Kasten öldürme suçu, cezai yaptırıma tabi olması açısından, insanlık tarihinin tanımlı en eski suçlarından biridir. Modern ceza kanunlarının bahse konu suçu en ağır cezai yaptırımlarla tanımlaması insan hayatına verilen önemle ifade edilebilirse de insanlık tarihinde bu suçun karşılaştığı yaptırımın ağırlığının sebebi toplumsal düzende yaratacağı ağır tahribatları önlemek, maktulün yakınlarının intikam hissiyle girişeceği birtakım eylemlerle devletin elinde tuttuğu şiddet tekelinin zedelenmesinin önüne geçmektir. Nitekim modern ceza hukuku pratikleri de bahse konu suçun yaratacağı infial, korunan hukuki hak olan “yaşama hakkının” haklar hiyerarşisi içerisindeki başat konumu, normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunan uluslararası insan hakları sözleşmeleri ve devletlerin kurucu anayasalarının “yaşama hakkı” ve “can güvenliği”ne ilişkin teminat niteliğindeki hükümleri gereği hem kasten öldürme suçunun yasaklanması, hem de vatandaşlarının hayatlarına yönelen eylemlere karşı koruma şeklinde pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi noktasında kasten öldürme suçunu azami hadden cezalandırma eğilimine sahiptir.

I. KASTEN ÖLDÜRME SUÇU

765 sayılı mülga Ceza Kanunu’nda kasten öldürme suçu “Şahıslara Karşı Cürümler” bâb’ı altında “Adam Öldürmek Cürümleri” adı altında 448. Maddede tanımlıydı. Yürürlükte olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ise kasten öldürme suçunu “Kişilere Karşı Suçlar” bâb’ı altında ve “Kasten Öldürme” adı altında, “adam” sözcüğünün erkek cinsiyetini işaret etmesinden mütevellit bu sözcüğü çıkartmak suretiyle yeniden düzenlemiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 81. maddesinde “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.” demek suretiyle kasten öldürme suçunu tanımlamıştır. Yürürlükte olan Kanun, 765 sayılı bir önceki Ceza Kanunu’na göre kasten öldürme suçuna ilişkin daha ağır bir cezai yaptırımı öngörmüştür.

Yasada tanımlı “öldürme” fiilinin yol açacağı ölüm hadisesinden ne anlaşılması gerekeceği tartışmalı olsa da organ nakli ilgili mevzuatımızda beyin ölümü ve kıstaslarından bahsedildiğinden, Ülkemiz açısından beyin ölümü anlayışının kabul edildiğini söylemek mümkündür. [1]. İlk defa 1959 yılında 23’üncü Uluslararası Nöroloji Kongresinde H. Mollaret ve M. Goulan tarafından “Coma dèpassè” adı altında takdim edilen 1968 yılından Harvard’da tanımlandığından Harvard kriterleri olarak da bilinen beyin ölümü, klinik bir tanı olup beyin fonksiyonlarının tam ve geri dönülemez kaybıdır. [2]

Kasten öldürme suçunun somut unsurlarını bilahare başkaca bir yazımızda inceleyeceğimizden, özet niteliğindeki bu açıklamalardan sonra yazımızda esas eğileceğimiz konu olan kasten öldürme suçuna ilişkin iştirak statüsüne değinmek gerekecektir.

II. TÜRK CEZA HUKUKUNDA İŞTİRAK STATÜSÜNE GENEL BİR BAKIŞ

765 sayılı Ceza Kanunu’nda iştirak statüsü Kanunu’nun “Cürüm ve Kabahatte İştirak” isimli altıncı bâb’ında 64. maddede “Bir kaç kişi bir cürüm veya kabahatın icrasına iştirak ettikleri takdirde fiili irtikap edenlerden veya doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlardan her biri o fiille mahsus ceza ile cezalandırılır.” şeklinde tanımlanmıştır. 765 sayılı Kanun iştirak statüsünü asli ve fer’i iştirak olarak düzenlemiştir. 5237 sayılı TCK ise iştirak statüsünü faillik ve şeriklik olmak üzere iki ana başlık altında düzenlemiştir. 5237 sayılı TCK Dördüncü Bölüm’de Suça İştirak başlığı altında iştirak statüleri düzenlenmiştir. İştirak statüsüne ilişkin doktrinde dar faillik ve geniş faillik olmak üzere iki farklı kabul varsa da 5237 sayılı Kanun dar faillik anlayışını benimseyerek suça iştirak statülerini sıralamak suretiyle düzenlemiştir.

