AYM'nin 2020/16404 başvuru numaralı kararı

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların sanık tarafından duruşmada sorgulanmasına veya sorgulatılmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Kırklareli Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatmıştır.

3. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 2/8/2018 tarihinde iddianame düzenlemiş; iddianamede özetle başvurucunun kanun hükmünde kararname ile kapatılan kurumda çalışması, örgüt liderinin talimatına uygun olarak Asya Katılım Bankası Anonim Şirketinde (Bank Asya) hesap hareketleri olması, tanıkların anlatımlarına göre askerî mahrem yapılanmasında öğretmen olarak görev alması ve kod adı kullanması suretiyle üzerine atılı suçu işlediğini iddia etmiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Kırklareli 2. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 4/9/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra Kırklareli İl Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarak sanığın ByLock programı kullanıp kullanmadığı konusundaki tüm bilgi, belge, yazışma içerikleri ve analiz raporları ile Bank Asya hesap hareketlerinin istenmesine, tanıklar O.Ö., M.Ç., Ü.C., A.A. ve A.S.nin istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verilmiştir.

5. Duruşma beş celsede bitirilmiştir. Birinci celsede Kırklareli İl Emniyet Müdürlüğünün başvurucu hakkındaki ByLock tespiti ile ilgili yazılan müzekkereye verdiği cevapta sanığın ByLock kullanıcısı olmadığına ilişkin evrak mahkemeye sunulmuştur.

6. Yine aynı celsede tanıklar O.Ö., M.Ç., Ü.C., A.A.nın bilgi ve görgüsünün tespiti için yazılan talimatlara ikmalen cevap verilmiştir. Tanık O.Ö. istinabe yoluyla alınan beyanında başvurucu ile 2014 yılında tanıştığını, yaklaşık bir yıl boyunca başvurucunun organize ettiği, sohbet adı altında düzenlenen toplantılara katıldığını, başvurucunun abilik görevi yaptığını, kod adı kullandığını, başvurucuya himmet adı altında para verdiğini söylemiştir. Tanık M.Ç. beyanında başvurucuyu tanımadığını ifade etmiştir.

7. Tanık Ü.C. beyanının da başvurucu ile 2013-2015 yılları arasında Babaeski'de görev yaparken kendisi ile ilgilenip abilik görevi yapan şahsın askere giderken başvurucu ile kendisini tanıştırdığını, başvurucunun bir yıl boyunca kendisi gibi asker olan O. ve A. ile birlikte abilik görevi yaptığını ifade etmiştir. Tanık A.A. ise beyanında sohbet adı altında düzenlenen toplantılara kısa bir dönem başvurucu ile birlikte katıldığını, başvurucunun kod adı kullandığını ifade etmiştir.

8. İkinci celsede başvurucunun Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin 3/5/2019 tarihli bilirkişi raporu mahkemeye sunulmuştur.

9. Başvurucu; müdafiinin de hazır bulunduğu 28/6/2019 tarihli üçüncü celsede alınan savunmasında işyerinden dolayı 2008 yılında Bank Asyada hesap açtığını ve birikimlerini bu Bankada değerlendirdiğini, tanıkların ifadelerini kabul etmediğini, üzerine atılı suçu işlemediğini savunmuştur.

10. Beşinci celsede Mahkeme, sanıktan ele geçirilen dijital materyallere ilişkin inceleme yapılmasına yönelik ara kararından yargılamaya bir yenilik katmayacağı gerekçesiyle vazgeçme yönünde karar vermiştir. Aynı celsede tanık A.S.nin istinabe yoluyla alınan beyanı okunmuştur. Tanık, beyanında örgüt ile ilk defa 2006 yılında tanıştığını, daha sonrasında örgütün gerçek yüzünü anlayınca örgütten ayrıldığını, 2014 yılında Babaeski'ye atandığında başvurucunun kendisini aradığını, örgütten ayrılmak istediğini yüzüne söylemek için başvurucu ile görüştüğünü, başvurucunun örgüt içindeki konumunu bilmediğini ifade etmiştir. Daha sonra iddia makamı, esas hakkında mütalaa sunmuştur. Başvurucu, bu celsede esas hakkında mütalaaya karşı beyanda bulunmuş; önceki savunmalarını tekrarlayarak isnat edilen suçu inkâr etmiştir. Başvurucu müdafii ise örgüt üyeliği suçunun gerçekleşmediğini, önceki savunmaları doğrultusunda sanığın beraatine, olmadığı takdirde lehine olan hükümlerin uygulanması talep etmiştir.

