Çalışma hayatı, yaşamın sürdürülebilmesi her bir birey için önem arz etmektedir. Ancak çalışma hayatı içinde her bireyin eşit haklara sahip olması; din, dil, ırk, cinsiyet, cinsel yönelim ya da cinsel kimliğinin farklılığı sebebiyle ayrımcılığa maruz kalmaması esas alınmalıdır. Bu makalemizde; cinsel kimliği veya cinsel yönelimi sebebiyle iş hayatında ayrımcılığa uğrayan LGBTQ+ bireyler ele alınmıştır.
1. Türk Hukuk Sisteminde Ayrımcılık Yasağı ve LGBTQ+ Bireyler için Düzenlemeler
İş hayatında LGBTQ+ bireylerin maruz kaldığı ayrımcılık yasa üzerine açık bir şekilde düzenlenmemiştir. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesi ile işverene “din, dil, ırk, renk, cinsiyet ve benzeri nedenlerle” işçiler arasında ayrım yapamayacağı, eşit davranma yükümlülüğü getirilmiştir. İş kanununda cinsel yönelim ve cinsel kimliğe dair bir kavramın ve ona ilişkin bir maddenin eksikliği pratikte 5. Maddede düzenlenen eşit davranma borcuna dayanılmasına sebep olmaktadır.
Bahsi geçen Eşitlik ilkesi en temel anlamda Anayasa’da yer bulmuş; herkesin kanun önünde ayırım gözetilmeksizin eşit olduğunu düzenleyen Anayasa 10. Madde ve ücrette eşitliğin düzenlendiği Anayasa 55. Maddeye dayanmaktadır.
Benzer bir düzenleme:
- Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenlerle işçinin iş akdinin işveren tarafından feshedilmeyeceği,
- Din, dil, ırk cinsiyet ve benzeri ayrımcılık ile ilgili herhangi bir müdahaleye karşı kişilik haklarına yönelik hem işverenin hem de işverenin işçilerinden herhangi birinin bu haklarını ihlal etmesi halinde işçiye haklı neden fesih imkanının tanındığı,
4857 Sayılı İş Kanunu 18. Ve 24. Maddelerinde yer almaktadır.
İş Kanunu’nda yer alan boşluklar, “ve benzeri ayrımcılık” kavramının içinin doldurulması ile LGBTQ+ bireylerin yaşadığı hak ihlallerinin önüne geçilmeye çalışılmaktadır.
Her ne kadar 20 Nisan 2016 tarihinde 6701 Sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu yürürlüğe girmiş olsa da kanunda LGBTQ+ bireyler için kavramlar ve bunlara ilişkin maddelere yer vermemesi sebebiyle, çıkarıldığı dönem tarihi itibariyle epey eleştiri toplamış olup; insan hakları adı altında düzenlenen bir yasanın LGBTQ+ bireyleri göz ardı etmesi kabul edilemez bir niteliktedir
AB 2016 Türkiye İlerleme Raporu’nda da ilgili yasa hakkında “Söz konusu Kanun’un birçok zeminde ayrımcılığın önlenmesine ilişkin hükümler içermekle birlikte, cinsel yönelime dayalı ayrımcılığa açık bir şekilde yer vermediği bu doğrultuşa toplumsal cinsiyet temelli şiddet, ayrımcılık, azınlıklara yönelik nefret söylemi, nefret suçu ve lezbiyen, eşcinsel, biseksüel, transseksüel ve interseks bireylerin insan haklarının ihlallerinin de ciddi ölçüde endişe yarattığı” ifadesine yer vererek eleştirilmiştir.
Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde maalesef ki ülkemizde insan haklarını samimi bir şekilde esas alan ve toplumdaki her kesimi kucaklayan, haklarını eşit ve adil bir şekilde gözeten mevzuat ihtiyacının devam ettiği gözlenmektedir. 4857 Sayılı İş Kanunu 5. Maddeye cinsel yönelim ve cinsel kimlik ibarelerin eklenmesi ile istihdam alanında ayrımcılığa maruz kalan LGBTQ+ bireylerin haklarını aramaları günümüz koşullarına göre daha kolaylaşacaktır.
2. Uluslararası Hukuk Kuralları Çerçevesinde LGBTQ+ Bireylerin Ayrımcılık Yasağı
Ülkemizin aksine uluslararası çalışmalar, getirilen düzenlemeler ve AİHM içtihatlarıyla birlikte LGBTQ+ bireylerin hakları genişletilmiş ve koruma altına alınmıştır. Devletlerin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğe dayanan ayrımcılığına karşı etkili koruma sağlama yükümlülüğünü açık bir şekilde gözler önüne serilmiştir.