5237 sayılı Kanun’da iştirak statüleri; faillik, azmettirme, yardım etme şeklinde sıralanmış ve 40. maddede bağlılık kuralı ile bu statüleri belli kurallarla sınırlamıştır;

“(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.”

Kanunun açık hükmü uyarınca taksirle işlenen suçlara ilişkin kanunda sayılı iştirak statülerinin uygulanarak kişinin cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Kuşkusuz Ceza Kanunu’nda tanımlı dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranış, fiil veya hareketsizlik hâli ile suç teşkil eden bir sonuca sebebiyet verildiği durumda her failin kendi fiilinin yarattığı duruma ilişkin TCK m. 22/5 uyarınca cezalandırılabilmesi mümkün olacaktır.

III. KASTEN ÖLDÜRME SUÇUNDA MÜŞTEREK FAİLLİK

Kasten öldürme suçu, suçun doğası gereği çoğu zaman birden fazla kişi tarafından işlenen bir suç olup, suçun birden fazla kişi tarafından beraber işlenmesinin müşterek faillik teşkil etmesi; TCK m. 37’de “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. ” şeklinde ifade edilmiştir. Yürürlükte olan Türk Ceza Kanunu iştirak statüsüne ilişkin fiili hâkimiyet teorisini benimsemiştir. Buna göre suçun üç görünüş biçimi mevcuttur; “Harekete hâkimiyet”, “iradeye hâkimiyet” ve “Fonksiyonel hâkimiyet”. Fonksiyonel hâkimiyet, suç teşkil eden fiili biriyle veya başkalarıyla müştereken gerçekleştirende bulunur. [3] Müşterek faillik (Mittäterschaft) yürürlükte olan Ceza Kanunu’nda bu esaslar üzerinde tanımlanmıştır. Müşterek faiilliğin şartları şunlardır;

- Birden çok failin, fiilin icrasını fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurarak gerçekleştirmesi,

- Birlikte suç işleme kararının bulunması

Kanun koyucu bu durumu 5237 sayılı Kanunun gerekçesinde şu şekilde örneklendirmiştir;

“Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini ta­mamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçek­leştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mer­milerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, ta­mamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.”

a. Kasten Öldürme Suçunda Fiilin İcrasında Müşterek Hakimiyet

Kasten öldürme suçunda müşterek failliğin, yardım eden/fer’i şerik statüsünden ayrılmasını sağlayan en önemli husus suçun icra hareketlerinin ve fiilin gerçekleşmesinde failler arasında bulunan müşterek hâkimiyettir. Bu bakımdan her bir fail, suçun işlenmesine ilişkin sonuca etki eden, fonksiyonel bir katkıda bulunmakta ve suçun meydana gelmesine neden olmaktadır. Konuya ilişkin Yargıtay’ın içtihatları da bu doğrultudadır.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2018/610 E. , 2018/4121 K. sayılı kararında;

“Dava, kasten öldürme suçuna ilişkindir. Birbirine akraba olan tarafların iki ayrı grup oluşturdukları, bir grupta bulunanlarca arazi anlaşmazlığı nedeniyle diğer gruptaki maktulün babası ve kardeşinin bulunduğu araca saldırarak yaraladıkları, olay sebebiyle diğer gruptaki sanığın av tüfeği ile karşı tarafta bulunanların yakın aile bireylerine doğru ateş ettiği, maktulün akrabalarının bulunduğu gruptan da av tüfeği ile ateş edilmesi üzerine her iki aile bireylerinden de yaralananların olduğu, kolluk gücünden yardım istemeden toplanmaya başlayan iki grubun çay evinde karşılaştıkları ve olay öncesi hazırladıkları çok sayıda tabanca, bıçak ve sopanın kullanıldığı , kavga sırasında ilk grupta bulunan maktulün ve sanıkların bıçakla yaralandıkları, karşı grupta bulunan maktullerin ve sanıkların ateşli silahla yaralandıkları, grupların içerisinde yaralanmayanların da olduğu, kolluk güçlerinin müdahalesi üzerine silahlı kavganın sonlandırıldığı olayda; karşılıklı olarak silahtan sayılan aletlerin kullanılmış olduğu, kavgada ilk haksız saldırının hangi gruptan geldiği hususunun tespit edilemediği, haksız tahrik nedeniyle her iki taraf lehine makul oranlarda indirim yapılması gerektiği, kavgaya katılan aile bireylerinin kavga sırasında kullanmış oldukları aletlerin niteliği ve meydana gelen yaralanmalara göre, olay sırasında birbirlerine yönelik olarak öldürme kastıyla hareket ettikleri, maktuller ve sanıklar ile birlikte eylem üzerinde müşterek hakimiyet kurarak fikir ve irade birliği içerisinde olan sanıkların suçların işlenmesine müşterek fail olarak katıldıkları, eylemin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden hüküm kurulması suretiyle suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülmesi bozmayı gerektirmiştir.”

