AYM'nin 2020/22228 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın sanık tarafından duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. 1988 doğumlu olan başvurucu, İstanbul Emniyet Müdürlüğü kadrosunda polis memuru olarak görev yapmakta iken 22/11/2016 tarihinde kamu görevinden çıkarılmıştır.

3. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır.

4. Soruşturma neticesinde başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle Başsavcılık, 3/5/2017 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede, FETÖ/PDY'nin kuruluşu ve yapısı hakkında genel bilgilere yer verdikten sonra başvurucunun adına kayıtlı 507... 40 numaralı hat üzerinden örgüt tarafından haberleşmede kullanılan ByLock isimli kriptolu mesajlaşma uygulamasını kullandığının tespit edildiğini belirterek atılı suçu işlediğini iddia etmiştir.

5. İddianamenin kabulü ile açılan dava, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 18/5/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra başvurucunun adına kayıtlı 507... 40 numaralı hat üzerinden ByLock IP'lerine hangi gün ve saatlerde erişim sağlandığına dair karşı IP bilgilerini gösterecek şekilde iletişimin tespiti ile ilgili kayıtların gönderilmesi için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) müzekkere yazılmasına ve duruşmanın ilk celsesinin 15/8/2017 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.

6. Tokat Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen başka bir soruşturma kapsamında şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan M.A.nın 6/3/2017 tarihinde kollukta verdiği beyanında başvurucu hakkında da açıklamalarda bulunduğu tespit edilmiş ve söz konusu beyanın yer aldığı ifade tutanağı duruşmanın başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 15/8/2017 tarihli ilk celsesinde okunmuştur. Buna göre tanık M.A. beyanında özetle örgüt tarafından sohbet adıyla düzenlenen birkaç toplantıya polis okulunda eğitim aldığı sırada kendisiyle aynı sınıfta eğitim gören başvurucu ile katıldığını ifade etmiştir. Başvurucu, tanık beyanına karşı yaptığı savunmada tanık beyanının doğru olmadığını, bu tür dinî toplantılara katılmadığını ileri sürmüştür.

7. Başvurucu, ByLock programını kullandığı yönündeki delile karşı yaptığı savunmada internet merakı nedeniyle bu programı telefonuna yüklediğini ancak aktif olarak kullanmadığını, programın kullanışlı olmadığını anlayınca da telefonundan kaldırdığını ifade etmiştir.

8. Mahkeme, tanık M.A.nın beyanının alınması için Tokat Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazılmasına ve duruşmanın bir sonraki celsesinin 16/11/2017 tarihinde yapılmasına karar vermiştir.

9. Tanık M.A.nın istinabe mahkemesince alınan beyanı duruşmanın 16/11/2017 tarihli ikinci celsesinde okunmuştur. Buna göre tanık M.A. beyanında özetle polis okulundan tanıdığı başvurucunun kendisini sohbet adı altında yapılan toplantılara davet ettiğini, bu toplantılarda bekârların katalog evlilik yapmak için form doldurduğunu ancak başvurucunun bu yönde bir eylemine şahit olmadığını belirtmiştir. Başvurucu, tanık beyanına karşı yaptığı savunmada tanık beyanını kabul etmediğini ifade etmiştir.

10. Öte yandan Mahkemenin yazdığı müzekkere üzerine BTK'nın dava dosyasına sunduğu raporda başvurucunun kendi adına kayıtlı 507... 40 numaralı hat üzerinden ilk giriş tarihi olan 14/8/2014 tarihinden 25/2/2015 tarihine kadar ByLock sunucularına ait IP adreslerine 1.866 kez bağlantı sağladığının tespit edildiği belirtilmiştir.

11. Duruşmanın tamamlanmasının ardından Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararda Mahkeme, başvurucunun sohbet toplantılarına katıldığı yönündeki tanık beyanına ve ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki tespite delil olarak dayanmıştır. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...

[M.A.nın] Tokat 2. Ağır Ceza Mahkemesince talimatla alınan ifadesinde özetle; sanık Sevgi'yi polis okulundan tanıdığını, aynı sınıfta aynı odada kaldıklarını, bu süre içerisinde sanığın kendisini cemaat sohbetlerine davet ettiğini, bu itibarla toplantılara bir kaç katıldığını, sanığın FETÖ ile ilgili terör eylemi kapsamında bir işinin olduğuna tanık olmadığını,(...) sanık Sevgi'nin bu sohbetlere kendisinden daha yoğun bir şekilde katıldığını bildiğini nitekim davetin ondan geldiğini, bu sohbetlerde cemaat içi katalog evlilik amacıyla bekar olanlardan form doldurmasının istenildiğini, böyle bir olaya bir kez şahit olduğunu, sanığın ise böyle bir eylemine şahit olmadığını, KOM Şube Müdürlüğünde soruşturma evresinde verdiği ifadesinin içerik olarak doğru olduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.

