GİZLİ ORTAKLIK İLİŞKİLERİ VE GİZLİ ORTAKLIK SÖZLEŞMELERİ

Tüzel ve gerçek kişiler arası ilişkilerde asıl olan muhatabın bilinerek işlem yapılmasıdır. Kanun koyucunun kimlikleştirme sebebi de bunun bir göstergesidir. Zira işlem yapılan tarafın hukuki sorumluluklarının doğabilmesi, hukuki işlemlere taraf olabilmesi, hukuki işlemin semere ve zararlarına katlanabilmesi için gereken de budur. Medeni hukukun temel konularından; hak ve fiil ehliyetine sahip olabilme ve usul hukukunda görünüm kazanan dava ehliyetine sahip olabilme açısından da yasa koyucu bazı şartlar ve kabuller getirmiştir. Kısaca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu “Her insanın hak ehliyeti vardır.’’[1] ve “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.”[2] diyerek Türk hukukundaki hak ehliyeti kabiliyetini düzenlemiş akabinde ise hak ehliyetinin semere ve zararlarına vakıf olabilmek için fiil ehliyeti hükmünü düzenlemiştir. Fiil ehliyeti konusunda ise yine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu “Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir.’’[3] Diyerek gerçek kişileri işaret etmiştir. Tüzel kişilerde fiil ehliyeti için ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu “Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.’’[4] kabulü ile tüzel kişilerin sahip olması gereken kuruluş belgeleri ve gerekli organları bazı özel kanunlarda düzenlemiştir.

Ekonomik vasıflı tipik tüzel kişi şirkettir. Şirket denilince ise limited ve anonim şirketlerin tercih açısından öne çıktığı veriler ile sabittir. Yine ekonomik olarak tercih edilen, fakat veri olarak tespiti zor olsa da sayısı fazlaca olan adi şirket bütün bu nitelendirmelerin dışındadır. Adi şirket, kanun koyucu tarafından 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmeyen, esasen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620-645 maddeleri arasında düzenlenen ortaklık türüdür. Kanun koyucu tarafından şirket olarak nitelendirilmemiş esasen ‘’adi ortaklık sözleşmesi’’ başlığı ile ortaklık türü olarak kabul edilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nunda yer alan ‘’Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.’’[5] hükmü, bir amaç üzere emek ve mal birleşimini esas almıştır. Fakat şirket dediğimiz yapıyı hukuki olarak ‘’bir ya da birden fazla kişi tarafından kar elde etme için mal ya da hizmet üretme gayesiyle kurulan tüzel yapıdır’’ şeklinde ele alırsak;

-Tüzel kişiliği olmasa da adi ortaklık sözleşmesi ile kar elde etmek için mal ya da hizmet üretme gayretiyle emeklerini ve mallarını bir araya getiren iki ya da daha fazla kişinin kurduğu yapı ‘’adi şirket’’ olarak nitelendirilebilir.

Adi ortaklık ya da adi şirket, bir araya gelen kişilere bir çok açıdan özgürlük sağlamaktadır. Örneğin;

-şekil şartına tabi olmaması, dolayısıyla sözlü dahi kurulabilmesi,

-sınırlandırma olmadığı için her türlü emek, alacak, fikri-sınai hak, ticari itibar, para, kıymetli evrak gibi mal, hak ve eşyaların sermaye olarak getirilebilmesi,

-tüzel kişilikleri olmadığı için bir unvana sahip olma zorunluluklarının ya da ticaret siciline kayıt olma zorunluluklarının olmaması tarafları adi ortaklık yapma ve adi şirket kurma kolaylığına itebilir.

Adi ortaklık ya da adi şirket kurma eylemine dahil olan tarafların kural olarak kişilik, hak ve fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Ancak ortaklığı kuran tarafların ortaklık içerisinde yer aldığı kişiliği saklama isteği gündeme gelebilir. Bu hususta ‘’gizli ortaklık’’ yapılabilir mi? Gizli ortaklık sözleşmesi adı altında yapılan ya da yapılacak sözleşmenin bağlayıcılığı ya da hukuki durumu nedir ? Bu yazımızda cevap aradığımız sorular bunlar;

