GİRİŞ

Boşanma davasında tarafların üzerinde anlaşamadıkları vakıaları ispat etmeleri gerekmektedir. Boşanmada ispat ve deliller boşanma davasının esasını oluşturur. Boşanmada ispatın konusunu dava konusu ihtilafın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur. Taraflar, çekişmeli olan konuların ispatı için delil göstererek mahkemenin kanaatinin talepleri yönünde oluşmasını amaçlar. İspat hakkı, 01.10.2011’de yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 189 maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat haklarını kullanmak zorundadır.

Hukuka aykırı olarak yaratılmış veya elde edilmiş bulguların yargılamada delil olarak kabul edilemeyeceği yasal mevzuatımızda benimsenmiş bir kuraldır. Normlar hiyerarşisine göre en üstte yer alan Anayasa’nın 38/8. Maddesi “Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz.” hükmünü içerir. İnceleme konumuz açısından geçerli mevzuat olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK)189/2. maddesinde; “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.” hükmü ile açıkça hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilerin ispat gücü olmayacağı kabul edilmiştir.

Bu durumda, taraflarca elde edilen delillerin elde ediliş biçimi, mahkeme tarafından re’sen göz önüne alınır ve taraflardan birinin itirazı olmasa dahi söz konusu delil değerlendirmeye alınmaz. Hukuka aykırı delillerden biri de, özel hayata haksız müdahale yolu ile elde edilmiş delillerdir. Sadece bireyin kendisini ilgilendiren özel alanına hiçbir şekilde müdahale edilemez. Bir delilin mahkemece kabul edilmesi için, o delilin usulsüz ve hukuka aykırı olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesi şarttır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/17151 E. – 2018/5463 K. sayılı kararında:

“kadın tarafından sunulan belge içeriğine göre davalı erkeğin başka kadınlarla facebook ve Outlook hesaplarından mesajlaştığı” gerekçesiyle, boşanmaya sebep olan olaylarda davalı erkeğin tamamen kusurlu olduğu kabul edilerek, davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına ve boşanmanın fer’ilerine karar verilmiştir. Elektronik ortamdaki fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcılar, diğer delillerle desteklendikleri takdirde “delil” olarak hükme esas alınabilir. Bu veriler tek başına vakıaların ispatına yeterli değildir. Davacı kadın tarafından davalı erkeğe ait olduğu ileri sürülen yazışmalar dosyaya sunulmuş, davalı erkek söz konusu hesaplarla bir ilgisinin olmadığını savunmuştur. Hükme esas alınan elektronik elde edilen yazışma içeriklerinin yer aldığı belgede yer alan yazışmaların davalı erkeğe aidiyetine dair, kadının iddiası dışında herhangi bir delil bulunmamaktadır. Kim tarafından oluşturulduğu ve yazışmalarda geçen muhatapların kim olduğu belli olmayan, internet ortamı üzerinden yapılan görüşme kayıtları tek başına vakıaların ispatında dikkate alınamaz.”

Elektronik ortamdan elde edilen kayıtların karşı tarafa ait olduğu kesin olarak ispatlanmalı ya da bu kayıtlara karşı çıkılmaması gerekmektedir.

Boşanma Davalarında Kullanılabilecek Deliller Nelerdir?

Türk hukukunda deliller kesin delil ve takdiri deliller olarak ikiye ayrılır. Kesin deliller tarafları ve hâkimi bağlayıcı delillerdir; hakimin bunlar üzerinde takdir yetkisi yoktur. Kesin deliller ikrar (HMK m. 188), senet (HMK m. 199-224), yemin (HMK m. 225-239) ve ilam (HMK m. 303) olarak 4 grupta toplanır.

Takdiri deliller hakimin üzerlerinde takdir yetkisinin bulunduğu kesin olmayan delillerdir ve 6’ya ayrılır: kanunda düzenlenmemiş deliller (HMK m. 192), senet dışındaki belgeler (HMK m. 199), tanık beyanları (HMK m. 240 - 265), bilirkişi raporu (HMK m. 266 - 287), keşif (HMK m. 288 - 292) ve hukuki mütalaa (HMK m. 293).

Boşanma davasında niteliği gereği mahkeme, delilleri serbestçe takdir etme yetkisini haizdir. Keza, bazı deliller boşanma davasında hâkimi bağlayıcı özellikte değildir. Örneğin, boşanma davasında gerçekleşen ikrarlar hâkimi bağlayıcı değildir.

