Hukuk doktrininde, "karar incelemesi," "içtihat eleştirisi," vb. türünden bilimsel yazı geleneği vardır.  Bu yazılar hukuk uygulamasını verilmiş mahkeme kararları üzerinden inceler ve değerlendirir. Bu yazıların konusu yargılama süreci sonucuna ortaya çıkan ve adına "karar" ya da "içtihat" denilen ürünlerdir. Bir davanın "yargılama sürecini" inceleyen makale bulmak neredeyse imkânsızdır.

Bu yazımızda bir davanın süreç analizini yaparak ceza muhakemesi uygulamamızda duruşmanın göstermelik olarak yapıldığını, duruşma uygulamamızın kitaplarda yazılı olan duruşmayla ilgisinin olmadığını, uygulandığı şekliyle duruşmanın gereksiz olduğunu kanıtlayacağım. Amacımız süreç incelemesi yapmak olduğundan davanın bu amacımızla ilgili olmayan unsurlarına yazıda yer vermeyeceğim.

İnceleme konusu dava, bir ağır cezalık suç dosyasıdır. Tensip zaptı 20 Haziran 2017 tarihinde düzenlenmiş ve ilk duruşma 12 Temmuz 2017 tarihine bırakılmıştır. Ancak mahkeme, ilk duruşma günü gelmeden 3 Temmuz 2017 günü dosyayı kendiliğinden ele alarak şu kararı verir:

Her ne kadar duruşma günü 12/07/2017 tarihine ertelenmiş ise de; tanık Ö.F. A.'in mahkememize müracaat ederek 12/07/2017 tarihinde şehir dışında bulunacağından duruşmaya katılamayacağını beyan etmesi üzerine gereksiz talike sebep olunmaması açısından duruşmaya mahsus salonda hakimler heyeti toplanarak C.Savcısı da hazır olduğu halde resen oturum açıldı. 1. celse açıldı. Açık yargılamaya başlandı.

Mahkeme sanık ve müdafiye çağrı yapmadan onların yokluğunda tanığı dinler. Duruşmada BAŞKAN: Z.Ö. ÜYE: M. A.  ÜYE: D. O. K. CUMHURİYET SAVCISI : H. Y.  Bulunmaktadır.

Sanık ve müdafi  12 Temmuz 2017 tarihindeki 2. Duruşmaya katılırlar.  Ancak mahkeme heyetinde bu defa  ÜYE: M.A. yerine  V.K. adlı  hakim gelmiştir.  Mahkeme heyet değişikliğini dahi tutanağa geçirme gereği duymaz. Sanığın sorgusu yapılır ve hazır edilen iki savunma tanığı dinlenir. Müdafinin yokluklarında dinlenen iddia tanığının yeniden dinlenmesi talebi ise reddedilir ve duruşma 9 Ekim  2017 tarihine ertelenir.

Üçüncü duruşmada duruşma heyetinde yine bir üye değişmiştir. Duruşma iki iddia tanığının dinlenmesi için 20 Kasım 2017 tarihine ertelenir. Ancak Mahkeme 20 Ekim 2017 tarihinde dosyayı duruşma gününü beklemeden tekrar ele aldı ve şu kararı verir:

Her ne kadar duruşmanın 20/11/2017 gününe bırakıldıysa da tanıklar Berat K.'ın ve Bekir B.'ün duruşma gün ve saatinde şehir dışında olacaklarından dolayı 4. celse resen açıldı.

Mahkeme ikinci kez sanığa ve müdafiye haber vermeden duruşma açar ve  diğer iki iddia  tanığını  savunmanın yokluğunda dinler.  Bu kez heyette Başkan Z.Ö, üyeler MG ve MA bulunmaktadır.

20 Ekim 2017 tarihindeki duruşmada müdafinin yokluklarında dinlenen tanıkların tekrar dinlenmesi talebi reddedilir. Müdafinin yokluğunda dinlenen iddia tanıklarının yeniden  ve usulüne uygun şekilde dinlenmesi talebinin gerekçesi şudur:

15 Temmuz Darbe girişiminin püskürtülmesiyle yürürlüğünü koruduğunu varsaydığımız Anayasamızın 90 (son) maddesine göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bu madde kapsamında kalan bir sözleşme olduğunu düşündüğümüz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 (3-d) maddesine göre ise bir suç ile itham edilen herkes asgari olarak iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek hakkına sahiptir.

Keza bir iç hukuk normu olarak yürürlükte olduğunu varsaydığımız CMK 201. Maddesine göre ise müdafi, sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir.

Yine yürürlükte olduğunu varsaydığımız CMK 181. Maddesine göre tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirilir. Tüm bu hukuk kurallarına aykırı olarak tarafımıza bir bildirim yapılmadan tanığın beyanına istinaden duruşma günü açılarak tanık dinlenmesi, böylece tanığa doğrudan soru yöneltme imkanı verilmemesi karşısında bu şahadetle elde edilen beyan delili kanuna apaçık aykırı delil niteliğindendir. Yapılan işlem temel insan hakkı olan adil yargılanma hakkının açıkça ihlali niteliğindedir. Bu tanığın yokluğumuzda ve bize bildirim yapılmadan alınan ifadesi kanuna aykırı delil niteliğinde olup, her hangi bir hükme esas alınamaz.

