5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Özel Yargılama Usulleri” başlıklı Beşinci Kitap altında yer alan “Kaçakların Yargılanması” başlıklı İkinci Bölümün “Kaçağın tanımı” başlıklı 247. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Hakkındaki soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir”.

Görüleceği üzere hükümde; soruşturma veya kovuşturma evreleri ayırımına gidilmemiş, 2016 yılında yapılan değişiklik ile kovuşturma kavramının öncesine soruşturma da eklenmiş, ayrıca herhangi bir suçtan veya cezadan bahsetmeksizin, soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan, bu nedenlerle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılmayan kişinin kaçak olarak adlandırılacağı ve buna göre yasal işlemlerin yürütüleceği açıklanmıştır.

Hakkında yakalama müzekkeresi düzenlenen şüphelinin veya sanığın makul bir süre aranması, ancak yakalama emrinin infazı için yurt içinde veya yurt dışında yapılan tüm aramalara rağmen şüpheliye veya sanığa ulaşılamaması gerekir ki, “kaçak” kabulü suretiyle şüpheli veya sanık hakkında yasal prosedürün işletilebilmesi mümkün olsun. Şüphelinin veya sanığın aranıp bulunabilmesi için makul sürenin ne kadar olacağı ile ilgili CMK m.247’de bir hüküm veya Yargıtay kararlarında somut kabul bulunmamaktadır.

Nitekim, Yargıtay 16. (Kapanan) Ceza Dairesi’nin 13.06.2018 tarihli, 2017/2284 E. ve 2018/2171 K. sayılı kararına göre; “FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün mensubu olup, PDY/FETÖ silahlı terör örgütünün finans kuruluşları arasında sayılan Bankaya 17-25 Aralık dönemi sonrası iş ve işlemlerine devam edip özellikle de 2014 yılı Ocak ve Eylül aylarında Banka hesabına toplu para yatırma, BYLOCK programını yükleyerek kullanma, terör örgütüne müzahir derneğin ve kişilerin organizesinde örgütsel toplantılara, yurt içi ve yurt dışı etkinliklere katılıp, organize etmek, çalıştığı tüm kurumların PDY/FETÖ ile bağlantılı olup kapatılan kurumlar arasında yer alan, Salihli ilçesinde büyük bölge esnaf mesulü olduğuna dair faaliyetlerine ilişkin suç şüphesi oluşturabilecek düzeyde delil bulunduğu anlaşılan şüpheli hakkında; savunma alınmaksızın kamu davası açılabilecek ise de, yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda hakkında yakalama müzekkeresi düzenlendikten sonra makul süre aranmadan, CMK 247 ve müteakip maddeleri gereğince ‘kaçaklık’ kararı da verilmemiş olan şüphelinin, mütemadi suçlarda, temadinin ancak yakalanma ile kesileceği yönündeki yerleşik içtihatlar doğrultusunda, yakalanmaması nedeniyle örgütsel faaliyetlerine devam eden şüpheli hakkında, iddianamenin iadesinde hukuka aykırılık görülmemiştir”.