Boşanma davasında delil olarak kullanılabilecek başlıca argümanlar aşağıda sunulmuştur. Ancak unutulmamalıdır ki bu sayılanlar örnek niteliğinde olup somut olayın özelliklerine göre farkı delillerin kullanılması da mümkündür;

- Sosyal medya paylaşımları,

- SMS,

- Kamera görüntüleri,

- Otel kayıtları,

- Tanık,

- Yazışmalar, notlar,

- WhatsApp konuşmaları,

- Mahkeme ilamı,

- Bilirkişi incelemesi,

- Kolluk araştırması,

- Ekonomik ve sosyal durum araştırması,

- Banka ya da kredi kayıtları,

- Diğer mahkeme dosyaları,

- Pasaport giriş çıkış kayıtları,

- Hastane kayıtları,

- Darp raporu ve kolluk şikayet belgeleri vs.

Deliller, tarafların iddia ettikleri vakıaları ispat aracı olduklarından, çekişmeli meselelerin delil ile ispat edilmesi gerekir. Boşanma davasında hukuka uygun deliller aşağıda sayılmıştır:

Tanık Beyanı: Tanık beyanı boşanmada en önemli delillerdendir. Tanık beyanları takdiri delil olup hakim tarafından serbestçe takdir edilirler. Tanık beyanların bizzat vakıalara birebir şahitliği içermesi gerekir. Duyuma dayalı tanık beyanları mahkeme hükmüne mesnet teşkil edemez.

Mahkeme Bilirkişisi Görüşü: Mahkemece bilirkişilerden rapor alınabilir veya bilirkişi duruşmada dinlenebilir. Bu inceleme hakimin serbestçe takdir edeceği delillerdendir.

Keşif İncelemesi: Keşif, hakimin bizzat katılarak gerçekleştirdiği yerinde incelemedir. Keşif incelemesi boşanma davasında hakimin başvurabileceği takdiri deliller arasında yer almaktadır.

Hukuki Mütalaa – Uzman Görüşü: Tarafların uzmanlardan alacağı görüşlerin sunulması mümkündür. Takdiri deliller arasında olan görüşler, hakimin serbest olarak değerlendireceği takdiri delillerdendir.

Haberli Olarak Yerleştirilen Cihazlar İle Elde Edilen Deliller: Eşlerin ortak konuta veya yaşam bölgelerine ses ev görüntü kayıt cihazı yerleştirmesi olağandır. Daha çok güvenlik sebebiyle böyle önlemler alan eşler, boşanma davası söz konusu olduğunda bu gibi verileri delil olarak kullanabilmektedir. Ortak yaşam alanına eşlerin birbirine haber e bilgi vermek suretiyle yerleştirdiği tüm ses ve görüntüler hukuka uygun elde edilen delil statüsünde kabul edilir. Dolayısıyla boşanmada ses kaydı delil olur mu şeklinde inceleme, ses kaydının ne şekilde alındığına bağlıdır.

Kayıt Yapıldığı Bilgisi Verildikten Sonra Elde Edilen Deliller: Eşlerin kullandığı iletişim cihazlarında kendilerine kayıt yapıldığı uyarısı yapıldıktan sonra elde edilen ses ve görüntüler hukuka uygun olacaktır. Örneğin, telefon kaydı almak isteyen kişi, “konuşmalarımız kayıt altındadır” dedikten sonra diğer eş bu kayıtta elde edilen verilerin hukuka aykırı delil olduğunu iddia edemeyecektir.

Boşanma Davasında Hukuka Uygun Deliller

HMK m. 189/2 hükmü uyarınca, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller hâkim tarafından dikkate alınamaz; hukuka aykırı deliller mahkeme kararına mesnet oluşturamaz. Sadece hukuka uygun deliller ile ispatlanmış vakıalar mahkeme kararına mesnet oluşturabilir.

Hukuka aykırı olarak elde edilmeyen deliller bakımından, özel hayatın gizliliği kapsamına giren not defteri, günlük ve mektuplar, fotoğraflar vb. kişinin eşiyle birlikte yaşadığı ortak konutta bulunmuş ise hukuka uygun delil olarak vasıflandırılır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 12 hükmü uyarınca kimsenin özel yaşamına, aile konutuna, haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu ve buna benzer hakları kanun ile korunmalıdır. Bu doğrultuda herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Bu haklara ancak ve ancak usulüne uygun hakim kararı alınmak sureti ile milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla müdahale edilebilir.

Boşanma Davalarında Hukuka Aykırı Deliler Nelerdir?