11. Mahkeme, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan alt sınırdan uzaklaşarak başvurucunun 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Bilirkişi raporuna göre sanığın Asya Katılım Bankası (Bank Asya) hesabında, 2013 yılı Aralık ayında 0,00-TL olduğu, 2014 Ocak ayında 69.000,00- TL'ye çıktığı, anlaşılmış olup hesabındaki belli dönemde ki artışın terör örgütü lideri Fetullah GÜLEN'in talimatı üzerine örgütün finans kaynaklarından olan Asya Katılım Bankasının işlem hacmini, spekülatif olarak artırarak zarar etmesini engellemek amacı ile örgüt faaliyeti kapsamında ve örgüt lehine yapılan örgütlü bir eylem olarak sanık tarafından gerçekleştirildiğine kanaat getirilmiştir.

...

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizliliğe önem veren, hassas yapılara karşı aşırı seçici ve dikkatli davranan bir örgüt olduğu, dolayısıyla örgüt ile irtibatı veya iltisakı bulunan şirketlerinde ortak olacak kimsenin de örgüt tarafından dikkat ve özenle seçilmiş olması gerektiği açıktır. Sanığın örgüt ile irtibatlı veya iltisaklı olması sebebiyle FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile irtibatlı veya iltisaklı olduğu tespit edilen İstanbul İlinde [A.] Dershanelerinde 2008 yılı ile 2014 yılları arasında tayin atama sistemine tabii bir şekilde çalıştığı, 2014 ve 2015 yılları arasında Lüleburgaz İlçesinde bulunan[G.] A.Ş'ye bağlı [F.] Dershanesinde dershane öğretmeni olarak çalıştığı diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönündeki kabul açısından önemli bir kanaate vardıracak bir olgu olarak değerlendirmek gerekmiştir.

...

Tanıkların anlatımlarına göre sanığın 'Kürşat' kod adını kullandığı, sohbet verdiği ve himmet topladığına ilişkin yukarıda belirtilen aleyhine bulunan tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde sanığın örgüt üyesi olduğu kanaati hakimler kurulumuzca kabul görmüştür.

...

... suçun işleniş biçimi, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saiki ve meydana gelen tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, 5237 Sayılı TCK.nun 314/2. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşarak takdiren ve teşdiden 5 (beş) yıl 6 (altı) ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın işlediği suçun 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. maddesinde belirtilen terör suçlarından olması nedeniyle sanığa verilen cezanın, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 5'inci maddesi uyarınca yarısı (1/2'si) oranında artırılarak, sanığın 7 (yedi) yıl 15 (on beş) ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

TCK madde 62 açısından yapılan değerlendirme;

Sanığın yargılama sürecindeki davranışları ve fiilden sonraki tutumu değerlendirildiğinde yargılama sürecini yansıtan duruşma tutanaklarında sanığın olumsuz bir davranışının yer almadığı görülmekle, sanık hakkında [TCK'nın] 62. maddesinin uygulanmasını gerektirmiştir. Bu itibarla sanık hakkında hükmolunan cezadan 1/6 oranında indirim yapılması gerektiği vicdani kanaati ile sanık hakkında neticeten 6 (altı) yıl 10 (on) ay 15 (onbeş) gün hapis cezasına hükmolunması vicdani kanaat ve inancına varılmıştır."

12. Başvurucu, istinaf ve temyiz dilekçelerinde diğerlerinin yanı sıra tanıkların duruşmada dinlenilmediğini, Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) ile bağlantı kurulmadığını, soru sorma hakkının kullandırılmadığını ileri sürmüştür. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 12/11/2020 tarihinde kesinleşmiştir.

13. Başvurucu 8/6/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

14. Komisyon; başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne, adil yargılanma hakkı kapsamındaki bir kısım güvencelere, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına, kötü muamele yasağına ve yaşam hakkına ilişkin şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, diğer ihlal iddialarına ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

15. Başvurucu; gerekçeli kararda ifadelerine yer verilen tanıkların huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde; tanıkların istinabe yoluyla alınan beyanlarının duruşmada okunduğu, başvurucunun bunlara karşı iddia ve itirazlarını dile getirdiği ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

16. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

17. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

18. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama ve sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

19. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade eder. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- SEGBİS gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayı kendi açısından anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

20. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun, beyanı delil olarak kabul edilen tanıkların duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığıdır. Somut olayda Mahkeme, tanıkları huzurda dinlemeye ilişkin herhangi bir çaba göstermemiştir. Duruşma Tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıkların duruşmada hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer vermemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir.