CMK m.244/1’e göre, bulunduğu yer bilinmeyen veya yurt dışında bulunup da yetkili mahkeme önüne getirilemeyen veya getirilmesi uygun bulunmayan sanığın “gaip” sayılacağı; m.246’da da gaip olan sanığın mahkeme önüne getirilebilmesi amacıyla güvence belgesi verilebileceği ve CMK m.248/7’de ise, m.246’da düzenlenen güvence belgesi hükmünün kaçaklar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu kısa açıklamalardan sonra; kovuşturma aşamasında “gaip” sayılmayan ve CMK m.247/1 kapsamına giren şüphelilerin ve sanıkların “kaçak” sayılacaklarını, haklarında CMK m.247’de ve m.248’de yer alan hükümlerin uygulanacağını söylemeliyiz. Gaip sayılmayan ve m.247/1 kapsamına giren tüm şüphelilerin ve sanıkların “kaçak” statüsünde sayılacaklarını belirtmek isteriz. Ancak uygulamada; CMK m.247/2’den kaynaklanan sebeple, sadece CMK m.248/2’de belirtilen suçlarla ilgili “kaçak kararı” verilebileceği, bu suçlar dışında kalan, örneğin kasten insan öldürme ve yaralama, taksirle ölüme veya yaralanmaya sebebiyet verme, hakaret ve tehdit suçları ile özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçların CMK m.247 kapsamına girmeyeceği, çünkü m.247/2’den kaynaklanan sebeple, m.248/2’de sıralananların dışında kalan suçlarla ilgili “kaçak kararı” verilerek, kaçakların yargılanması usulünün tatbik edilemeyeceği ileri sürüldüğü gibi, bunun tersi yönünde de kararların olduğu anlaşılmaktadır.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 24.03.2008 tarihli ve 2007/7044 E., 2008/2247 K. sayılı kararına göre; “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulanması Hakkındaki 5320 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca, 1412 sayılı CMUK’nun yürürlükte olduğu dönemde verilen gıyabi tutuklama kararlarının yakalama emrine dönüşeceği ve adam öldürme suçunun CMUK’nun 247 ve 248. maddelerinde öngörülen kaçaklarla ilgili katalog suçlar arasında yer almadığı hususları dikkate alındığında; sanıkların bizzat duruşmada hazır edilerek savunmalarının alınması ve değişen suç niteliğine göre ek savunma haklarının verilmesi gerektiği gözetilmeyerek, CMK’nun 193 ve 196. maddelerine aykırı davranılması,” bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin bu bozma kararına Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesi’nin direnme kararı vermesi üzerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 05.06.2012 tarihli ve 2012/1-656 E., 2012/222 K. sayılı kararında; Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin kasten insan öldürme suçu ile ilgili yukarıda yer verdiğimiz bozma kararını, daha önce sorgusu yapılan sanıklar yönünden CMK m.226/4’de öngörülen ek savunma hakkının sanık müdafine de verilebileceğine dair düzenlemenin dikkate alınmadığı gerekçesiyle kaldırıp, Yerel Mahkemenin direnme kararının isabetli olduğuna hükmetmiştir. Ayrıca Genel Kurul bu kararında; “kaçak sanık” sıfatı ile ilgili ayrıntılı açıklama yapmaksızın, “hüküm tarihi itibariyle sanıkların yakalama emri infaz edilememiş olup, Yerel Mahkeme tarafından 5271 sayılı CMK’nun 247-248. maddeleri uyarınca sanıkların kaçak olduğu yönünde bir karar da verilmediği anlaşılmaktadır.” gerekçesine yer vermiştir.

Görüleceği üzere, Yargıtay 1. Ceza Dairesi CMK m.248/2’de öngörülen katalogda yer almayan kasten insan öldürme suçu yönünden “kaçaklık” uygulaması yapılamayacağı fikrini benimsediği halde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kasten insan öldürme suçunda “kaçakların yargılanması” usulünün uygulanabileceğine, ancak sanığın kaçak olduğuna dair bir karar alınması gerektiğine değinmiştir.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 12.05.2008 tarihli, 2008/4388 E. ve 2008/4736 K. sayılı kararında; sanığın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu m.359/b-1’e muhalefet suçundan mahkum olduğu, dosyanın sanık müdafii tarafından temyiz edildiği, yapılan incelemede ise, “5271 sayılı CMK'nın 248/2. maddesinde sayılı katalog suçların dışında kalan 2000 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan yargılanması nedeniyle hakkında kaçak kararı verilemeyecek olan sanığa, mahkeme tarafından aynı Yasanın 247/4. maddesi uyarınca yasaya aykırı şekilde müdafii olarak atanan Av. E.’nin,” tespiti yoluna gidilerek, sanık hakkında CMK m.248/2 gereğince “kaçak kararı” verilemeyeceğini, dolayısıyla mevcut dosya içeriği itibariyle Av. E.’nin sanığın usule uygun müdafii olmadığını belirttiği görülmektedir.