İşbu kararında görüleceği üzere Yargıtay eylemin fiil, fikir ve irade birliği içerisinde işlenmesi hususunu kasten öldürme suçunun müşterek faillik çerçevesinde işlendiğinin işareti olarak okumuştur.

Yine Yargıtay 1. Ceza Dairesi, 27.12.2006 tarihli kararında; “Sanık Yalçın’ın mağdureyi yanıltarak hileli bir biçimde kapının açılmasını sağlaması ve diğer sanık Deniz’in bıçakla mağdureye vurması sırasında da onu kollarından tutarak etkisiz hale getirmesi hususları nazara alındığında sanığın suç işleme iradesi ve suçun icrasına olan hâkimiyeti nedeniyle fail sayılıp 5237 sayılı Yasanın 37. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde yardımcı fail sayılarak hüküm kurulması yasaya aykırıdır.” demek suretiyle fiil üzerinde hâkimiyet kurulması konusu açıklanmıştır. Bahse konu olayda sanık Yalçın’ın eyleminin sadece kapının açılmasıyla sınırlı kalması durumu yardım eden statüsüne işaret edecekken, suçun icra hareketlerine hakimiyet kurması, suçun işlenmesini açıkça kolaylaştırması ve bu eylemlerinin suç konusu fiilin kendisi olmadan gerçekleşemeyeceği yoğunlukta olması Yalçın’ın statüsünü müşterek failliğe yakınlaştırmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/1–81 E. , 2013/91 K. sayılı kararında;

“Sanık D.’nin, arkadaşı M.’nin maktul tarafından yaralandığını gördüğünde olay yerinde bulunan bar görevlisi tanıklarla birlikte D. ve maktülü ayırmak ve bacağından bıçakla yaralanmış olan arkadaşını hemen hastaneye götürmek yerine üzerinde bulunan bıçakla maktule saldırması, olayın sonuna kadar sanık M.’nin yanında bulunması, kasten öldürme eylemini gerçekleştiren sanık M.’nin bu eylemine taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememesi ve bu yönde herhangi bir davranışta bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık D.’ın sanık M.’nun gerçekleştirdiği kasten öldürme suçuna katıldığının kabulü gerekmektedir.” demek suretiyle maktulle sanığı ayırmayan, maktule bıçakla saldıran ve kasten öldürme eylemine taraftar olmadığını gösterecek herhangi bir eylemde bulunmayan ve suçu engellemeyen faili yardım eden olarak değil müşterek fail olarak yorumlamıştır. Bahse konu kararının muhalefet şerhinde ise failler arasında birlikte suça karar verme hususu söz konusu olmadığından müşterek failliğin söz konusu olamayacağı, sanığın statüsünün yardım eden olarak yorumlanması gerektiği belirtilmektedir.

b. Kasten Öldürme Suçunda Birlikte Suç İşleme Kararının Bulunması

Meydana gelen suç teşkil eden olaya ilişkin, konumuz özelinde ölüm hadisesi, kişinin müşterek fail olarak cezalandırılabilmesi için iştirak iradesinin dolayısıyla birlikte suç işleme kararının mevcut olması gerekir. Kuşkusuz birbirinin eyleminden habersiz olan ve birlikte hareket etmek düşüncesinde olmayan iki kişinin, örneğin maktulün yemeğine birbirlerinden habersiz zehir koyan iki kişinin, müşterek fail olarak cezalandırılması mümkün olmaz. Bu örnek özelinde, her failin eylemi olayın somut koşullarına göre ayrı olarak değerlendirecek, faillerden her birinin koymuş olduğu zehir ölüme sebebiyet verecek yoğunlukta değilse, failler kasten öldürme suçuna ilişkin müşterek fail olarak değil ayrı ayrı kasten yaralama suçlarından cezalandırılacaktır.