21. İkinci olarak hükmün tek veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır. Somut olayda Mahkeme; tanık O.Ö.nün başvurucu ile 2014 yılında tanıştığına, yaklaşık bir yıl boyunca başvurucunun organize ettiği, sohbet adı altında düzenlediği toplantılara katıldığına, başvurucunun abilik görevi yaptığına, kod adı kullandığına, başvurucuya himmet adı altında para verdiğine, tanık Ü.C.nin başvurucu ile 2013-2015 Babaeski'de görev yaparken kendisi ile ilgilenip abilik görevi yapan şahsın askere giderken başvurucu ile kendisini tanıştırdığına, başvurucunun bir yıl boyunca kendisi gibi asker olan O. ve A. ile birlikte abilik görevi yaptığına, tanık A.A.nın sohbet adı altında düzenlenen toplantılara kısa bir dönem başvurucu ile birlikte katıldığına, başvurucunun kod adı kullandığına, tanık A.S.nin örgütle ilk defa 2006 yılında tanıştığına, daha sonrasında örgütün gerçek yüzünü anlayınca örgütten ayrıldığına, 2014 yılında Babaeski'ye atandığında başvurucunun kendisini aradığına, örgütten ayrılmak istediğini yüzüne söylemek için başvurucu ile görüştüğüne, başvurucunun örgüt içindeki konumunu bilmediğine dair beyanlarını mahkûmiyete esas almıştır. Mahkeme ayrıca başvurucunun Bank Asyadaki mutat olmayan hesap hareketlerine (2013 yılı Aralık ayında hesabında para yokken 2014 Ocak ayında 69.000 TL olduğu) ve örgüt ile bağlantılı kurumda çalışma kaydına dair hususları da değerlendirmek suretiyle isnat edilen suçun oluştuğu sonucuna ulaşmıştır.

22. Gerekçeli karar içeriğinden Mahkemenin - tanıklar O.Ö., Ü.C., A.A. ve A.S.nin beyanları dışında- Bank Asyadaki mutat olmayan hesap hareketleri ve FETÖ/PDY ile iltisaklı dershanelerde tayin atama sistemine tabi şekilde çalışmasına ilişkin delillere dayandığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda duruşmada sorgulanamayan tanıkların beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmek mümkün görülmemiştir. Başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânı bulmadığı tanıklar O.Ö., Ü.C., A.A. ve A.S.nin beyanlarının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullanılmadığının tespit edilmesi nedeniyle tanık sorgulama hakkıyla ilgili uygulanan testin üçüncü aşamasıyla ilgili bir inceleme yapılmamıştır.

23. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamıştır.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

C. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Kenan YAŞAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/6/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların sanık tarafından duruşmada sorgulanmasına veya sorgulatılmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucunun (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle yargılandığı davada ByLock kullanıcısı olmadığı, işyerinden dolayı 2008 yılında Bank Asya’da hesap açtığını ve birikimlerini o bankada değerlendirdiği tespiti yapılmış ve tanıklar O.Ö., M.Ç., Ü.C., A.A. ve A.S.’nin istinabe yoluyla dinlenilmiş ve yargılama sonunda Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

3. İstinaf ve temyiz aşamalarından geçerek kararın kesinleşmesi üzerine başvurucu; gerekçeli kararda ifadelerine yer verilen tanıkların huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek bireysel başvuruda bulunmuştur.

4. Mahkememiz başvurunun kabul edilebilirliğine oybirliği ile, ihlal edilmediğine oy çokluğu ile karar vermiştir. Aşağıda belirtilen sebeplerle başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine dair mahkeme çoğunluğunun kararına iştirak edilmemiştir.

5. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında ceza yargılamalarında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkının olduğunu vurgulamıştır. Ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Sanığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkânı bulamadığı tanık ifadelerinin tek veya belirleyici olduğu bir mahkûmiyet kararında şayet dengeleyici güvencelerden yararlandırılmaması durumunda sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur.

6. Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- SEGBİS gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (Metin Akdemir (2), B. No: 2020/3964, 21/9/2022 § 36). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayı kendi açısından anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmasıdır.

7. Somut olayda başvurucunun aleyhinde beyanda bulunan tanıkların istinabe yoluyla alınan ifadeleri duruşmada okunmuş ancak tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin olarak Mahkemece herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda tanıkların duruşmada hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

8. Mahkeme, sanığın Bank Asya’daki mutat olmayan hesap hareketlerine (2013 yılı aralık ayında 0,00-TL olduğu, 2014 Ocak ayında 69.000,00- TL'ye çıktığı), örgüt ile bağlantılı kurumda çalışma kaydına ve tanıklar O.Ö., Ü.C., A.A. ve A.S.’nin beyanlarına istinaden mahkûmiyetine karar vermiştir.

9. Yargıtay uygulamasına göre kişilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankacılık işlemleri örgütsel faaliyet veya örgüte yardım olarak kabul edilmemektedir [(Kapatılan)16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayılı kararları].

10. Gerekçeli karar içeriği ve başvurucunun Bank Asya nezdindeki mutat olmayan bankacılık işlemlerinin tek başına terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturacağına ilişkin Yargıtay uygulaması göz önüne alındığında istinabe yoluyla dinlenen tanık beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olarak kabul edildiği anlaşılmıştır.

11. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme tanıklar beyanda bulunurken gösterdikleri tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanı dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir.

12. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesi bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemiştir.

13. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.