Hukuka aykırı olarak yaratılmış veya elde edilmiş bulguların yargılamada delil olarak kabul edilemeyeceği yasal mevzuatımızda benimsenmiş bir kuraldır. Normlar hiyerarşisine göre en üstte yer alan Anayasa’nın 38/8. Maddesi “Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz.” hükmünü içerir. İnceleme konumuz açısından geçerli mevzuat olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 189/2. maddesi ise “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.” hükmünü içermektedir.

Öncelikle tekrar ifade etmek gerekir ki hukuka aykırı delillerin yargılama faaliyetinde delil olarak kabul edilmemesinin temel amaçlarından birisi kişilerin özel yaşamları ve buna bağlı olarak insan hakları ile ilgilidir. Boşanma davalarında ayrıksı durumlar oluşmasının sebebi ise özel yaşam kavramından yola çıkılarak belirlenen ölçülerdir.

Evlilik birliği, iki kişinin müşterek bir hayat sürmesidir. Bunun getirisi olarak da taraflar müşterek bir alanda yaşamaktadırlar, hayatlarında kullandıkları birçok şey ortak olmaktadır. Yargıtay’ın hukuk davalarından ayrı olarak değerlendirdiği husus da anlatmış olduğumuz ortak alanlar ile ilgilidir. Şöyle ki; taraflar evlilik birliği içinde öncelikle ortak bir konutta yaşamakta, ortak araç kullanmakta, zaman zaman ortak sosyal medya hesapları kullanmakta veya birbirlerinin telefon şifresi veya sosyal medya hesaplarına ilişkin şifrelerini bilmektedirler.

Yargıtay tarafından genel kabul edilen görüş ise; bu ortak alanlarda elde edilen bulguların boşanma davalarında delil olarak değerlendirilebileceği yönündedir. Bu kabule gerekçe olarak ise evlilik birliği içinde kullanılan ortak alanların kişilerin özel alanını oluşturmadığı, tarafların müşterek alanları olması ve diğer eşin ulaşımına açık halde bulunması gösterilmektedir. Bu sebeple, eşlerden birinin ortak konutta, arabada, ortak sosyal medya hesabında veya şifresini bildiği telefondan elde ettiği bulgular delil olarak kullanılabilmektedir.

Bu gibi bulgular delil olarak kullanılmakla birlikte dikkat edilmesi gereken bazı hususlar da vardır. Öncelikle elde edilen bulguların bir kurgu sonucu elde edilmemiş olması gerekmektedir. Şöyle ki taraflardan biri ispatlamaya çalıştığı vakıa hakkında eşinden ikrar almak amacı ile bir kurgu sonucu bulgu elde etmişse bu bulgular hiçbir surette delil niteliği taşımayacaktır. “Hukuka aykırı delil” kavramının henüz mevzuatımıza dahil olmadığı zamanlarda dahi Yargıtay’ın istikrarlı görüşü bu yöndeydi. Kısacası hukuka aykırı olarak yaratılan bulgular hiçbir surette delil niteliği taşımayacaktır.

Ortak alanlarda bulunan hatıra defteri, mektup, fotoğraflar ise hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğini taşımayacağından yargılamada ileri sürülebilecek deliller arasındadır. Telefon içerikleri ve sosyal medya paylaşımları açısından ise Yargıtay belirli kıstaslar geliştirmiştir.

Öncelikle telefon veya sosyal medya hesaplarının şifresi eş tarafından biliniyorsa ve bu şekilde elde edilmiş bir bulgu mevcutsa bu halde elde edilen bulgu delil niteliğini haiz olacaktır. Ancak telefonlara yükletilen casusluk programları, şifre kırma gibi yöntemler kullanılarak bu verilere ulaşılmışsa bu halde bu bulgular hukuka aykırı olarak elde edilmiş sayılacak ve yargılamada hükme esas teşkil etmeyecektir.

Ayrıca kişilerin sosyal medya hesapları üzerinden yapmış oldukları ve herkesçe görülebilir nitelik taşıyan paylaşımları da; kişi kendi isteği ile bunları herkesin erişimine açtığı  için delil niteliğindedir. Aynı şekilde şifresi olmayan bir telefonun ortak alanda bırakılması neticesinde diğer tarafça elde edilen deliller de bu kapsamdadır.