Suç ortaklarının suçun işlenişine dair kastlarının farklılık arz etmesi(doğrudan-olası kast gibi) müşterek fail olarak sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmez. Müştereken işlenmesi hususunda fikir birliğine vardıkları suçun manevi unsurunda kastın haricinde amaç veya saike yer verilmiş ise; bütün müşterek faillerin, bu amaç veya saikle hareket etmiş olması aranır.[4]

Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2011/6102 E. , 2012-3766 K. sayılı kararında;

“Sanık Hacer’in yanında işçi olarak çalıştığı ve başkasıyla evli olduğunu bildiği sanık Zekeriya ile girdiği ilişki sonucu hamile kaldığı, olay tarihinde Hacer’in doğum sancılarının başlaması üzerine Zekeriya’nın aracı ile Hacer’i alarak hastaneye götürdüğü, hastanede bebeğin canlı olarak doğduğu, doğumdan sonra sanık Hacer ve Zekeriya’nın araca binerek çocuğu da alarak olay yeri olan ıssız mahalle götürdükleri, çocuğa ne yapacaklarını konuştukları, sanık Zekeriya’nın çocuğu öldüreceğini söyleyerek Hacer’in kucağından aldığı, Zekeriya’nın elleriyle çocuğu boğarak öldürdükten sonra götürüp dere kenarına gömdüğü olayda sanık Hacer’in öldüreceğini söyleyerek çocuğu kucağından alan Zekeriya’ya engel olma konusunda bir çaba sarf etmediği, öldüreceğini söylediği halde bu duruma karşı sessiz kaldığı, Zekeriya’nın çocuğu öldürüp gömdükten sonra olay yerinden Zekeriya ile birlikte ayrıldığı anlaşılmakla, sanık Hacer’in eyleminin 5237 sayılı TCY.nın 39/2-c maddesi kapsamında yeni doğan bebeği kasten öldürme suçuna yardım etme niteliğinde olduğu kabul edilerek TCK’nın 82/1-d-e, 39, 62 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek, öldürme suçunun müşterek faili kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesini” hukuka aykırı bulmuştur.

Bahse konu kararda herhangi bir icrai hareketi bulunmayan, Zekeriya’nın icrai hareketlerine herhangi bir biçimde iştirak etmeyen sanık Hacer’in müşterek fail olarak cezalandırılmasının mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Nitekim iki fail arasında birlikte suç işleme iradesi ve kararı da bulunmamaktadır. Bu konuyla ilgili annenin ihmali davranışla ölüme sebebiyet vermek suçundan sorumluluğu gündeme gelebilecektir.

IV. KASTEN ÖLDÜRME SUÇUNDA AZMETTİRME

Azmettirme Statüsüne Genel Bir Bakış

TCK’nın 38. maddesinde; “(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.” hükmüyle suça azmettirme yaptırıma bağlanmıştır. Nitekim madde gerekçesinde azmettirme; “Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdiril­mesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüleceği üzere azmettirme suçun işlenmesi açısından salt manevi bir yardımı değil suç işleme konusunda herhangi bir fikri olmayan kişiyi suç işlemeye karar verdirme gibi somut bir olguyu ifade etmektedir. Hâlihazırda kişide suçun işlenmesi karara mevcut ise aynı suça azmettirilmesi söz konusu olamaz. Bir suçun işlenmesi için manevi destek, teknik konularda yardım gibi hususlar TCK m. 39’da öngörülmüş olan yardım etme çerçevesinde değerlendirilir.

Pratikte kasten öldürme suçunun azmettireni aynı zamanda kasten öldürme suçuna farklı şeriklik statüleriyle dahil olabilmektedir. Bu durumda kişinin aynı suçtan iki defa cezalandırılamayacağı kuralı gereği kişi yalnızca azmettirme suçuna ilişkin cezalandırılabilir.

Azmettirilen Fiilde Sınırın Aşılması

Pratikte, kasten öldürme suçuna ilişkin azmettirme şeriklik statüsüne ilişkin karşılaşılan en büyük sorun, azmettirilenin azmettirenin azmettirdiği fiilin nicelik veya nitelik olarak aşacak biçimde farklı bir suç işlemesi durumudur. Azmettirme, diğer şeriklik statülerinde olduğu gibi TCK m. 40’taki bağlılık kuralı çerçevesinde sınırlandırılmıştır. Bu durum azmettirenin hukuki ve cezai sorumluluğunu ceza hukukunun belirlilik ilkesine aykırı olacak biçimde azami düzeyde genişletecek bir yaklaşımın önüne geçmek amacı taşımaktadır. Burada en önemli husus, azmettirenin kastıyla azmettirilenin kastının uyuşmasının azmettirenin cezalandırılması için olmazsa olmaz bir şart olduğu gerçeğidir.

