Anayasa Mahkemesi (AYM), 2009/5918 sayılı Yasayla ilgili kararını verdi: İptal.

İptal kararları, Resmi Gazete’de yayımlandıkları tarihte sonuç doğurur.  

Gerekçeyi yayımlanınca göreceğiz. Kararın kapsam ve sonuçlarını buna göre belirleyebileceğiz.

Ancak gelecekte benzer yanılgılara düşmemek için kimi noktaları anımsamakta yarar var.

Yapılan üç önemli değişiklikten biri, 7. maddeyle ilgiliydi.

Ceza Yargılama Yasasının (CYY) 250. maddesinin 3. fıkrasındaki “hali dâhil” sözcükleri “halinde” biçiminde değiştirilmiş; istisnanın kapsamı daraltılmış, barış döneminde sivillerin askeri mahkemelerde yargılanamayacakları, 250. maddede yer alan suçları işleyenlerin de özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde yangılanacakları, 3713 sayılı Terörle Savaşım Yasanın kapsamındaki suçlara ilişkin davalara genişletilmiş yetkili ağır ceza mahkemelerince bakılacağı öngörülmüştü.

Anayasalar ilkeleri öngörür.

Oysa 1982 Anayasası, halkından, bireyinden korktuğu ve devleti halkına, bireyine karşı güvence altına alma kaygısı taşıdığı için “askeri yargı” konusunu 145. maddesiyle sıradan bir yasa normu gibi ayrıntılı olarak düzenlemişti.

Bu açık hüküm karşısında özellikle Yasanın 7. maddesiyle yapılan düzenleme, “ne yazık ki!” Anayasaya aykırıydı.

AYM de “aykırı” dedi.

Ve CYY’nin 250. maddesinin (3) numaralı fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan “halinde’’ sözcüğünü oybirliğiyle; aynı maddedeki ‘’savaş ve sıkıyönetim’’ sözcüklerini oyçokluğuyla iptal etti.  

Esasen bu düzenlemeler kotarılırken hukukçuların çoğunluğu uyarmıştı.

Hiçbir hukuk düzeni, gelişigüzel bir normlar yığını değildir; birbirleriyle çelişmeyen uyumlu normlar bütünüdür; adı üstünde bir dizgedir.

Dizgeler, iç çelişkilere katlanamaz.

Böyle bir durumda iki norm arasında ya “örtülü (zımni) kaldırma (ilga) ilişkisi” vardır ya da “genel norm-özel norm”; “kural norm-ayrık norm ilişkisi” yahut da tam bir aykırılık.

Eğer çelişki açık ise “normun geçerliliği” (muteberlik, validité, validità), yani hukuk düzeni içinde yargıcın yazılı hukuku uygularken kullanacağı en küçük birim olan normun sağlam (sahih) ve işler olması sorunsalı söz konusu olur.

Bu sorunsal ise, “üst norm-alt norm ilişkisi”ne göre çözülür.    

Öbür olasılıkları bir yana bırakalım.

İnceleme konusu olayda olduğu gibi, bir genel ilkeyi ya da ayrıntıyı düzenleyen anayasal norm ile daha sonra yürürlüğe giren yasal bir norm arasında çelişki bulunduğunda “anayasaya aykırılık”, dolayısıyla “normun geçerliliği” sorunsalı gündeme gelir.

Bunun çözmek için elimizdeki kural belli: “Yasal alt norm anayasal üst norma aykırı olamaz” (m. 11).

Geçmişte AYM’nin bir kararında esnek değerlendirmeler yaptığı doğrudur.

Ama 32 yıl önceki bu karar sadece bir “görüş” (mütalaa) konumundadır. Değerlendirilir. Ancak bağlayıcı değildir.

Esasen gerekçesi de tutarlı değildi, bu kararın. Zira AYM, Anayasanın “olan yazılı hukuku” (de lege lata) yansıtan maddesini değil, “olması gereken hukuku” (de lege ferenda) gözeterek karar vermişti.

Ayrıca erekbilimsel (amaçsal, teleolojik) yorum yöntemine de aykırıydı. Yorum, metnin içinde kalmak zorundadır. Söz konusu kararda metnin dışına çıkılmış, yorum peçelemesi altında Anayasanın metnine yeni sözcükler eklenmiş, düpedüz yeni bir anayasal norm yapılmıştı.