Yukarıda belirttiğimiz üzere adi ortaklık sözleşmesi ile adi şirket kurulabilir. Bu durum herhangi bir şekil şartına tabi olmamakla beraber ispat kolaylığı açısından çoğunlukla adi ortaklık sözleşmeleri noterde yapılmaktadır. Değindiğimiz üzere; Adi ortaklık yapısının esnekliği ve kolayca kurulması gibi sebeplerle, büyük ölçekli işlerden küçük ölçekli işlere kadar her alanda kurulması mümkün olan bir ortaklık tipidir. Adi ortaklığın en çok görüldüğü biçimlerden birisi iç (hususi) ortaklıktır. Burada işlemler dışarıya ortaklık adı altında yapılıyor şeklinde gösterilmemekte, ortaklık dışına sadece bir ortağın gösterileceği şeklinde ortaklar anlaşmaktadırlar.[6] İç ortaklık Barlas’ın tanımıyla “Ortakların dışa karşı bir ortaklık ilişkisinin tarafı sıfatıyla, bir “kişi birliği” halinde ortaya çıkmadıkları, işlemlerin ortaklardan biri veya bir üçüncü kişi tarafından kendi adına ve fakat iç ilişkide tüm ortaklar hesabına sonuç doğuracak biçimde gerçekleştirildiği bir ortaklık modelidir”[7], Poroy/Tekinalp/Çamoğlu ise iç ortaklığı “Dış ilişkiye bir ortaklık olarak çıkmayan; işlemlerde bulunan kişinin(aktif ortak) kendi adına faaliyette bulunduğu, diğerinin (iç ortak) kar ve belli sınırlar içinde yönetim ve inceleme haklarına sahip olduğu, koyduğu sermayenin aktif ortağın malvarlığı haline geldiği, affectio societatis unsurunu klasik anlamda içermeyen ortaklıktır”[8] şeklinde tanımlamaktadır.

TBK m.632/II’ de alt katılım olarak ifade edilen iç ortaklıktır.[9] İç ortaklığın bir alt türü, gizli ortaklıktır. Gerçekten de Türk hukukunda gizli ortaklık, iç ortaklık kavramları iç içe ve eş anlamlı olarak kullanılmaktadır.[10]

Bu ortaklık türünde, ortaklık dışa karşı bulunmamakta, dolayısıyla üçüncü kişiler sadece dışa dönük ortağı tanımaktadırlar.[11] İç ortaklık üçüncü kişilerle aktif ortağın işlemde bulunduğu, iç ortak olarak adlandıracağımız ortağın kar, yönetim ve inceleme haklarına sahip olduğu, affectio societatis içeren bir ortaklıktır, affectio societatis unsurunu içermemesi durumunda kara katılmalı ödünç sözleşmesi şeklinde nitelendirilebilecektir.[12] Bu tip ortaklıkta üçüncü kişilere karşı yalnızca aktif ortak sorumlu ve yükümlü olduğundan burada TBK m.637/2’de ‘’Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar.’’ Hükmünde aslında bir dolaylı temsil ilişkisi mevcuttur.[13]

Şener’e göre ‘’Ortaklık dışı kişilerin, ortaklıktaki bu gizli ilişkiyi ispatlamaları halinde dahi adi ortaklık hükümlerine dayanarak iç ortağa başvuramazlar. İç ortağın yükümlülüğü, ortaklık sözleşmesi veya kanuna göre aktif ortağa karşıdır.’’[14]

Bunun yanı sıra, ortaklar arasındaki iç ortaklığın gizli kalıp kalmamasının bir başka deyiş ile üçüncü kişiler tarafından böyle bir ilişkin varlığının bilinmesi, iç ortaklığın dış ortaklık olarak varsayılmasını gerektirmeyecektir.[15]

İç ortaklık, bir adi ortaklık olduğundan hiçbir şekle bağlı olmaksızın kurulabilecek, sona ermesine de adi ortaklığın sona ermesine ilişkin TBK m. 639 uygulanacaktır. Nitekim adi ortaklığa ilişkin hükümler, iç ortaklığın niteliğiyle bağdaştığı ölçüde uygulanacaktır.[16] Üçüncü kişilere karşı bir ortaklık olmadığından tasfiye aşamasında iç ortaklık özellik arz etmektedir. Burada bilinen anlamda tasfiyeden değil ortakların hesaplaşmasından söz edilecektir.

Gizli ortaklığın daha net anlaşılabilmesi açısından örnek olarak; ticaretle uğraşması yasak olan bir devlet memurunun ortaklık kurarak ticaret yasağını aşmaya çalışması hâlinde, gizli ortaklık ilişkisi vardır denilebilir. Fakat alacaklı, gizli bir ortaklığın varlığını ispat etse dâhi, alacaklının gizli ortağın mal varlığına başvurması mümkün değildir.

Gizli ortaklık sözleşmesine dayanarak gizli ortak, iç ortaklıkta talepte bulunma hakkını haizdir. Bu konuda Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 16.12.2019 tarihli 2019/3786 E., 2019/10110 K. Sayılı ilamında ;

