet memurları ve işçiler dahil Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılanlarca Millî Savunma Bakanlığı,
c) Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatlarından çıkarılanlarca İçişleri Bakanlığı,
ç) Öğrencilikle ilişiği kesilen öğrencilerce Millî Eğitim Bakanlığı,
d) Kapatılan derneklerce İçişleri Bakanlığı,
e) Kapatılan vakıflarca Vakıflar Genel Müdürlüğü,
f) Kapatılan sendika, federasyon ve konfederasyonlarca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı,
g) Kapatılan özel sağlık kuruluşlarınca Sağlık Bakanlığı,
ğ) Kapatılan özel öğretim kurumları, özel öğrenci yurt ve pansiyonlarınca Millî Eğitim Bakanlığı,
h) Kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarınca Millî Eğitim Bakanlığı,
ı) Kapatılan özel radyo ve televizyon kuruluşlarınca Radyo ve Televizyon Üst Kurulu,
i) Kapatılan gazete, dergi, yayınevi, dağıtım kanalı ve haber ajanslarınca Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü,
j) Resen emekliye sevk edilmiş, kendi isteğiyle emekli olmuş, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre meslekten veya Devlet memurluğundan çıkarılmış ya da müstafi sayılmış olup rütbeleri alınan Emniyet Teşkilatı personelince İçişleri Bakanlığı, aleyhine açılır.
d) Geçiş Hükümleri
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Geçiş hükümleri” altbaşlıklı geçici 1. maddesine göre, “Bu KHK kapsamında Komisyon tarafından başvuruların alınmaya başlanacağı tarih, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren altı ayı geçmemek üzere Başbakanlık tarafından ilan edilir” denilmesine rağmen henüz başvuruların alınmaya başlanacağı tarih açıklanmamıştır.
Bu hükmün 3. fıkrasına göre, Komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar için de 7 nci maddedeki usul ve süreler (yani yukarıda belirttiğimiz usul ve süreler) uygulanır. Bu fıkraya, 17/4/2017 tarihli 690 sayılı KHK’nın 56. maddesiyle ek cümleler getirilmiştir. Bu ek cümlelere göre, Bu dosyalar hakkında yargı mercilerince “karar verilmesine yer olmadığına” ve “tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına” dosya üzerinden kesin olarak karar verilir, “vekâlet ücretine hükmedilmez.” Bu dosyalar, yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir.
Söz konusu hükmün son fıkrasına göre ise, “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihten önce 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 6749 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenler, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihten itibaren altmış gün içinde 11 inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan hükümlere göre dava açabilir. Bu kapsamda idare mahkemelerinde derdest olan davalar Danıştaya gönderilir. Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihten önce açılmış olup da karar verilen dosyalarda da bu fıkra hükümleri uygulanır.”
e) Komisyona İntikal Ettirilecek İdari Başvurular
17/4/2017 tarihli 690 sayılı KHK’nın 56. maddesiyle değişik 685 sayılı KHK’nin geçici 2. maddesinde bu konuda bir açıklık getirilmiştir. Buna göre, 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren konularda bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan başvurular, süre şartı hariç 7 nci maddedeki şartlara uygun olması halinde ilgili kurumlarca işleme alınmak üzere Komisyona intikal ettirilir.
II) OHAL İNCELEME KOMİSYONUNUN BAŞVURU ALACAĞI TARİHE KADAR YAPILMASI PLANLANAN İŞLEMLER
1) Öncelikle, söz konusu ihraç işlemlerine karşı iç hukuk yollarının tüketilmesi anlamında idari yargı aşamasının neticelenmesi beklenecektir. Dosyalar istinaf aşamasında olduğu için Bölge İdare Mahkemesi kararları beklenilecek. Kuvvetle muhtemel buradan da olumsuz kararlar gelecektir. Bu kararlara karşı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu madde 46/1-c gereği (Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları) temyiz yolu açık olduğundan bu yolu da tüketmek adına Danıştaya başvuru yapılacaktır.