Azmettirilen, azmettirenin kastıyla uyuşmayacak biçimde farklı bir suç işlemiş veya kastını aşacak ve azmettiren tarafından öngörülemeyecek biçimde farklı bir suça sebebiyet vermişse bu durumda azmettirenin azmettirilenin fiilinden sorumlu tutulması mümkün olmayacaktır. Doktrindeki görüşler de paralel savlar ileri sürmektedir. Nitekim; Erdem, Mustafa Ruhan, Netice Yüzünden Ağırlaşan Suçlar kitabında; “Azmettirmede, azmettirilen kişi sınırı aşmış olabilir. Örneğin kasten yaralama için azmettirilen kişi, fiili gerçekleştirirken netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama sonucu mağdur ölmüş olabilir. Bu halde azmettiren ağır neticeden sorumlu tutulmamalıdır. Ancak gerçekleşen netice bakımından olayda TCK’nun 23. maddesinde düzenlenen netice sebebiyle ağırlaşmış suç şartlarının bulunup bulunmadığı da değerlendirilip buna göre bir sonuca varılmalıdır.” [5] diyerek azmettirenin sınırın öngörülemeyecek biçimde aşıldığı durumlarda sorumlu tutulmaması gerektiğini belirtmiştir. Görüleceği üzere bağlılık kuralı gereği azmettirenin kastı ile azmettirilenin kastının paralel olması, azmettirilenin azmettirilen suça ilişkin sınırın aşılması durumundaki cezai sorumluluğunu sınırlamaktadır. Bu durumun tam tersi de söz konusu olabilir. Söz gelimi azmettirenin azmettirileni kasten öldürme suçu açısından azmettirmiş olması ancak azmettirilenin yağma suçunu işlemesi durumunda azmettiren yağma suçu açısından sorumlu tutulabilir.

Azmettirilene Dönük Kastın Yoğunluğunun Değişmesi

Azmettirilenin suçu olası kastla işlemesi durumunda azmettirenin sorumluluğu hususu doktrinde tartışmalıdır. Artuk, Gökçen, Yenidünya’ya göre; “Azmettirme halinde aynı neviden ve farklı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması halinde her zaman 38. maddenin 1. fıkrası göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin (A), (C)’yi öldürmesi için (B)’yi azmettirse, (B)’nin silahla (C)’ye ateş etmesi sonucu (C)’nin yanında oturan (D) isabet alıp ölse, aynı neviden fikri içtima kuralları (m. 43/2-3) gereğince hem olası kastla öldürme, hem öldürmeye teşebbüs söz konusu olacaktır. Bu halde azmettiren de aynı şekilde işlenen suçların cezası ile cezalandırılacaktır.” [6] Ancak Mahmutoğlu’na göre “Olası kastın varlığı saptandığında ise, azmettiren için iradesi dışında bir netice gerçekleştiğinden ilke olarak sorumlu tutulamayacağı sonucuna ulaşılmalıdır. Ancak olay yeri, olayda kullanılan araç, mağdurun hedef alındığı yerdeki konumu, birlikte yapılan suç işleme planları gibi hususlar dikkate alındığında azmettirenin de olası sonuçları kabullendiği sonucu çıkarılabilir ise, bu takdirde gerçekleşen neticeden azmettireni sorumlu tutmak mümkündür.” [7] Yaşar, Gökçan, Artuç’a göre ise; “Örneğin, tehdit suçu için azmettirildiği halde failin yaralama suçunu işlemesi ya da basit yaralamaya azmettirdiği halde silahla yaralama suçunun işlenmesi halinde azmettiren, kendi kastı çerçevesinde tehdit ve basit yaralama suçlarına azmetmiş olarak kabul edilip cezalandırılır. Ancak, azmettirenin istediği suçun işlenmesi sırasında suç niteliğinin değişebileceğini (örneğin ciddi biçimde dövülmesini istediği kişinin ölebileceğini) öngörebileceği hallerde nitelikli halden veya doğan neticeden sorumlu tutulması olanaklıdır. Yargıtay’ın bu tür olaylardaki yaklaşımı da bu yönde olmuştur. Örneğin, dövülmesini istediği kişinin eylem nedeniyle ölmesi biçimindeki bir olayda azmettirenin 87/4. madde kapsamında ölüme neden olmaya azmettirmeden sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmiştir.” [8]