Bir başka husus ise ses ve görüntü kayıtları ile ilgilidir. Hukuka aykırı delillerin hukuk sistemimizde dahil olmadığı ve bu denli önem kazanmadığı dönemlerde Yargıtay tarafından istikrarlı olarak benimsenen görüş belirli şartlar ile habersiz olarak kayda alınan görüntü ve seslerin boşanma davalarında delil olarak değerlendirilebileceği yönündeydi. Aile hayatını ve buna bağlı olarak kamu düzenini kişilerin özel hayatından daha üstün bir yerde tutan Yargıtay, taraflardan birinin eşinin haberi olmaksızın almış olduğu ses ve görüntü kaydını; vakıanın başkaca hiçbir şekilde ispatlanamayacağı hallerde delil olarak kabul etmekteydi. Kısacası korunmaya değer menfaat ile zarar gören menfaat arasında bir denge oluşturularak istikrarlı bir sonuca ulaşılmıştır. Boşanma davası açısından böyle bir görüşün benimsenmesinin amaçları arasında aile hayatının mahrem oluşu ve bazı vakıaların sadece taraflar arasında geçmiş olup somut olayın mahiyeti gereği başka bir ispat aracının mevcut olmayışı ve özellikle zina eylemlerinin gizli alanlarda gerçekleştiriliyor olması gelmektedir.

Hukuka aykırı delil kavramının hukuk sistemimiz içerisinde yer alması ve uygulama bulmasının akabinde ise Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 07.03.2017 tarihinde, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 27.03.2017 tarihinde vermiş oldukları kararlar ile bu istikrar kazanan görüşün aksine; taraflardan birinin eşinin haberi olmaksızın kayıt altına aldığı ses ve görüntülerin diğer eşin özel hayatını ihlal ettiği ve hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hiçbir surette yargılamada kullanılamayacağı gerekçesi ile mahkemede delil olarak kullanılamayacağına hükmedilmiştir.

Evlenmeden önce iki yabancı olan eşler evlilikle birlikte adeta birbirlerinin en yakını konumuna gelmektedir bu kişiler yaşamı paylaşmakta sırlarını birbirlerine vermektedir boşanma davasının açılması ile birlikte eşler arasında ciddi uyuşmazlıklar yaşanmakta ve kimi zaman eşler Yaşananları ispat edebilmek amacıyla bizzat delil elde etmeye çabalamakta ve bu delil elde etme çabası eşlerin birbirlerinin telefonlarına casus programı yerleştirme ve kamera yerleştirme araç içine ses kaydı yerleştirme hatta dedektif tutma gayretlerine Dahi sebebiyet vermektedir.  Bilindiği üzere ana kural kişilerin özel hayatının gizliliğidir ancak evlilikle birlikte eşlerin birbirlerine karşı duygusal ekonomik ve cinsel sorumlulukları doğmakta ve bu kişiler bekar kişilere nazaran sınırlama altına girmektedirler bu yüzden evlilik ile birlikte kişilerin girdiği en önemli sınırlamalardan birisi de sadakat yükümlülüğüdür yukarıda da aktardığımız üzere boşanma davaları bir özel yaşamı ilgilendirmektedir Yapması üçüncü kişiyle güven sarsıcı hareketler içerisine girmesi eşinin olmadığı bir dönemde eve başka bir kişiyle kişiyi alması diğer eşe karşı tehdit ve hakaret içeren fiillerde bulunması gibi hareketleri kanıtlamak isteyen kişiler bazı durumlarda haklılığını ortaya koyabilme maksadı ile bizzat delil elde etmektedir. Her yargılama gibi boşanma davası yargılamalarında da amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak gerçeğe her pas her ne pahasına olursa olsun ulaşmak hukuk devletleri açısından mümkün değildir. Hukuka aykırı elde edilen deliller şu şekildedir.

Boşanma Davalarında Casus Programı İle Ses Kaydı Alma

Hukuka aykırı şekilde elde edilen ses kayıtlarının hükme esas alınması mümkün değildir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2015/19097 E. – 2016/12155 K. sayılı kararı:

“hakaret eylemleri erkek tarafından oluşturulan ses kaydına ilişkin cd çözüm tutanağında yer almaktadır. Hukuka aykırı nitelikteki bu delil dikkate alınamaz.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/13682 E. – 2018/4285 K. sayılı kararı:

“kusur olarak yüklenilmişse de mahkemece hukuka aykırı olarak elde edilmiş ses kaydına dayanarak davalı kadına kusur yüklenemez.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/34 E. – 2017/6403 K. sayılı kararı:

“Mahkemece davacı-karşı davalı kadının boşanma davasının kabulüne, davalı-karşı davacı erkeğin boşanma davasının ise reddine karar verilmiştir. Mahkemece davacı-karşı davalı kadın tarafından sunulan ses kaydı kusur belirlemesinde dikkate alınmış ise de, ses kaydının hukuka aykırı olarak elde edilmesi sebebiyle hükme esas alınması mümkün değildir.”