2) Her ne kadar idari yargı aşaması tüketildikten sonra Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna gidilmesi gerekse de temkinli davranılarak Anayasa Mahkemesine de başvuru yapılmıştır. Anayasa Mahkemesinin vereceği karara göre bir değerlendirme yapılıp yeniden bir yol haritası belirlenecektir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi idari yargı aşaması tüketilmediğinden usulden red kararı verirse, idari yargı aşamasındaki nihai kararın kesinleşmesi beklenip, Anayasa Mahkemesine yeniden başvuru yapılacakken; OHAL KHK’sı denilip Anayasa Mahkemesinin görevi dışında olduğu gerekçesiyle usulden red kararı verildiği takdirde doğrudan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru yoluna gidilecektir.
3) 23.01.2017 tarihinde Olağanüstü hal (OHAL) kapsamında yayımlanan 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve söz konusu KHK’nın geçici 1. maddesinin ikinci fıkrasında, “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında Komisyon tarafından başvuruların alınmaya başlanacağı tarih, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren altı ayı geçmemek üzere Başbakanlık tarafından ilan edilir.” denilmiş, ancak Başbakanlıktan başvuru alma tarihine ilişkin kesin bir tarih açıklaması yapılmamıştır.
4) OHAL İnceleme Komisyonu ile ilgili her ne kadar başvuru alma tarihi açıklanmamış olsa da, başvurular alındığı takdirde de bu yolun iç hukuk yolu anlamında tüketilmesi gereken etkili bir yol olup olmadığı ile ilgili olarak tereddütlerimiz bulunmaktadır. Şöyle ki; öncelikle böyle bir komisyon sadece 7 üyeden oluşacak ve kararlarına karşı sadece HSYK tarafından belirlenecek Ankara İdare Mahkemelerinde iptal davası açılabilecektir. Binlerce başvurunun olacağı böyle bir komisyonun sadece 7 üyeden oluşması ve bu başvuruların sadece HSYK’nın belirleyeceği Ankara İdare Mahkemelerinde bakılacak olması, yapılan başvuruların neticelenme sürecini olabildiğince uzatacaktır. Ayrıca İdare Mahkemelerinin kararlarına karşı da temyiz yolu açık olacak ve sonrasında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru süreci olacak olup bu da AİHM’e bireysel başvuru yapabilme sürecini uzatacaktır. Belirtmek gerekir ki, 685 sayılı KHK’nın dikkate alınması gereken en önemli hükmü, 7. maddesinin 2. fıkrasıdır. Bu hükme göre, “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan başvurular hakkında 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükümleri uygulanmaz.” İYUK madde 10/2 ise şöyledir: “Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.” Başka bir ifadeyle, Komisyona başvurular açısından zımni redde ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Bu da Komisyon’un başvurulara ilişkin kararının beklenmek zorunda kalınacağı ve kısa sürede karar vermesi adına hiçbir sebep bulunmayacağı (belirli bir sürede başvuruları sonuçlandıracağına dair söz konusu KHK’da herhangi bir hüküm bulunmadığından) anlamına gelecektir. Dolayısıyla, hak arama sürecinin yıllar sürecek olması kuvvetle muhtemeldir.
5) AİHM Başkanı da OHAL İnceleme Komisyonu’nun takipçisi olacaklarını ve etkili bir yol olmadığı kanaatine vardıklarında yapılacak başvurularla ilgili pilot dava belirlenmesinin söz konusu olabileceğini açıklamıştır.