Bu davada 6 Mayıs 2019 tarihine kadar toplam 11 duruşma yapılır. Bu duruşmaların yukarıda özetlenen dışında "dijital materyallerin incelenmesinin beklenmesine" karar verilir, başkaca bir işlem yapılmaz. Muhakeme sürecinde Mahkeme Başkanı Z.Ö. meslekteki üstün  başarısı nedeniyle Yargıtay üyesi olarak seçilir.  Yargılama sürecinde toplam 8 hakim görev yapar.  Ancak 11 duruşma celselerinin tamamına katılmış olan tek bir hakim yoktur.

6 Mayıs 2019 tarihli duruşmada Savcı M.M. esas hakkında mütalaasını flash disk olarak duruşma katibine verir. Katip mütalaayı bunu zapta kopyalar. Savcı MM, sadece savunmanın yokluğunda dinlenen iddia tanıkları ve sanığın ifadesine dayanarak mahkumiyet ister.  Bu savcı, iddianameyi düzenleyen savcı olmadığı gibi, tanıkların dinlenmesinde ve sanığın sorgusunda hazır olan savcı değildir. Duruşma devam ederken duruşma savcısı da değişmiştir.

Keza bu son duruşmada heyet  BAŞKAN : S. E. N.  ÜYE : V. K.  ve  ÜYE A. K'den oluşmaktadır. Heyetteki hâkimlerin hiç biri iddia tanıkların dinlenmesinde ve sanığın sorgusunda hazır olmamışlardır. Sanığın sorgusunu yapan ve tanıkları dinleyen heyet tamamen başka heyettir.  Hüküm verecek olan heyet,  hiçbir delille doğrudan temas etmemiştir.

CMK m.217 (1)2e göre hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu madde uyarınca kararı verecek olan hâkimlerin, sanık, tanık ve delillerle doğrudan doğruya temasa geçmesi gerekir.  Buna öğretide "delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi" denilmektedir. 11. Celseye katılan hakimlerin  hiç biri duruşmalara baştan sona katılmamış, tanıkların tamamını dinlememiş, duruşmalarda ortaya konulan delillerle doğrudan doğruya temasa geçmemiştir.  Duruşmaların tamamını katılmamış hakimlerin müvekkil hakkında mahkumiyet kararı tesis etmesi CMK 217. Maddesine aykırı olacaktır. Daha önce başka  hakimlerce  alınmış ifadelerin duruşmada okunması veya heyete yeni dahil olan yeni hakimler tarafından bireysel olarak celse arasında okunması suretiyle dosya üzerinden karar verilmesi kabul edilemez.

Oysa duruşmalar devam ederken sürekli hakim değişikliği  tabii hakim ilkesinin de ihlalidir.  Tabiî hâkim ilkesi, bir uyuşmazlığı yargılayacak  olan hâkimin, o uyuşmazlığın ortaya çıkmasından  önce  belli olmasını öngören temel bir ilkedir “Hâkim” terimi yerine “mahkeme” terimini koyarak söylersek, “tabiî mahkeme”, yargılanacak olayın meydana geldiği anda, o olayın yargılanması için kanunla kurulmuş mahkeme demektir. Tabi hakim ilkesini tabi mahkeme ilkesi ile birlikte düşünmek gerekir. Yargılama  devam ederken mahkemenin hakimin değişmesi, hatta somut olayda olduğu gibi sürekli heyet değişikliği tabii mahkeme ilkesinin dolaylı olarak ihlalidir. Dava devam ederken Yargıtay üyesi olan Z. Ö., üyeler M. A. ve D. O.K adlı hakimlerden oluşan Ağır Ceza Mahkemesi ile, son celsede   S. E. N., V. K. ve A. K'tan oluşan   Ağır Ceza Mahkemesi  ancak ismen aynı mahkeme kabul edilebilir. Gerçekte bunlar farklı mahkemelerdir. Bu uygulama, doğal hakim ilkesinin açık ihlalidir.

Son heyet neye göre karar verecektir?  Bu son heyetin önünde iki seçenek bulunmaktadır. Birincisi ve doğrusu sanığın sorgusundan başlayarak duruşmayı yeni baştan yapmak. İkincisi ise "heyet değişikliği nedeniyle dosya okundu"  ibaresini zapta yazdırarak evrak üzerinden karar vermek. Tecrübeler heyetin ikinci yolu seçeceğini göstermektedir.  Bu ikinci seçenekte dosyanın okunup okunmayacağından ise ala emin olamayacağız.

İncelediğimiz vakada duruşmanın başından beri değişmeyen üç figür vardır. Sanık, müdafi ve zabıt katibi… Şu haliyle yapılan 11 duruşmanın tamamı gereksiz, göstermelik ve büyük zaman kaybıdır. İş yoğunluğu denilen vakıanın önemli bir bölümü bu göstermelik duruşmalardan oluşmaktadır.

Bu yazıyı okuyan uygulamanın içindeki hukukçular incelenen vakanın münferit olmadığını, çok yaygın olduğunu ve bundan daha vahim vak'alar olduğunu söyleyeceklerdir. Bunun için google'de "mahkeme heyeti dağıtıldı" anahtar sözcükleriyle arama yapıldığında karşımıza çıkan haberler yeterince fikir verecektir.