Kastın yoğunluğunun değişmesi hususunda en önemli nokta, azmettirenin meydana gelen neticeyi öngörüp öngöremeyeceğidir. Burada olaya özgü bir yaklaşım geliştirmek şart olup azmettirilenin meydana gelecek neticeyi öngörüp kabullenmesi hususu yani suça ilişkin olası kastının bulunması, azmettiren açısından da aynı biçimde öngörülebilecek bir netice olduğuna karine değildir. Nitekim suçun fiillerinin icra edilmesi sırasında, olayın karmaşıklaşması, olayın karmaşasının bizzat içerisinde olan azmettirilenin öngörebileceği ancak azmettirenin öngöremeyeceği bir durum yaratabilir. Bu durumda hayatın olağan akışına uygun olarak, azmettirenin meydana gelecek neticeyi öngörüp öngöremeyeceği tartışması yapılmalıdır. Mahmutoğlu’nun belirttiği üzere azmettirenin hiçbir şekilde öngöremeyeceği bir hususa ilişkin öngörüp kabullenebileceği ihtimaline binaen cezalandırılması “şüpheden sanık yararlanır.” ilkesiyle de tezat teşkil edecektir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 1994/1-320 E. , 1994/347 K. sayılı kararında bu hususa dikkat çekilmektedir;

“Sanıklarda, adam öldürme konusunda, soyguna başlamadan önce verilmiş bir irade birliği bulunmamaktadır. Önceden aralarında bu konuda anlaşmamışlar, sadece bankayı soymayı planlamışlar, soygunla ilgili fikir birliğine varmışlardır. Sanık Abdullah'ın diğer iki sanıkta silah bulunduğunu bilmesi, onların bu silahla işleyebilecekleri tüm suçları, onlarla birlikte bulunmakla önceden kabul ettiği, silahlı sanıklara manevi destek olduğu şeklinde kabul edilemez; zira önceden iştirak iradesi olmadığı gibi, suçun icrası sırasında ‘müzaheret ve muavenet’ de bulunmamaktadır. Kararlaştırılan ve icrasına başlanan soygun fiili işlenirken görevlilerin gelmesi üzerine sokakta gözcülük yapan sanık Mehmet, polis memuruna ateş etmiş, sanık Abdulkadir ile Vecdettin kaçmaya başlamışlardır. Sanık Abdulkadir önde koşarken, arkasından gelen Vecdettin de ateş etmiştir. Önde koşmakta olan sanığın; peşinden gelen ve ateş eden Vecdettin ile kendisi henüz pasajın içinde bankanın camlarını kırmakta iken sokakta, polis memuruna ateş etmeye başlayan sanık Mehmet'e varlığı ile destek olması veya onları engellemesi sözkonusu olamaz.

Ayrıca, sanık tarafından adam öldürme olayında kullanılmak üzere silah da temin edilmiş değildir. Sanık, karakolda alınan ifadesinde; ‘Vecdettin gidip silahları getirdi, poşette iki silah vardı. Birini kendisi aldı, birini bana verdi. Bana verdiği tabancayı gözcülük yapacak olan Mehmet'e verdim (…)’ demiş, aşamalarda bu beyanını geri almıştır. Sanık Vecdettin ise karakoldaki ifadesinde; ‘(…) silahları evde sakladım. İnşaata götürdüm ve inşaattan çıkıp bankaya giderken birini ben, diğerini Mehmet aldı. Mehmet, bankanın arka tarafında gözcülük yaptı (…)’ şeklinde beyanda bulunmuştur. Sanıkların, silahla ilgili anlatımları çelişkilidir. Sanığın, kendisine verilen tabancayı gözcülük yapan Mehmet'e verdiği kabul edilse dahi, ‘tabancayı al, gelen olursa öldür’ diye verdiği hususunda kesin kanıt yoktur. Gelenlerin korkutulması maksadıyla verilen silahın, amaç aşılarak adam öldürme suçunda kullanılması halinde, silahı verenin öldürme fiiline iştirakinden söz edilemez.

Bu nedenlerle, sanığın iştirak iradesi soygun suçuna ilişkin olup, öldürme suçuna iştirak iradesinin varlığından söz edilemez bunun doğal sonucu olarak da öldürmenin feri faili sayılması hukuken mümkün görülmediğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.”