6) 685 sayılı KHK daha önce yargı yoluna gitmiş olan kişilere de başvuru imkanı getirmiş olduğu için, Komisyona başvuru yapılmadan, Anayasa Mahkemesi ya da AİHM’e gidildiği takdirde iç hukuk yollarının tüketilmediği yönünde usulden red kararları verilme ihtimali vardır. Ancak bu yolun etkili bir başvuru yolu olup olmayacağına ilişkin yukarıda belirttiğimiz nedenlerden dolayı ciddi tereddütlerimiz de vardır. Bu nedenle, Komisyonun başvuru alma tarihi açıklandığında başvuru alma tarihinden itibaren 60 günlük başvuru süresi olacak ve o sürede devam eden süreçle ilgili verilecek Mahkeme kararlarına göre yeni bir yol haritası belirlenmesi gerekmektedir. Bu varsayımla ilgili aşağıda ayrıntılı açıklama yapılmıştır:
III) OHAL İNCELEME KOMİSYONUNUN BAŞVURU ALACAĞI TARİHTEN İTİBAREN YAPILMASI PLANLANAN İŞLEMLER
1) Komisyonun başvuru alma tarihi açıklandığında başvuru alma tarihinden itibaren 60 günlük başvuru süresi olacak ve herhangi bir hak kaybına uğramamak adına OHAL İnceleme Komisyonuna idari başvurular yapılıp, verilen kararlar olumsuz olduğu takdirde KHK’nin gösterdiği kanun yollarına başvuru yapılacaktır.
2) Yine bu kararlara karşı da olumlu bir sonuç alınamadığı takdirde, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulacak, buradan da bir netice alınamadığı takdirde de bu karara karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulacaktır.
3) Ayrıca, yukarıdaki belirttiğimiz gerekçeler referans gösterilerek AİHM’e etkili bir iç hukuk yolu olmadığı iddiasıyla doğrudan başvurular da yapılabilir.
4) İlk 3 maddede belirttiklerimiz, Bu 685 sayılı KHK’nin geçici 3. maddesine göre, “Komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar için de 7 nci maddedeki usul ve süreler uygulanır. (Ek cümleler: 17/4/2017-KHK-690/56 md.) Bu dosyalar hakkında yargı mercilerince karar verilmesine yer olmadığına ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına dosya üzerinden kesin olarak karar verilir, vekâlet ücretine hükmedilmez. Bu dosyalar, yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir.” şeklinde olduğu için, daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar için de geçerlidir.
1) İDARİ YARGI AŞAMASI
669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılma kararının iptaline ilişkin Danıştay nezdinde açılan davada, Danıştay 5. Dairesi 4/10/2016 tarihinde şu gerekçeyle görev yönünden red kararı vererek dosyayı, davayı çözmeye görevli ve yetkili olan, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer, idare mahkemesine göndermiştir (E:2016/7983, K: 2016/4079):
“…Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak inceleyeceği uyuşmazlıkların sayma suretiyle belirlendiği ve bunlar dışındaki bütün uyuşmazlıkların idare mahkemelerinin görevinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafından, kamu görevinden çıkarılmasının Bakanlar Kurulu Kararı ile yapıldığı ileri sürülerek doğrudan Danıştay'da dava açılmış ise de, uyuşmazlık, Anayasa'nın 121.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Cumhurbaşkanı'nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, yasa gücünde ve düzeyinde olan Kanun Hükmünde Kararname'den kaynaklanmaktadır. Böyle bir uyuşmazlığın da 2575 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde sayılan Bakanlar Kurulu Kararlarından kaynaklanan uyuşmazlıklardan olmadığı açıktır. Bu itibarla, davacının, 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanan uyuşmazlığın, 2575 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı anlaşıldığından görüm ve çözümünün 2576 sayılı Yasa'nın 5. maddesi gereğince idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemesine ait olduğu sonucuna varılmıştır.”