Olayımızda ise durum açıktı ve şöyleydi: Anayasanın 145. maddesi olması gereken çağcıl hukuk anlayışına aykırıydı. Adli yargının alanını daraltmış, askeri yargının alanını siviller aleyhine genişletmişti.

Ama beğensek de beğenmesek de Anayasa normu buydu; AYM’yi kesinlikle bağlardı.

Özetle yeni düzenleme çağcıl hukuka uygundu. Buna karşılık çağ gerisi, yanlış ve kötü olan üst norma, yani Anayasanın 145. maddesine aykırıydı.

Ama AYM’nin elinden bir şey gelmezdi. Çünkü bu kötü üst norm kendisini bağlıyordu.

Zira Gresham Yasasına göre nasıl “kötü para, iyi parayı kovar”sa, kötü üst (anayasal) norm da, iyi alt (yasal) normu kovardı.

Nitekim öyle oldu. Kovdu.

“Ne yazık ki!” dememin nedeni budur.

Hukukun üstünlüğünü benimsemiş bir dizgede kötü anayasa normlarını kaldırmadan yasa normları kotaranların kaçınılmaz yazgıları şudur: Ne denli güzel yasa yaparlarsa yapsınlar, kötü üst normlar deresinde boğulmak.  

Yargıçların kaçınılmaz yazgıları ise şudur: Kararları, her zaman birilerini sevindirir; birilerini de öfkelendirir.

Öfkelenenlerin de sürgit hazır bir bahanesi vardır: Yargıç taraf tuttu ya da etkilendi.

Hukuk toplumuna dönüşemeyen hukuk bilinci zayıf bütün ülkelerde bu tür değerlendirmelere çok sık rastlanır.

Bu karardan sonra da öyle oldu. Denizi kolayca geçip derede boğulanlar, kendi yanlışlarını görecek yerde, Tanrı’nın yerine geçerek yargıçların iç dünyalarını, amaçlarını keşfe çıktılar. “Bu siyasal bir karardır, AYM yaşanan olaylardan etkilenmiştir” gibilerden kolaycı, basmakalıp eleştirilerle kendilerini kandırmaya çabaladılar.

Böyledir, güzelim insanoğlunun huyu.

Kimi merteği görür, kimi çöpü.

Diyelim ki, karar siyasal. Tutalım ki on bir yargıç kimi olaylardan etkilendi.

Peki, bunları nasıl kanıtlayacaksınız?

Tanrı’nın tanıklığıyla mı?

İyi de, bugüne dek Tanrı’nın insanların kurdukları mahkemelerde tanıklık ettiğine hiç rastlanmamıştır.

Lütfen sadede gelelim.

Doğru, sağlam ve güvenilir yol bellidir: Normların sıradüzenine uyarak yasal düzenlemeler yapmak.

Bu sıradüzen; yargı organından çok yasama organına hitap eder; yol gösterir.

Ben bir hukukçuyum.

Ve de Türkiye Cumhuriyeti yurttaşıyım.

Bir yurttaşım Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde Türkiye’yi mahkûm ettirdiği zaman, ilkel bir mantıkla “Sen bir hainsin! Ülkeni Avrupa’ya şikâyet ettin” diyerek ona sövmem.

Tam tersine hukuksal çarpıklığı düzelttirdiği, hukukumuza katkıda bulunduğu için minnet duyarım.

Ben 1982 Anayasasının meşruluğunu yitirdiğini yüksek sesle söylemiş bir hukukçuyum.

Ama yürürlükte kaldığı sürece herkesi ona uymaya da çağıran bir hukukçu.

Bu yüzden Anayasaya aykırı bir yasal normun iptalini sağlayan herkese, anayasal düzeni korudukları ve kurtardıkları için minnet duyarım.

Kararı hukuken eleştirsem bile, yavan bir mantıkla, ne yargıçlara ne de başvuranlara saldırırım.

Sanıyorum doğru tutum bu.

Öyleyse gelin gömleğimizin ilk düğmesini yanlış iliklediğimizi söyleyenlere, kim olursa olsun, teşekkür edelim.

Sonra da elimizi çabuk tutalım.

Hâlâ yürürlükte olan şu yanlış Anayasayı bütünüyle kaldıralım.

Hiç değilse şu yanlış normu, 145. maddeyi yarın değiştirelim.


(Sayın Sami SELÇUK'un Star Gazetesinde yayınlanan yazısıdır.)