‘’Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.) Somut olayda; taraflar arasında düzenlenen 30/06/2011 tarihli "protokoldür" başlıklı sözleşmeyle kar ortaklığı hususunda anlaşma yapıldığı, sözleşmeyle, Muş İl Spor Müdürlüğünce 01/07/2011 tarihinde yapılacak olan spor salonu ihalesine ortak olarak girileceğinin, ihale kazanıldıktan sonra ise kazancın % 60 nın davalı şirkete, % 40 nın ise davacıya ait olacağının kararlaştırıldığı, böylelikle taraflar arasında TBK'nın 620. maddesi (BK'nın 520. maddesi) uyarınca adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar mahkemece; "tarafların ihaleye ortak gireceğine" yönelik sözleşmeyle kararlaştırılan taliki şartın somut olayda gerçekleşmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de; taraflar arasındaki ortaklık ilişkisinin "iç ortaklık" şeklinde kurulduğu, ortaklığa ilişkin tüm resmi kayıt ve belgelerin davalı şirket adına düzenlendiği, davacının dış ilişkide gizli ortak olarak yer aldığı görülmektedir. Taraflar arasındaki "iç ortaklık " nedeniyle, tarafların birbirine karşı adi ortaklıktan doğan sorumlulukları ve talep hakları mevcut olup, davacı, iş bu davada, kar payı alacağı isteminde bulunmuştur. Kar payının tahsili davasının açılabilmesi için ortaklığın sona ermesine gerek yoktur. Ortaklık sona erdikten sonra, ortaklığın devam ettiği süreye ilişkin olarak bu dava açılabileceği gibi, ortaklık sona ermeden önce de bu davanın açılabilmesi olanaklıdır. Ortaklık sona erdikten sonra ise, artık ortakların kar ve zararı paylaştırma yükümü de ortadan kalkar. Çünkü sona erme ile birlikte, ortaklığın temel amacı olan kar elde etmek ve bunu paylaştırmak, tasfiye amacına dönüşür. Dolayısıyla ortaklar, ortaklığın sona ermesinden sonraki dönem için kar ve zarar paylaştırması yönünde herhangi bir talepte bulunamazlar.

Öte yandan, ortaklık sözleşmesinin sona ermesi bakımından kanunda (veya ortaklık sözleşmesinde) öngörülen sebepler gerçekleşmedikçe, ortaklık ilişkisi aynen devam eder.

Dolayısıyla ortaklar ortaklık devam ettikçe elde ettikleri karı paylaşmakla yükümlüdürler. ( Şener, O. (2008. Adi Ortaklık, Ankara : Yetkin Yayıncılık, s. 259 - 261))

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, taraflar arasında düzenlenen 30/06/2011 tarihli yazılı sözleşme ile adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun sabit olduğu, dış ilişkide ise davacının gizli ortak olarak yer aldığı, sözleşme içeriğinden ve tüm dosya kapsamından davalı şirketin idareci ortak olduğu, eldeki davanın kar payı alacağı istemiyle açıldığı, davacının, ortaklığın feshini istemeden elde edilen kardan payının ödenmesini talep edebileceği, idareci ortağın ortaklıkla ilgili hesap vermekle yükümlü olduğu dikkate alınarak; öncelikle davalı şirketten hesap istenmesi, davalı idareci ortağın hesap vermekten kaçınması veya verdiği hesabın davacı ortak tarafından kabul edilmemesi durumunda, ortaklığa ilişkin tüm gelir ve gider belgeleri taraflara ibraz ettirilerek, şirketin kar ve zarar durumunun tespiti noktasında, seçilecek konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla dosya üzerinden ve gerekiyorsa yerinde inceleme yapılarak, şirketin kar veya zarar edip etmediğinin, ortaklık sözleşmesindeki pay oranları da göz önünde bulundurularak miktarının belirlenmesi suretiyle, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; bu husus göz ardı edilerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.’’ Şeklinde karar vermiştir.

Ve yine Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 3. Hukuk Dairesi 06.02.2018 tarihli 2016/21358 E., 2018/805 K. Sayılı ilamında;

‘’TBK'nun kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Somut olayda, ortaklık resmiyette davalı adına olup, davacı gizli ortak olduğu, aksi iddia edilmediğinden ortaklık hisselerinin eşit olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda dava konusu sözleşme açısından taraflar eşit konumda olup, birinin daha üstün veya diğerinin daha güçsüz bir konumda olduğunu söylemek mümkün değildir.’’ Şeklinde karar vererek gizli ortağı diğer ortak ile eşit tutmuştur.

Gizli ortağın sorumluluğu açısından ise Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 11.12.2014 tarihli 2014/9364 E., 2014/17894 K. sayılı ilamında

‘’Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre, davacı tarafın davalıların ortaklık sözleşmesi kapsamında davalıların ortak olarak düzenlenen çeklerden sorumlu oldukları iddiasında bulunduğu halde, gizli ortaklığın adi ortaklığın özel bir türü olup, gizli ortaklıkta alacaklının ancak aktif ortağa müracaat edebileceği, davalıların ise gizli ortak olup, aktif ortak ile aralarında iştirak halinde dava arkadaşlığı bulunmadığı, bu nedenle de davalıların pasif dava ehliyetleri olmadığından davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA‘’ şeklinde karar vererek gizli ortağın sorumluluğunun bulunmadığına karar vermiştir.

-----------------------------------------

[1] 4721 sy. TMK m.8/1