Danıştay 5. Dairesi, 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılması işlemine karşı nezdinde açılan iptal davasına ilişkin olarak da aynı tarihte verdiği kararda yine aynı gerekçeyle görev yönünden red kararı vererek dosyayı, davayı çözmeye görevli ve yetkili olan, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer, idare mahkemesine göndermiştir (E:2016/8136, K: 2016/4076)
Danıştay 5. Dairesi görüldüğü üzere, zorlama bir yorumla ve tabiri caizse “topu yerel mahkemelere atmıştır”. Ancak bu kararlara rağmen idare mahkemeleri şu şekilde kararlar vermektedir. Örneğin; İstanbul 4. İdare Mahkemesi tarafından 08/11/2016 tarihinde “Bu durumda, davacının idari yargıya konu olabilecek ve idareler tarafından tesis edilmiş bir işlem yerine, doğrudan İdare Mahkemelerinin görev ve yetki alanına girmeyen Kanun Hükmünde Kararname’de ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkartıldığı anlaşıldığından, işbu davanın esasını inceleme olanağı bulunmamaktadır.” gerekçesiyle, 2577 sayılı Yasanın 15/1-b maddesi uyarınca usulden red kararı vermiştir. Böyle kararlara karşı, iç hukuk yolunu tüketmek adına, istinaf başvuruları yapılmasına rağmen, dosyalar Bölge İdare Mahkemelerinde halen inceleme aşamasındadır. Bu kararlara karşı da, İYUK madde 46/c hükmü uyarınca temyiz yolu açık olup, bu yolun da tüketilmesi gerekmektedir.
2) ANAYASA YARGISI AŞAMASI
Söz konusu kamu görevinden çıkarma cezalarına karşı, ayrıca Anayasa Mahkemesine doğrudan bireysel başvuruda bulunulanlar olmuştur. Ancak, bu başvurular ile ilgili henüz bir karar verilmemiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan, Anayasa Mahkemesinin kuruluşunun 55. yıldönümü törenindeki konuşmasında, "Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerinin düzenlendiği, anayasanın 148. maddesinde OHAL'de çıkarılan KHK'ların, anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi'nde dava açılamayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.
Mahkememiz de bu açık anayasal hükmü dikkate alarak OHAL KHK'larını denetleme yetkisine sahip olmadığına karar vermiştir. Darbe teşebbüsü mahkememizi de etkilemiştir. Bireysel başvuru sayısı 15 Temmuz sonrası ciddi şekilde artmıştır. OHAL döneminde bireysel başvuru incelemesinin nasıl yapılabileceğine dair teknik ve hukuki çalışmaya aylar öncesinden başlanmıştır. Bu çalışma tamamlanmak üzeredir." diyerek, OHAL KHK'larını denetleme yetkisine sahip olmadıklarını söylemiş ve “ihsas-ı rey”de bulunmuştur. Dolayısıyla, buradan da olumsuz neticeler geleceği kuvvetle muhtemeldir.
3) OHAL İNCELEME KOMİSYONU AŞAMASI
Olağanüstü hal kapsamında Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulması; Anayasanın 121 inci maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4 üncü maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca 2/1/2017 tarihinde kararlaştırılmıştır. Bu kapsamda, 685 sayılı “Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” çıkarılmış ve 23/1/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
685 sayılı KHK’nin 1. maddesine göre Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere kurulmuştur.
Aynı hükmün ikinci fıkrasına göre, Komisyon, yedi üyeden oluşur. Üyelerin üçü kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından, bir üye Adalet Bakanlığının merkez teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşlarında çalışan hâkim ve savcılar arasından Adalet Bakanınca, bir üye mülki idare amirleri sınıfına mensup personel arasından İçişleri Bakanınca, birer üye Yargıtayda ve Danıştayda görev yapan tetkik hâkimleri arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenir. Komisyon, kendi üyeleri arasından yapacağı seçimle bir başkan ve bir başkanvekili seçer. Komisyonun toplantı ve karar yeter sayısı dörttür. Ayrıca, oylamalarda çekimser oy kullanılamaz.
