Anayasa Mahkemesi, 01.10.2020 tarihinde kamuoyuna açıklamış olduğu Avukatlık Kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanunla ilgili vermiş olduğu kararın gerekçesini geçtiğimiz hafta içerisinde yayınlamıştır.
Gerekçeli kararı incelediğimizde; mahkemenin, esas hatlarıyla bir ilde birden fazla baro kurulması, Türkiye Barolar Birliği delege sayısı ve yine Türkiye Barolar Birliği olağanüstü toplantıya çağrı usulü ile seçim hususunda yapılan değişikliğe dair hususlarda detaylı bir inceleme yaptığı ve bu kararların da oybirliği yerine oyçokluğuyla alındığı anlaşılmaktadır.
Mahkemenin gerekçeli kararında, kamuoyunda çoklu baro olarak da bilinen düzenlemeye ilişkin olarak Anayasa’nın 135. Maddesinde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının aynı bölgede birden fazla olamayacağı yönünde yasal bir düzenleme olmadığı bu nedenle de aynı ilde birden fazla baronun kurulmasına anayasal açıdan herhangi bir engel bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca baro kurulmasına dair gerekli şartların detaylı bir şekilde kanunda belirtildiği ve bu hususun da meslek kuruluşlarının kanunla kurulacağına yönelik anayasal ilkeye aykırı olmadığı değerlendirilmiştir.
Bu değerlendirmeye katılmak gerek Anayasa metni gerekse Anayasa’nın ilgili maddelerinin amacı yönünden mümkün değildir. Öncelikle aynı ilde birden fazla baronun kurulmasına engel bir hususun 135. Maddede olmadığı değerlendirmesinden önce Anayasa’nın 123. Maddesinin evleviyetle çoklu baro düzenlemesine engel oluşturacağı kanaatindeyim.
MADDE 123- İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.
İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.
(Değişik: 16/4/2017-6771/16 md.) Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.
Maddenin üçüncü fıkrası; sarih şekilde kamu tüzelkişiliğinin kanunla ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağını düzenlemektedir. Yine Anayasa’nın 104. Maddesi gereğince kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı; bu nedenle 135. Maddede kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kararnameyle değil kanunla kurulacağı da açıktır. Tüm bu yasal mevzuat çerçevesinde; yapılan değişikliği değerlendirdiğimizde aynı ilde birden fazla baro kurulması kanunla değil kanunun verdiği yetkiyle ancak yapılabilir ki bu durumda Anayasa aykırılık teşkil etmektedir. Yukarıda belirtilen 123. Maddenin 2017 yılındaki değişiklik yapılmadan önceki halinde “kanunun verdiği yetki” ibaresi mevcutken yürürlükteki mevzuatta böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. Tamamen o ildeki avukatların iradesine bırakılmış, ikibin avukatın bir araya gelmesi gibi öznel düzenlemeler içeren çoklu baro düzenlemesi anayasaya açıkça aykırıdır. Ayrıca yine mahkeme çoklu baro ile avukatlar arasında siyasi, ideolojik, etnik temelli ayrışmalara neden olacağı iddialarını da bu hususların yerindelik kapsamında olması nedeniyle incelememiştir.
Mahkemenin gerekçeli kararında yer verdiği bir diğer husus ise Türkiye Barolar Birliği delege sayılarında yapılan düzenlemedir. Delege sayılarının her bir baronun üç ve beş bin üzeri avukat sayısı için bir delege öngören düzenlemeyi ise; Türkiye Barolar Birliği’nin genel kurul yapısının demokratik olması amacıyla ve çoğulculuğun bir gereği olarak ifade etmektedir. Anayasa aykırılığı tartışmadan önce çoklu baro ile ilgili olarak avukatlar arasında siyasi ayrışmaları yerindelik denetimi olarak gören mahkemenin genel kurul yapısına dair yapmış olduğu tespitler de aynı mantıkla yerindelik kapsamında olması gerekirken mahkeme bu defa bu değerlendirmeyi yapmayı uygun görmüştür. Ayrıca her beş bin avukat için bir delege seçilmesi temsilde adalet ilkesine aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarında da bu husus defalarca dile getirilmiş yine 2011/55 E. Sayılı kararında “seçime katılacakların adil bir biçimde temsil edilmesi” nin hukuk devletinin bir gereği olduğu belirtilmiştir. Daha önceki yazılarımızda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi, Türk Veteriner Hekimleri Birliği Büyük Kongresine üye sayısı binin üzerinde olan odaların da her beş yüz üye için ilave bir delege göndermesini öngören düzenlemeyi de “daha çok üyeye sahip odaların büyük kongrede daha geniş bir katılımla temsil edilmesini” sağladığı için anayasaya uygun bulmuştur.