Tüm bu görüşler ve Yargıtay kararları ışığında, azmettirilenin olası kastla hareket ettiği durumda azmettirenin de olası kasta ilişkin, meydana gelebilecek neticeleri öngörebilip kabullendiği varsayımıyla azmettireni cezalandırmak “cezai sorumluluğun şahsiliği” ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkelerine aykırılık teşkil edecektir. Böyle bir karine yaratmak masumiyet karinesinin de açıkça çiğnenmesi anlamına gelecektir. Yapılması gereken, ilkin azmettiren ile azmettirilenin iradelerinin ve fikirlerinin kesiştiği alanların tespiti, azmettirenin azmettirilenle iletişiminin ne zaman kesildiğinin tespiti, azmettirenin olay içerisinde gelişebilecek olağandışı durumları hayatın olağan akışına uygun bir biçimde öngörüp öngöremeyeceği hususunun tespiti, meydana gelen neticenin hayatın olağan akışına aykırı bir biçimde gelişip gelişmediğinin tespiti ve tüm bu hususları bir süzgeçten geçirmek suretiyle azmettiren hakkında oluşacak vicdani kanaatin bahse konu suçtan dolayı cezalandırmaya yeter ve kesin bir kanaat teşkil edip etmediğine karar vermektir. Görüleceği üzere bu konuya ilişkin olaya özgü bir yaklaşım geliştirmek, varsayımlar üzerinden suçlu yaratmaya göre çok daha vicdani ve adil kararlar verilmesine vesile olacaktır.

V. KASTEN ÖLDÜRME SUÇUNDA YARDIM ETME

Kasten işlenen bir suça ilişkin, suçun failine, maddi veya manevi nitelikte destekte bulunan kişi, TCK m. 40’ta tanımlı bağlılık kuralı gereği yardım eden olarak sorumlu tutulur. Yardım etme TCK m. 39’da şu şekilde tanımlıdır; “Madde 39- (1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.”

Yardım etme kastının olmadığı ani gelişen durumlarda, taksirle suça katılan kişiler, şerik olarak değil kendi kusurlu fiillerine göre cezalandırılmalıdır. [9] Yargıtay 1. Ceza Dairesi; 03.07.2006 tarihli, 2006/936 E. ve 2006/2886 K. sayılı kararında bu hususa dikkat çekmiştir; “Maktulün kardeşi Sinan’ın düğün yerinde oynayan sanık ve arkadaşlarına sataşması ile başlayan ilk kavgada Sinan’ın arabasına zarar verdiğini öğrenen maktulün mahalle arkadaşlarını toplayarak geldikleri düğün yerinde sanıklara saldırmaları ile başlayan ve sanık Mikail’in maktule bıçakla birden fazla vurmak suretiyle ölümüne neden olması ile sonuçlanan ikinci kavgada sanıklar, İbrahim ve Mehmet’in de tahrik altında maktule sopa ve yumruk vurarak darp ettikleri anlaşılmış ise de, aniden gelişen olayda sanıkların fail Mikail’in eylemine yardım etme iradesi ile hareket ettiklerinin delilleri bulunmadığından otopsi tutanağındaki yaralarla ilgili raporu alınmak suretiyle her birinin kendi bağımsız yaralama eyleminden sorumlu tutulmaları gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde eylemlerinin adam öldürme suçuna yardım etme olarak kabulü”nü hukuka aykırı bulup bozma sebebi saymıştır.

Yine Yargıtay fiilin icra hareketlerine katılıp katılmama kıstasını yardım etme-müşterek faillik ayrımında önemli bir kıstas olarak gözetmektedir. Burada gözetilmesi gereken hususlar, kişinin fiilin icra hareketlerine katılıp katılmadığı, fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulup kurulmadığı hususlarıdır. Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2004/284 E. , 2004/1572 K. sayılı kararında bu hususlara değinmiştir; “Sanık Cumhur’un azmettirici mahiyetteki öldürme eylemine uyarak, sanık Metin’in Mesut’u boğması eylemine diğer sanık Sezer’in fer’an, sanık Sezer’in Eyüp’ün boynunu kesme eylemine de diğer sanık Metin’in fer’an katılmış sayılmasının icap ettiğinin tartışılabileceği ortamda her iki sanığın asli maddi fail olarak cezalandırılması yasaya aykırıdır.” Yine Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2004/256 E. , 2004/1241 K. sayılı kararında; “Sanık Mustafa’nın her iki sanığı, abisi olan maktulün öldürülmesi konusunda azmettirdiği, bunun üzerine sanıklar Abdullah ve Ali’nin maktulü takip edip, olayı planladıkları, olay günü de birlikte olay yerine gittikleri, sanık Ali’nin tabanca ile ateş ederek maktulü öldürdüğü, sanık Abdullah’ın da baştan itibaren Ali’nin yanında bulunarak, ona cesaret verdiği, olay öncesi ve sonrası yardım ve müzaherette bulunduğu tüm dosya kapsamına uygun olarak yerel mahkemece de kabul edildiğine göre, maktule ateş etmediği konusunda bir ihtilaf bulunmayan sanık Abdullah’ın taammüden adam öldürme suçuna fer’an iştirak ettiğinin kabulü ile TCK.’nun 450/4, 65/3, 59. Maddeleriyle cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde tecziyesine karar verilmesi yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.”