685 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Geçiş hükümleri” altbaşlıklı geçici 1. maddesine göre, “Bu KHK kapsamında Komisyon tarafından başvuruların alınmaya başlanacağı tarih, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren altı ayı geçmemek üzere Başbakanlık tarafından ilan edilir” denilmesine rağmen henüz başvuruların alınmaya başlanacağı tarih açıklanmamıştır.
a) Başvurularda Usul ve Süre
Bu usul ve süre mezkur KHK’nin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Komisyona başvurular valilikler aracılığıyla yapılır. Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılanlar ya da ilişiği kesilenler, en son görev yaptıkları kuruma da başvurabilir. Başvuru tarihi, valiliklere veya ilgili kurumlara başvurunun yapıldığı tarih olarak kabul edilir. Valilikler ve ilgili kurumlar kendilerine yapılan başvuruları gecikmeksizin Komisyona iletir. Mükerrer başvurular işleme alınmaz.
Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan başvurular hakkında 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükümleri uygulanmaz.
Komisyonun başvuru almaya başladığı tarihten önce yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerle ilgili olarak başvuru alma tarihinden itibaren altmış gün içinde; bu tarihten sonra yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerle ilgili olarak ise Resmi Gazetede yayımlanma tarihinden itibaren altmış gün içinde yapılmayan başvurular işleme alınmaz.
b) Yargı Denetimi
OHAL İnceleme Komisyonuna karşı yargı denetimi KHK’nin 11. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, Komisyon kararlarına karşı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenecek Ankara idare mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabilir. Bu davalarda, ayrıca Başbakanlığa husumet yöneltilemez.
22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenler, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştaya dava açabilir.
c) Açılacak Davalarda Husumet
17/4/2017 tarihli 690 sayılı KHK’nın 55. maddesiyle değişik 685 sayılı KHK’nin ek 1. maddesinde açılacak davalarda davalı idare olarak husumetin kime yöneltileceği düzenlenmiştir. Buna göre, Komisyon kararlarına karşı açılacak iptal davaları;
a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlerce en son görev yapılan kurum veya kuruluş,
b) Devlet memurları ve işçiler dahil Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılanlarca Millî Savunma Bakanlığı,
c) Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatlarından çıkarılanlarca İçişleri Bakanlığı,
ç) Öğrencilikle ilişiği kesilen öğrencilerce Millî Eğitim Bakanlığı,
d) Kapatılan derneklerce İçişleri Bakanlığı,
e) Kapatılan vakıflarca Vakıflar Genel Müdürlüğü,
f) Kapatılan sendika, federasyon ve konfederasyonlarca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı,
g) Kapatılan özel sağlık kuruluşlarınca Sağlık Bakanlığı,
ğ) Kapatılan özel öğretim kurumları, özel öğrenci yurt ve pansiyonlarınca Millî Eğitim Bakanlığı,
h) Kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarınca Millî Eğitim Bakanlığı,
ı) Kapatılan özel radyo ve televizyon kuruluşlarınca Radyo ve Televizyon Üst Kurulu,
i) Kapatılan gazete, dergi, yayınevi, dağıtım kanalı ve haber ajanslarınca Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü,
j) Resen emekliye sevk edilmiş, kendi isteğiyle emekli olmuş, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre meslekten veya Devlet memurluğundan çıkarılmış ya da müstafi sayılmış olup rütbeleri alınan Emniyet Teşkilatı personelince İçişleri Bakanlığı, aleyhine açılır.
d) Geçiş Hükümleri
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Geçiş hükümleri” altbaşlıklı geçici 1. maddesine göre, “Bu KHK kapsamında Komisyon tarafından başvuruların alınmaya başlanacağı tarih, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren altı ayı geçmemek üzere Başbakanlık tarafından ilan edilir” denilmesine rağmen henüz başvuruların alınmaya başlanacağı tarih açıklanmamıştır.
Bu hükmün 3. fıkrasına göre, Komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar için de 7 nci maddedeki usul ve süreler (yani yukarıda belirttiğimiz usul ve süreler) uygulanır. Bu fıkraya, 17/4/2017 tarihli 690 sayılı KHK’nın 56. maddesiyle ek cümleler getirilmiştir. Bu ek cümlelere göre, Bu dosyalar hakkında yargı mercilerince “karar verilmesine yer olmadığına” ve “tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına” dosya üzerinden kesin olarak karar verilir, “vekâlet ücretine hükmedilmez.” Bu dosyalar, yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir.