Yine Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 16.01.2008 tarihli, 2007/6573 E. ve 2008/286 K. sayılı kararına göre; sanığın firar suçundan şüpheli olduğu, hazırlanan iddianamenin CMK m.170’e uygun bulunmaması sebebiyle CMK m.174 gereğince iade edildiği, bu karara yapılan itirazın reddedilmekle kesinleşen kararın kanun yararına bozma yoluyla Adalet Bakanlığı’na, oradan da Yargıtay’a gönderildiği, “Tebliğnamede; ‘Dosya kapsamına göre, şüphelinin halen firarda olduğu, hakkında çıkarılan yakalama emrinin yerine getirilemediği, olayla ilgili olarak savunmasının alınamadığı, yargılamanın kaçakların yargılanması hükümlerine göre yürütülebilmesi için, suçun 5271 sayılı Kanunun 248/2-a maddesi kapsamında bulunması gerektiği, şüpheliye yüklenen suçun ise anılan maddedeki katalog suçlar arasında yer almaması nedeniyle hakkında kaçakların yargılanması hükümlerinin uygulanamayacağı, şüphelinin bulunduğu yer belirlendikten sonra hakkında kovuşturma işlemlerine başlanılması gerektiğinden bahisle iddianamenin iadesine karar verilmiş ise de;

5271 sayılı Kanunun 170/3. maddesinde iddianamede hangi hususların gösterileceği, aynı Kanunun 174/1. maddesinde ise iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, iddianamenin iade sebepleri arasında şüphelinin ifadesinin alınmamasının bulunmadığı, ayrıca kaçakların yargılanması hakkındaki hükümlerin uygulanması için, atılı suçun 5271 sayılı Kanunun 248/2-a maddesinde yer alan katalog suçlardan olmasının gerekmediği, söz konusu katalog suçların, sadece anılan maddenin birinci fıkrasında belirtilen tedbirlerin uygulanabilmesi için gereken bir ön şart olduğu, aynı Kanunun 247/3. maddesinde suç ayırımı yapılmaksızın, kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabileceğinin öngörüldüğü cihetle, yazılı şekilde verilen karar yönelik itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.’ denilmektedir (…)

İncelenen dosyada, iddianame ile şüpheli hakkında açılmak istenilen kamu davasının 5237 sayılı TCY.nın 292/1. maddesinde yer alan hükümlünün kaçma suçunu oluşturduğu, şüpheli hakkında çıkarılan yakalama kararına karşın bir yılı aşkın sürede yakalanamadığı nedeniyle ifadesi alınamadan kamu davasının açılmak istenildiği, buna karşın davanın açıldığı sulh ceza mahkemesince, ‘kaçaklarla ilgili olarak yargılama yapılabilmesi için suçun TCK.nun 248/2-a maddesi kapsamında bulunması gerekir ve şüphelinin bulunduğu yer belirlendikten sonra kovuşturma işlemlerine başlanılmalıdır’ görüşüyle iddianamenin iade edildiği, C. Savcısının itirazını inceleyen mercii Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesinin de aynı görüşte itirazın reddine karar verdiği anlaşılmaktadır.

Kaçakların yargılanması, 5271 sayılı CYY.nın 247, 248. maddelerinde düzenlenmiş olup, 247/3. maddesinde, kaçak hakkında kovuşturmanın yapılabileceği hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla, kaçak hakkında herhangi bir suçtan dolayı kamu davasının açılması ve yargılama yapılması olanaklı olduğu halde, daha önce sorgusu yapılmadığı takdirde hakkında mahkumiyet kararı verilememektedir. Diğer taraftan, sanığın duruşmaya gelmesini zorlama amacıyla mallarına el konulması tedbirine başvurulabilmesi için ise, kovuşturulan suçun aynı Yasanın 248/2. maddesinde sayılan katalog suçlardan olması zorunlu görülmüştür ( Prof.Dr.Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, s.755,758; Doç.Dr.Veli Ö.Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara 2005, s.940 ). Esasen 247/2. maddesinde sözü edilen kaçaklık kararının alınabilmesi için de şüpheli hakkında kamu davasının açılması gerektiği anlaşılmaktadır. Şu halde kaçak olanlar hakkında kamu davasının açılamayacağı görüşüyle iddianamenin iadesine karar verilmesi hukuka aykırıdır.