Uluslararası getirilen düzenlemelere örnek olarak:
- Herkesin çalışma ve işini serbestçe yapma, işsizliğe karşı korunma ve herhangi bir ayrım gözetmeksizin eşit iş için eşit ücret hakkının düzenlendiği 2003 yılında onayladığımız İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 23. Maddesi,
- 1954 tarihi itibariyle Türkiye bakımından yürürlüğe giren ve taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen 14. Maddede düzenlenen Ayrımcılık Yasağı,
- 2004 yılında imzaladığım Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal şartının E maddesinde yer alan Ayrımcılık yasağı ve hukuken bağlayıcı bir niteliği olmasa da “üye devletler hem kamu sektöründe hem de özel sektörde iş ve meslek konularında cinsel yönelim veya cinsiyet temellerinde ayrımcılığa karşı etkili bir koruma sağlamak için uygun önlemlerin hayata geçirilmesini garanti altına almalıdır” ifadelerinin yer aldığı tavsiye kararı,
İstihdam alanında yapılan ayrımlara taviz verilmediğinin bir örneğidir.
Her ne kadar bağlayıcılığı olmasa da uluslararası mevzuatta cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bazında tanınan Yogyakarta İlkeleri önemli bir metindir. Adını kabul edildiği Endonezya kentinden alan Yogyakarta İlkeleri belirli haklar ile LGBTQ+ kişilerin haklarını kullanabilmelerini sağlama konusunda devletlerin görev ve yükümlülüklerini belirlemektedir.
“Herkesin cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın onurlu ve verimli bir işte çalışma, adil ve olumlu çalışma koşullarına sahip olma ve işsizliğe karşı korunma hakkı mevcuttur.”
Yogyakarta İlkeleri, İlke 12: Çalışma Hakkı
Çalışma hakkı kapsamında düzenlenen bu ilke iş hayatında özel ve kamu istihdamı ayrımı yapmaksızın esas alınmıştır. Çalışma hakkıyla bağlantılı olarak Sosyal Güvenlik ve Diğer Sosyal Korunma Önlemleri kapsamında 13. İlke düzenlenmiş ve cinsel kimlik ya da cinsel yönelim ayırt etmeksizin bireylerin sosyal güvenlik ve sosyal korunma önlemlerine eşit erişimi güvence altına alınmıştır.
Böylece uluslararası düzenlemelerde iş hayatına ilişkin ayrımcılık yasağı düzenlenirken cinsel kimlik ve cinsel yönelim kavramına yer verilmesi, tüm devletler için örnek teşkil etmekte ve uluslararası hukuk kapsamında haklarının teminat altına alınmasıyla devletlere sorumluluk yüklemektedir.
3. Cinsel Yönelim ve Cinsel Kimliği sebebiyle ayrımcılığa maruz kalan işçi nasıl bir yol izlemelidir?
İşveren tarafından ayrımcı muameleyle karşılaşan LGBTQ+ birey 4857 Sayılı İş Kanunu m.5/6 uyarınca “4 aya kadar ücreti tutarında Ayrımcılık Tazminatı” talep edebilir. Ayrımcılık tazminatı iş ilişkisi devam ederken dahi hak kazanılan bir tazminat türüdür. İş sözleşmede öngörülmediği sürece ayrımcılık tazminatı giydirilmiş ücret (brüt ücret) üzerinden hesaplanmaktadır.
Ayrımcılık tazminatında dava zamanaşımı 5 yıldır.
İşverenin ya da işverenin işçilerinden herhangi birinin cinsel kimlik ya cinsel yönelim sebebiyle ayrımcı muamelesi karşısında LGBTQ+ bireyin İş Kanun’u m.24/2 gereğince sözleşmesini “haklı nedenle derhal feshetme” imkanı doğmaktadır. Kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacak şartları oluşmuşa işçi bu alacak kalemlerini ayrımcılık tazminatı ile birlikte görevli mahkeme olan İş Hukuk Mahkemeleri’nden talep edebilir.
İşveren tarafından cinsel yönelimi ya da cinsel kimlik sebebiyle kişilik hakları ihlal edilen LGBTQ+ bireyin 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 24. Ve 25. Maddeleri uyarınca maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilir; ayrımcılık sebebiyle maruz kalabileceği kişilik haklarına ilişkin ihlallerin önlenmesini, maruz kaldığı ihlallere son verilmesini ve buna ilişkin tespitlerin yapılmasını talep edebilir. Görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olmakla birlikte zamanaşımı süresi 2 yıldır.