Söz konusu hükmün son fıkrasına göre ise, “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihten önce 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 6749 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenler, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihten itibaren altmış gün içinde 11 inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan hükümlere göre dava açabilir. Bu kapsamda idare mahkemelerinde derdest olan davalar Danıştaya gönderilir. Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihten önce açılmış olup da karar verilen dosyalarda da bu fıkra hükümleri uygulanır.”
e) Komisyona İntikal Ettirilecek İdari Başvurular
17/4/2017 tarihli 690 sayılı KHK’nın 56. maddesiyle değişik 685 sayılı KHK’nin geçici 2. maddesinde bu konuda bir açıklık getirilmiştir. Buna göre, 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren konularda bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan başvurular, süre şartı hariç 7 nci maddedeki şartlara uygun olması halinde ilgili kurumlarca işleme alınmak üzere Komisyona intikal ettirilir.
II) OHAL İNCELEME KOMİSYONUNUN BAŞVURU ALACAĞI TARİHE KADAR YAPILMASI PLANLANAN İŞLEMLER
1) Öncelikle, söz konusu ihraç işlemlerine karşı iç hukuk yollarının tüketilmesi anlamında idari yargı aşamasının neticelenmesi beklenecektir. Dosyalar istinaf aşamasında olduğu için Bölge İdare Mahkemesi kararları beklenilecek. Kuvvetle muhtemel buradan da olumsuz kararlar gelecektir. Bu kararlara karşı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu madde 46/1-c gereği (Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları) temyiz yolu açık olduğundan bu yolu da tüketmek adına Danıştaya başvuru yapılacaktır.
2) Her ne kadar idari yargı aşaması tüketildikten sonra Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna gidilmesi gerekse de temkinli davranılarak Anayasa Mahkemesine de başvuru yapılmıştır. Anayasa Mahkemesinin vereceği karara göre bir değerlendirme yapılıp yeniden bir yol haritası belirlenecektir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi idari yargı aşaması tüketilmediğinden usulden red kararı verirse, idari yargı aşamasındaki nihai kararın kesinleşmesi beklenip, Anayasa Mahkemesine yeniden başvuru yapılacakken; OHAL KHK’sı denilip Anayasa Mahkemesinin görevi dışında olduğu gerekçesiyle usulden red kararı verildiği takdirde doğrudan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru yoluna gidilecektir.
3) 23.01.2017 tarihinde Olağanüstü hal (OHAL) kapsamında yayımlanan 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve söz konusu KHK’nın geçici 1. maddesinin ikinci fıkrasında, “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında Komisyon tarafından başvuruların alınmaya başlanacağı tarih, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren altı ayı geçmemek üzere Başbakanlık tarafından ilan edilir.” denilmiş, ancak Başbakanlıktan başvuru alma tarihine ilişkin kesin bir tarih açıklaması yapılmamıştır.