Açıklanan yasal durum karşısında merciin itirazın kabulü yerine reddine karar vermesi hukuka aykırı görüldüğünden, tebliğnamedeki düşünce yerinde bulunarak, 5271 sayılı CYY.nın 309. maddesi uyarınca, mercii Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesinin 20.03.2007 tarihli ve 2007/15 değişik iş sayılı kararının YASA YARARINA (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mercii mahkemesince yapılmasına, oybirliğiyle karar verildi”.

Kaçağı tanımlayan ve zorlama amaçlı elkoyma ile teminat belgesini düzenleyen CMK m.247’yi ve m.248’i değerlendirdiğimizde;

CMK m.247/1’de kaçağın tanımlandığı, “kaçak” tanımının içine tüm suçların girdiği, m.247/2 tarafından m.248/2’ye yapılan atfın hakkında kaçak olduğuna karar verilecek şüphelinin veya sanığın işlediği iddia edilen suçlar yönünden sınırlama yapmadığı, esasen Türk Ceza Muhakemesi Hukukunun gıyapta, yani yoklukta yargılamayı kabul etmediği, mümkün olduğu kadar şüpheliye ve mutlaka da sanığa ulaşılmasını ve savunma hakkının kullandırılmasını hedeflediği, nitekim bu yönde bir uygulamanın sanığın dürüst yargılanma hakkına da uygun düştüğü,

Dolayısıyla; CMK m.247/2 tarafından m.248/2’ye katalog suçlar yönünden yapılan atfın, yalnızca burada sayılan suçlar yönünden kaçaklık kararının verilebileceği anlamına gelmediği, esasen m.247’nin ve m.248’in yapılan değişikliklerle karmaşık hale geldiği, kaçaklığın daha ziyade kovuşturma aşaması ile ilgili olduğu, çünkü soruşturmanın yoklukta yapılabileceği ve yeterli delil toplanmışsa da şüphelinin yokluğunda iddianame düzenlenebileceğinde tereddüt bulunmadığı, ancak kovuşturmada sanığın yokluğunda karar vermenin ve özellikle de mahkumiyet yönünde karar verilmesinin mümkün olmadığı,

Kanun koyucunun takdir ve değerlendirmesinde kalması nedeniyle, CMK m.248/2’de katalog suçlara yer vermesinde bir sakıncanın bulunmadığı, soruşturması ve kovuşturması CMK m.248/2’de belirtilenler arasında yer alan suçlardan dolayı CMK m.247/2’nin ve m.248’in 1 ila 4. fıkralarının uygulanamayacağı, ancak bunun dışında kalan m.247’nin 1.,3. ve 4. fıkraları ile m.248’in 5., 7. ve 8. fıkralarının tatbikinde bir hukuki sakıncanın olmadığı,

Kural olarak şüpheli veya sanık hakkında “kaçaklık kararı” verilmesi şartının öngörülmediği, hakkında yapılan soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle yakalanması yönünde çıkarılan müzekkere yapılan tüm aramalara rağmen sonuçsuz kalan şüphelinin veya sanığın “kaçak” sayılacağı ve buna göre yargılanacağı,

CMK m.247/2’nin atfı ile dikkate alınması gereken m.248/2’de sayılan suçlardan dolayı soruşturulanlar veya kovuşturulanlar bakımından sadece “kaçak kararı” verilebileceğine dair görüşün hatalı olduğu, burada sayılan katalog suçlar kapsamına giren bir suçtan dolayı “kaçak kararı” verilebilmesi ve bu yönde uygulama yapılabilmesi için ise, elbette CMK m.247’de ve m.248’de bununla ilgili hükümlerin uygulanması gerektiği, bunun dışında kalan suçlar yönünden kaçakların yargılanması usulünün tatbik edilemeyeceğine dair bir sonuca gidilemeyeceği, bu suçlar yönünden m.247/1’de belirtilen şartların yerine gelmesi halinde zaten şüphelinin veya sanığın “kaçak” sıfatını alacağı, bunun dışında kalan ve m.248/2’de sayılan katalog suçlar ile ilgili ise usule uygun “kaçak kararı” alınması gerektiği,

Sonucuna varılmalıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Doğa Ceylan

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)