Doktrinde ki ifadeyle, sözleşmelerden kaynaklanan borç ilişkilerine dair uygulamada ‘’müspet (olumlu) zarar’’ ve ‘’menfi (olumsuz) zarar’’ olmak üzere iki farklı zarar ayrımı karşımıza çıkmaktadır. Bu zararlardan ilk olarak müspet (olumlu) zarar kısaca, sözleşme kurulduktan sonra doğan borçların ifa edilememesinden doğan zararı ifade etmektedir. Menfi zararın aksine müspet zararda ortada bir sözleşme bulunmaktadır. Jhering’in tanımına bakıldığında; müspet zarar, sözleşmenin geçerli olmasını, olumlu bir şeyin varlığı şeklinde ifade etmektedir. Menfi (olumsuz) zarar ise, sözleşmenin hiç kurulmamış yani geçersiz olması şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla Jhering, olumsuz bir şeyin varlığını gerektirmesinden ötürü bu zararları olumlu ve olumsuz zarar şeklinde adlandırmıştır. Öte yandan menfi (Olumsuz) zarar, sözleşmenin kurulamamasından veya geçersiz olmasından kaynaklanan zarar olmaktadır. Başka ifadeyle söz konusu zarar, sözleşmenin kurulacağına veya kurulduğuna inanan tarafın güveninin boşa çıkmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim bu husus‘’Güvenen kimsenin sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya kurulmaması halinde malvarlığının aldığı durum ile bu olay hiç gerçekleşmeseydi malvarlığının içinde bulunacağı durum arasındaki fark, olumsuz zararı ifade eder.’’ Şeklinde ifade edilmiştir.
Yine Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerine baktığımızda söz konusu husus,
Türk Borçlar Kanunun 35. maddesinde, “ yanılan yanılmasında kusurlu ise, karşı tarafça yerine getirilen edime ilişkin zararı, sözleşmenin yapılması için yapılan giderleri, ifa kısmına geçilmişse ifa için yapılan giderleri ödemekle yükümlüdür. Ancak diğer taraf yanılmayı biliyor ve bilmesi gerekiyorsa, tazminat istenemez.” şeklinde belirtilmiş olup, söz konusu kanunun 125/3. Maddesinde de, sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Borçlu, temerrüde düşmede kusursuz olduğunu ispat edemez ise sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.” Şeklinde ifade edilmiştir.
Öte yandan Ahde vefa ilkesi gereğince de taraflar, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile edimin ifasına yönelik bir güven oluşturarak sözleşme kurmaktadır. Ancak taraflardan birisi edimin ifasını tam ya da gereğince yerine getiremediğinde temerrüde düşmektedir. Zira Borçlar Hukuku menfaatler dengesini esas almakla birlikte, kanun koyucu şayet temerrüde düşen taraf kusurlu ise, karşı tarafın menfaatini korumak içinde çeşitli düzenlemeler yapmıştır. Son olarak, söz konusu hususa dair Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2005/2513 E. Sayılı, 2006/587 Karar ve 8.2.2006 tarihli ilamın da;
Eser Sözleşmesi
(…)davalının kusurlu tutum ve davranışları yahut işlemleri sonucu yanlar arasında sözleşme kurulamamışsa, kurulmasına güvenilen sözleşmenin kurulamaması yüzünden uğradığı menfi zararı davacının davalıdan isteyebilmesi gerekir. Çünkü, yüklenici davacının, davalı iş sahibine karşı gösterdiği güven, olumsuz zararın kaynağını teşkil etmektedir. Bu itibarla, sözleşmenin yapılmasına hazırlık aşaması sayılan ihale sebebiyle ve sözleşmenin kurulmasına yönelik yapılan davacı masrafları sorumluluk koşulları oluşmuş ise menfi zarar kapsamında istenebilir (Y. 15. H.D. 25.05.1981 1., E: 1981 (825 ve K: 1981/1234). Şeklin de karar verilmiştir.
KAYNAKÇA
1. Ergün Mehmet Serkan, Olumsuz Zarar, 2017, İstanbul, s. 55.
2. Prof. Dr. Kayıhan Şaban, Ekim 2008, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık.
3. Prof. Dr. Öz M. Turgut, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2020, s.413