4) OHAL İnceleme Komisyonu ile ilgili her ne kadar başvuru alma tarihi açıklanmamış olsa da, başvurular alındığı takdirde de bu yolun iç hukuk yolu anlamında tüketilmesi gereken etkili bir yol olup olmadığı ile ilgili olarak tereddütlerimiz bulunmaktadır. Şöyle ki; öncelikle böyle bir komisyon sadece 7 üyeden oluşacak ve kararlarına karşı sadece HSYK tarafından belirlenecek Ankara İdare Mahkemelerinde iptal davası açılabilecektir. Binlerce başvurunun olacağı böyle bir komisyonun sadece 7 üyeden oluşması ve bu başvuruların sadece HSYK’nın belirleyeceği Ankara İdare Mahkemelerinde bakılacak olması, yapılan başvuruların neticelenme sürecini olabildiğince uzatacaktır. Ayrıca İdare Mahkemelerinin kararlarına karşı da temyiz yolu açık olacak ve sonrasında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru süreci olacak olup bu da AİHM’e bireysel başvuru yapabilme sürecini uzatacaktır. Belirtmek gerekir ki, 685 sayılı KHK’nın dikkate alınması gereken en önemli hükmü, 7. maddesinin 2. fıkrasıdır. Bu hükme göre, “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan başvurular hakkında 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükümleri uygulanmaz.” İYUK madde 10/2 ise şöyledir: “Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.” Başka bir ifadeyle, Komisyona başvurular açısından zımni redde ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Bu da Komisyon’un başvurulara ilişkin kararının beklenmek zorunda kalınacağı ve kısa sürede karar vermesi adına hiçbir sebep bulunmayacağı (belirli bir sürede başvuruları sonuçlandıracağına dair söz konusu KHK’da herhangi bir hüküm bulunmadığından) anlamına gelecektir. Dolayısıyla, hak arama sürecinin yıllar sürecek olması kuvvetle muhtemeldir.
5) AİHM Başkanı da OHAL İnceleme Komisyonu’nun takipçisi olacaklarını ve etkili bir yol olmadığı kanaatine vardıklarında yapılacak başvurularla ilgili pilot dava belirlenmesinin söz konusu olabileceğini açıklamıştır.
6) 685 sayılı KHK daha önce yargı yoluna gitmiş olan kişilere de başvuru imkanı getirmiş olduğu için, Komisyona başvuru yapılmadan, Anayasa Mahkemesi ya da AİHM’e gidildiği takdirde iç hukuk yollarının tüketilmediği yönünde usulden red kararları verilme ihtimali vardır. Ancak bu yolun etkili bir başvuru yolu olup olmayacağına ilişkin yukarıda belirttiğimiz nedenlerden dolayı ciddi tereddütlerimiz de vardır. Bu nedenle, Komisyonun başvuru alma tarihi açıklandığında başvuru alma tarihinden itibaren 60 günlük başvuru süresi olacak ve o sürede devam eden süreçle ilgili verilecek Mahkeme kararlarına göre yeni bir yol haritası belirlenmesi gerekmektedir. Bu varsayımla ilgili aşağıda ayrıntılı açıklama yapılmıştır:
III) OHAL İNCELEME KOMİSYONUNUN BAŞVURU ALACAĞI TARİHTEN İTİBAREN YAPILMASI PLANLANAN İŞLEMLER
1) Komisyonun başvuru alma tarihi açıklandığında başvuru alma tarihinden itibaren 60 günlük başvuru süresi olacak ve herhangi bir hak kaybına uğramamak adına OHAL İnceleme Komisyonuna idari başvurular yapılıp, verilen kararlar olumsuz olduğu takdirde KHK’nin gösterdiği kanun yollarına başvuru yapılacaktır.
2) Yine bu kararlara karşı da olumlu bir sonuç alınamadığı takdirde, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulacak, buradan da bir netice alınamadığı takdirde de bu karara karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulacaktır.
3) Ayrıca, yukarıdaki belirttiğimiz gerekçeler referans gösterilerek AİHM’e etkili bir iç hukuk yolu olmadığı iddiasıyla doğrudan başvurular da yapılabilir.
4) İlk 3 maddede belirttiklerimiz, Bu 685 sayılı KHK’nin geçici 3. maddesine göre, “Komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar için de 7 nci maddedeki usul ve süreler uygulanır. (Ek cümleler: 17/4/2017-KHK-690/56 md.) Bu dosyalar hakkında yargı mercilerince karar verilmesine yer olmadığına ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına dosya üzerinden kesin olarak karar verilir, vekâlet ücretine hükmedilmez. Bu dosyalar, yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir.” şeklinde olduğu için, daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar için de geçerlidir.