Sanığın ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yüksek Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Ceza Genel Kurulu incelemesinden geçmek suretiyle kesinleşen 24/04/2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ve 14/07/2017 tarih ve 2017/1443 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere, oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan, örgüt hiyerarşisine dahil olmayan kimseler tarafından kullanılmayan kriptolu haberleşme programı Bylock'u, kendi adına kayıtlı [507...40] numaralı GSM operatörü Avea olan hat üzerinden, ilk giriş tarihi 14/08/2014 olacak şekilde 25/02/2015 tarihine kadar yaklaşık altı buçuk aylık süreçte 46.166.160.137, 46.166.164.177 ve 46.166.164.181 IP numaraları üzerinden 1866 kez giriş yapmak/bağlantı sağlamak suretiyle ve 35568605556767 ve 35970305078895 IMEI nolu cihazlar üzerinden kullanarak suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan özel haberleşme ağına (networke) bilerek ve isteyerek dahil olup söz konusu ağı iletişim / haberleşme için kullandığı mahkememize gönderilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu kayıtlarından anlaşılmıştır."

12. Başvurucunun istinaf talebi İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 6/3/2018 tarihinde esastan reddedilmiştir.

13. Başvurucu, temyiz dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra- yokluğunda toplanan delilin hükme esas alındığını belirtmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 14/1/2020 tarihinde kararı onamıştır. Yargıtay, onama kararının gerekçesinde tanık beyanı, savunma ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesi beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığını belirtmiştir.

14. Başvurucu, nihai hükmü 29/6/2020 tarihinde öğrendikten sonra 13/7/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

15. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne, hakkaniyete uygun yargılanma ve tanık sorgulama hakları ile suçta ve cezada kanunilik ilkesi dışındaki ihlal iddialarının kabul edilemez olduğuna, anılan haklar ve ilkeye ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

16. Başvurucu; tanığın istinabe yoluyla dinlendiğini, kendisine tanığa soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

17. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; başvurucuya tanık beyanlarının okunduğu, bu beyanlara karşı varsa itiraz ve savunmalarını sunmasının istendiği, başvurucu ve müdafiinin söz konusu tanık ifadelerine yönelik savunmalarını Mahkemeye sunduğu vurgulanmıştır.

18. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

19. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

20. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

21. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

22. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir duruşma öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedeninin varlığına bakılmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Duruşmada sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence, sanığa olayı kendi açısından anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40). Yargılamayı yürüten mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların savunmanın onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla dinlemesi de telafi edici güvencelerden biri olarak değerlendirilebilir (Metin Akdemir (2), B. No: 2020/3964, 21/9/2022 § 36).

23. Somut olayda Mahkeme, mahkȗmiyet kararında başvurucunun duruşmada sorgulamadığı tanığın beyanlarına dayanmıştır. Nitekim Mahkeme, tanık M.A.nın başvurucunun örgütün düzenlediği sohbet isimli toplantılara katıldığı yönündeki beyanını hükme esas almıştır. Mahkeme, başvurucu aleyhinde beyanda bulunan tanık M.A.yı istinabe yoluyla dinlemiştir.

24. Mahkeme, tanığın duruşmaya getirilmesinin zor olup olmadığıyla ilgili bir değerlendirme yapmamış; tanığın bulunduğu yerin yargı çevresi dışında olması istinabe yoluyla dinlenmesi için yeterli bir sebep sayılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun tanık sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğü somut olayda kamu makamları tarafından yerine getirilmemiştir.

25. Tanıkların duruşmada dinlenmemesi hususunda geçerli bir neden gösterilmemesi adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilmesi bakımından tek başına yeterli değildir. Mahkûmiyet hükmünün tek veya belirleyici ölçüde sanığın duruşmada sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı tanıklar tarafından verilen ifadelere dayalı olup olmadığı da tespit edilmelidir. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde duruşmada dinlenmeyen tanığın başvurucu aleyhine verdiği beyanın ve diğer delillerin ağırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmüştür.

26. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda alanında uzman, bağımsız bilişim uzmanı bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekir [birçok karar arasından bkz.(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/7/2020 tarihli ve E.2018/4070, K.2020/3413; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26/1/2022 tarihli ve E.2021/2160, K.2022/249 sayılı kararları]. Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında açıklanan teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir.

27. Bu durumda başvurucunun ByLock programını kullandığının teknik verilerle ispat edilmesi noktasında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirilmesinin beklenmemesi, CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılarak başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunun belirlenmesi için Yargıtayın istediği standartlarda teknik bilirkişi raporu alınmaması karşısında duruşmada dinlenmeyen tanık beyanının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekir.

28. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Ancak Mahkemenin 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 180. maddesinin "...tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır." şeklindeki (5) numaralı fıkrasına rağmen sözü edilen tanıkları SEGBİS yoluyla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanığın yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onu sorgulayamamış; sorulara verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanığın gösterdiği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanığın beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanık beyanda bulunurken gösterdiği reaksiyonlarla ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanı dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanığı sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanı belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanığın duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesi, bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemiştir.

29. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

30. Başvuruda tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden başvurucunun diğerşikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

31. Başvurucu; ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

32. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan , B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) , B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

33. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmayıp başvurucu da yeterli bilgi ve belge sunmadığından maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE GEREK BULUNMADIĞINA,

D. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/76, K.2017/208) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/7/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.