CMK 154/2 KAPSAMINDA MÜDAFİİ İLE GÖRÜŞME YASAĞI

Demokratik bir hukuk devletinde savunma hakkı, şüpheli veya sanığa yargı merciileri önünde özgür iradesi ile kendisini ifade edebilme imkânı verir. Bu hakkın etkili bir şekilde kullanılmasına imkân verilmesi halinde; mahkeme tarafından verilen kararlar hakkaniyete ve hukuka uygun olur, kararın üst merciiler tarafından bozulma oranı azalır ve böylece mahkemelerin iş yükü de azalmış olur.

Kişi, savunma hakkını bizzat kullanabileceği gibi, müdafii yardımından yararlanmayı da tercih edebilir. Doktrinde müdafii aracılığı ile yapılan savunma toplumsal savunma, şüpheli veya sanığın bizzat yaptığı savunma ise ferdi savunma olarak adlandırılmaktadır. Bu yazıda ise toplumsal savunma olarak nitelendirilen müdafii yardımından yararlanma kısaca açıklanacak ve müdafii ile görüşme hakkının kısıtlanmasından bahsedilecektir.

Savunma hakkı AİHS ile adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmiş ve koruma altına alınmış, sözleşmeye paralel olarak Anayasa’da da hak arama hürriyeti kapsamında değerlendirilmiştir. AİHS’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6.maddesinde bir suç ile itham edilen herkesin kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi dayanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re’sen atanacak bir avukatın yardımından yararlanabilme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

Savunma hakkı Anayasa‘da ise, Kişinin Haklarının ve Ödevlerinin düzenlendiği ikinci bölümünde hak arama hürriyeti başlığı altında düzenlenmiştir. Buna göre “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

Müdafii CMK’da, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat olarak tanımlanmıştır. Müdafiilik ihtiyari ve zorunlu müdafiliik olarak ikiye ayrılmıştır. Zorunlu müdafiilik adından da anlaşılacağı üzere, müdafiisi bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın aşağıda sayılan durumlarda baro tarafından müdafii atanır:

- Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise (Md 150/2)

- Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçların soruşturma ve kovuşturmasında

- Hakkında tutuklama istenilen şüpheli veya sanık (Md 101/3)

- Şüpheli veya sanığın gözlem altına alınması istenirse(Md 74/2)

- Kaçak sanık hakkında duruşma yapılacaksa

Müdafiinin soruşturma evresinde, dosyayı inceleme ve örnek almaya, şüpheli ile görüşme ve yazışma, sorgu esnasında yanında bulunma ve hazır bulunma gibi hak ve yetkileri vardır (Md 149). Avukatın bu yetkilerini kullanmasının engellemeyeceği ve kısıtlanamayacağı da açıkça belirtilmiştir. Müdafii hazır bulunmadan kollukça alınan ifadenin hâkim veya mahkeme önünde şüpheli veya sanık tarafından onaylanmadıkça hükme esas alınamayacağı aksi halde kararın bozulmasına neden olacağı CMK tarafından düzenlenmiştir. Görüleceği üzere yargı erkine nazaran daha zayıf konumda olan şüpheli veya sanığın yargılama sonucunda hak kaybına uğramaması için konumu müdafii aracılığı ile güçlendirilmeye çalışılmıştır.

Müdafii ile görüşme Md 154’te ayrıca düzenlenmiştir. İlk fıkrada “ Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz.” Şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu ifadeye göre müdafii ile şüpheli her zaman vekâletname aranmaksızın başkalarının duymayacağı ortamda görüşebilir ve yazışmaların içeriği kimse tarafından incelenemez yalnızca belgenin avukat veya şüpheli tarafından verilip verilmediği şeklen incelenebilir.

Ayni maddenin ikinci fıkrasında, maddede sayılan hallerde Cumhuriyet savcısının istemi ve hakimin kararıyla, müdafiinin gözaltına alınan şüpheli ile görüşme hakkının yirmi dört saat süreyle kısıtlanabileceği ve bu süre zarfında ifade alınamayacağı belirtilmiştir. Maddede sayılan suçlar ise şunlardır:

- Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (TCK Md. 302)

- Düşmanla işbirliği yapmak (TCK Md. 303)

- Devlete karşı savaşa tahrik (TCK Md. 304)

- Temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama(TCK Md. 305)

- Yabancı devlet aleyhine asker toplama (TCK Md. 306)

- Askeri tesisleri tahrip ve düşman askeri hareketleri aleyhine anlaşma (TCK Md. 307)

- Düşman devlete maddi ve manevi yardım (TCK Md. 308)

- Anayasayı ihlal (TCK Md. 309)

- Cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı (TCK Md. 310)

- Yasama organına karşı suç (TCK Md. 311)

- Hükümete karşı suç (TCK Md. 312) Ve TCK Md. 313-339 arasında düzenlenen suçlar

- Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar

- Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçları

Burada dikkat edilmesi gereken hususlar şunlardır:

- Müdafii ile görüşmenin kısıtlanması sadece gözaltına alınan şüpheli hakkında uygulanabilir. Eğer şüpheli serbest veya tutuklu ise bu hükme başvurulamaz.

- İkinci husus ise, görüşmenin yasaklandığı süreç boyunca adil yargılanma hakkının ihlal edilmemesi amacıyla şüphelinin ifadesi alınamaz.

Bu kısıtlama ilk olarak 20 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen OHAL sonrasında 23 Temmuz 2016 tarihli ilk OHAL KHK’sı ile kısıtlama süresi beş gün olarak düzenlenmiştir. Fakat daha sonrasında OHAL kalkmasına rağmen kısıtlama süresi 24 saate indirilerek uygulamaya devam edilmiştir. [1]

AİHM’ye karakolda müdafii ile görüşme hakkının kısıtlanması dolayısıyla pek çok başvuru yapılmıştır. AİHM vermiş olduğu kararlarda, müdafii ile görüşme hakkının kısıtlanmasına karar verilebilmesi için gerekli olan prensipleri açıklamıştır. AİHM’ye göre iki aşamalı bir inceleme yapılması gerekmektedir. [2]

İlk aşamada, şüphelinin müdafii ile görüşmesinin yasaklanmasına karar verilebilmesi için zorunlu sebeplerin olup olmadığı incelenecektir. Zorunlu sebeplerden ne anlaşılması gerektiğini ise Mahkeme şöyle açıklamıştır:

“Eğer bir hükümet, bir davada cana, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı ciddi olumsuz sonuçların ortaya çıkmasını önlemek amacıyla alınması gereken acil bir ihtiyacın varlığını ikna edici bir şekilde ispatlarsa, bu Sözleşmenin 6. Maddesindeki amaçlar için gerekli olan hukuki tavsiye edinme (hakkını) kısıtlamayı gerektirebilecek zorunlu sebeplerin varlığı anlamına gelebilir.” (İbrahim ve diğerleri kararı)

Sayılan sebeplerden birinin olması bile zorunluluk halinin oluşması için yeterli kabul edilmiştir.

İkinci aşamada ise; yargılama bir bütün olarak ele alınıp, müdafii ile görüşme yasağının başvuranın adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini birçok faktör dikkate alınarak değerlendirilecektir.

Bu konunun daha iyi anlaşması için mahkemenin bu konuda vermiş olduğu kararları incelemekte fayda vardır.

Av. E. Mücahit DEMİRAY – Stj. Av. Büşra VARLI