Aynı zamanda casus program ile elde edilen görüşme ve mesajlaşma kayıtları da hukuka aykırı delil olduğundan mahkeme tarafından dikkate alınmaz.

Sosyal Medya Paylaşımları Ve Sosyal Medya Şifresinin Kırılması

Söz konusu sosyal paylaşım sitelerine ait ekran görüntüleri, yalnızca hesabın sahibi ya da sayfayı görüntülemesine izin verdiği kişilerce (paylaşım ortamındaki arkadaşlarınca) delil olarak kullanılabilir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2016/14742 E.  –  2017/2577 K. sayılı kararı da bu yöndedir“Ayrıca, sosyal medya hesaplarında yapılan paylaşımların, ancak hesabın sahibi veya aynı paylaşım ortamında ( facebook/WhatsApp ) bulunan kişilerce delil olarak kullanımının mümkün olduğu düşünülebilecektir.”

Ancak, bu elektronik ortamda elde edilen deliller, eğer karşı tarafça kabul edilmemişse yani bu delillerin gerçek dışı olduğu iddia edilmişse,  hükme esas alınabilmesi için diğer delillerle desteklenmesi gerekmektedir. Bu deliller, tek başına hükme esas alınamaz.

Taraflardan Birine Ait Günlük, Not Defteri, Gizli Notlar Ve Mektuplar

Boşanma davası, özel hayata ilişkin olduğundan,  usulsüz olarak elde edilen delilin somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerekir. Aynı evi paylaşan evli çiftlerin, müşterek yaşamı sürdürdükleri yerde bulmuş oldukları günlük vb delil niteliği taşıyan eşyaların hukuka aykırı olarak elde edildiği düşünülemez. Zira müşterek konutu paylaşan çiftlerin birbirine karşı gizli mekanı olmayacağı gibi, bu delil niteliği taşıyan eşyayı saklayan eşin de, diğer eşin bunu bulma ihtimalinin olduğunun farkında olduğu açıktır.

Yargıtay H.G.K.’nun 25.9.2002 tarih ve 2002/2-617 E. 2002/648 Sayılı kararı da bu yöndedir. “öncelikli olarak özel hayatın gizliliğinin korunmasının esas olduğu; ancak somut olayın özelliğinin bu genel görüşten ayrılmayı gerektiren istisnalar içerdiği; kullanılan deliller çalınmış, tehdit ya da zorla elde edilmiş ise burada hukuka aykırılığın olacağı, hukuka aykırı yollardan elde edilmemiş delillerin ise yasak bir delil olarak değerlendirilemeyeceği; boşanma davasının zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren bir dava olduğu ve kocanın eşi ile birlikte yaşadıkları mekanda ele geçirdiği eşine ait fotoğrafları, not defterini veya mektupları mahkemeye delil olarak verilmesi halinde, bu deliller hukuka aykırı yollardan elde edilmediğinden mahkemede delil olarak değerlendirileceği; aynı evde yaşayan kadının, kocanın bu delilleri ele geçirilebileceğini bilebilecek durumda olduğu, kocanın yatak odasındaki bir dolabın içinde ya da yatağın altında kadın tarafından saklanan bir not defterini ele geçirmesinin, bu mekan eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürdükleri bir yer olduğundan kadın için gizli mekan kabul edilemeyeceği; hiç kimsenin evindeki bir mekanda bulduğu bir delili hukuka aykırı yollardan ele geçirmiş sayılamayacağı, özel hayatın gizli alanlarının, özel hayatın gizli alanını ilgilendiren delillerle ispat edilebileceği…”

Bir delilin mahkemece kabul edilmesi için, o delilin usulsüz ve hukuka aykırı olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesi şarttır. Boşanma davaları, niteliği itibariyle özel hayata ilişkin olduğundan, taraflardan birine ait günlük gibi eşyaların delil olarak kabulü mümkünken; ses kayıtları ve casus program yoluyla elde edilen deliller kesinlikle hükme esas alınamaz. Facebook gibi sosyal paylaşım platformlarına ait ekran görüntüleri ise, yalnızca hesabın sahibi ya da sayfayı görüntülemesine izin verdiği kişilerce delil olarak kullanılabileceği gibi, şayet kişi bu bilgilerin kendine ait olduğunu kabul etmezse, bu durumda bu delil yalnızca başka delillerle desteklenmesi durumunda kabul edilebilir.  Tarafların ikrarı ise, kural olarak aile hakimini bağlamamakla birlikte, bunun istisnası olarak boşanma amacını taşımayan ikrarın değerlendirilmesi gerekmektedir.