a. Maddi Yardım Etme

Kanun metninin b ve c fıkraları maddi yardım etme hususlarını düzenlemektedir. Fiilin işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek ve suçun işlenmesi için maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak fiilleri suça maddi yardım etmeyi ifade eder. Örneğin kişinin öldürülmesine sebep olan tabancanın veya kurşunlarının temin edilmesi bu bağlamda maddi yardım etme niteliği taşımaktadır. Kişiye tabanca temin edilmiş ancak kişi kasten öldürme suçunu üzerinde taşıdığı bıçakla işlemiş ise temin edilen tabancanın kişinin suç işleme kararını kuvvetlendirip kuvvetlendirmediği tartışılmalı, bu yönde bir kanaat hasıl olursa kişiye suçun işlenmesine manevi yardım etme yönünden ceza verilmelidir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2011/319 E. , 2011/2167 K. sayılı kararında; “Sanıklar Mürsel ve Yüksel hakkında kurulan hükümler yönünden; Olay sırasında iki farklı tabancadan ateşlendiği ekspertiz raporuyla anlaşılan toplam 16 adet (9+7) mermi kovanının elde edildiği, sanık Yücel’in silahla ateşine, mağdur-katılan Taner tarafından da aynı şekilde karşılık verildiği, böylece sanıklar Mürsel ve Yüksel’in mağdurlara tabancayla ateş ettiklerinin maddi delillerle ve tanık anlatımlarıyla tereddütsüz belirlenemediği, bu nedenle eylemlerinin diğer sanık Yücel’in yanında yer almak suretiyle suçun işlenmesini kolaylaştırmak olduğunun anlaşılması karşısında, haklarında TCK.’nun 39. Maddesinin uygulanması yerine, TCK.’nun 37. Maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini” yasaya aykırı bulunmuştur.

Yardım etme suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle de gerçekleştirilebilir. Bu durumda maddi yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırmak belli bir sınırı aştığı durumda, müşterek faillik tartışması gündeme gelecektir. Örneğin maktulün tabancayla öldürüldüğü durumda, maktulle fail karşı karşıyayken, failin yanında durarak maktule bıçak çeken kişilerin durumu, maktulü korkutup faili cesaretlendirmesi yönünden maddi yardımda bulunmak olarak tespit edilebilir.

b. Manevi Yardım Etme

Uygulamada sıklıkla maddi yardım etme müşterek faillikle, manevi yardım etme ise azmettirme ile karıştırılmaktadır. Manevi yardım etme azmettirme derecesinde olmayıp, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, suç işleme hususunda teşvik etmek ve cesaret vermek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek ve suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı içerir. Yardım edilen kişide hâlihazırda suç işleme kararının mevcut olması yardım etmeyi, azmettirmeden ayıran en büyük kıstastır.

-----------------------------

[1] Artuk, Gökçen, Yenidünya Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2015, s. 126

[2] Terzioğlu, Arslan, Organ Transplantasyonu ve Getirdiği Etik Sorunlar, Türkiye Klinikleri, Tıp Etiği-Hukuku-Tarihi, 1993, s. 43

[3] Koca, Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2014, s. 421

[4] Özgenç, Genel Hükümler, s. 451

[5] Erdem, Mustafa Ruhan, Netice Yüzünden Ağırlaşan Suçlar, 2008, s. 257

[6] Artuk, Gökçen, Yenidünya Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2014, s. 611

[7] Mahmutoğlu, Azmettirenin Ceza Sorumluluğu, s. 106

[8] Yaşar, Gökçan, Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2014, s. 1139

[9] Artuk, Gökçen, Yenidünya Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2014, s. 614