Temsilde adaletin sağlanması yanında ölçülülük ilkesinin de önem arz ettiği bu durumda adil ve dengeli bir şekilde genel kurul yapısının oluşturulması gerekmektedir. Her bir baronun üçer delegeye sahip olduğu da dikkate alındığında son veriler itibariyle Ankara Barosunun 17598 avukat ile 6 delegesi olurken; 42 avukatı ile Tunceli Barosu’nun 3 delegesi olacaktır. Avukat sayısı, dört yüz katından fazla bir baro sadece 3 delegesi daha olacak ve temsil edilecektir. Bu hususun Anayasa mahkemesince temsilde adalet ya da ölçülülük ilkesi ile açıklanması söz konusu olamaz. Son olarak mahkemenin yeni getirilen kuralın temsilde adaleti sağlayıp sağlamadığının saptanmasında daha önceki düzenleme ile yapılacak kıyaslamanın değil mevcut düzenlemenin ortaya çıkardığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerektiği yönündeki sübjektif, şahsi ve mesnetsiz değerlendirmesi de hukuk ve Anayasa mahkemesi tarihi açısından tarifsiz niteliktedir.
Bunun yanında; Türkiye Barolar Birliği’nin olağanüstü toplantıya çağrılması için on baro yerine yirmi beş baronun talebinin olması mahkemece yönetimde istikrar, genel kurul delegelerini meşgul etmeme gibi gerekçelerle Anayasa’ya uygun bulunmuştur. Ayrıca olağanüstü toplantılarda seçim yapılmayacağına dair hükmün iptal istemi de TBB yetkililerinin seçim baskısı altında etkin bir yönetim sergilemeyecekleri gerekçesiyle reddedilmiştir. Her iki düzenlemede Anayasa’nın 2. Ve 135. Maddelerine aykırı olup; demokratik hukuk devletinde kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının en üst organı olan genel kurulların toplanmasını zorlaştırmak çağdaş demokrasi anlayışına aykırı bir tutum almaktır. Türkiye Barolar Birliği’nin kuruluşundan bu yana kaç defa olağanüstü toplantı yaptığı, delegelerin bu toplantıyla ne kadar meşgul olduğu ve TBB yönetimlerinin sadece bu nedenle etkin bir yönetim sergileyip sergilemedikleri de ayrıca incelenebilir. Son dönemlerde mevcut Türkiye Barolar Birliği yönetimine karşı baroların aldıkları olağanüstü seçimli toplantı kararlarını Anayasa Mahkemesi ile yasama organının bertaraf etme çabası ise en basit tabiriyle şu anki yönetimin aczidir. Mahkemenin gerekçesi hukuka, demokrasiye, avukatların iradesine ve seçme hakkına da açıkça aykırıdır.
Sonuç olarak, avukatların kendi hak ve özgürlükleri ile çalışma hayatını birebir ilgilendiren bir kararla ilgili değerlendirmelerin kadük ve yetersiz kaldığını da belirterek Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli kararına karşı daha yüksek sesle ve daha dik bir karşı duruş sergilenmesi gerekmektedir. Böylelikle kamuoyu da mahkeme kararı hakkında daha çok bilgiye sahip olacaktır. Anayasa mahkemesinin gerekçeli kararının tümü değerlendirildiğinde ise; açıkça Anayasa’ya aykırı, maalesef çoğunluğun elinde bulundurduğu güçle hukuki dayanaktan yoksun değerlendirmelerle baroların ve avukatların ayrışmasına cevaz verecek bir düzenlemenin iptal edilmediğini görüyoruz. Anayasa değişikliği ile mahkemenin yapısının değiştirilmesi neticesinde Anayasa Mahkemesinin maalesef böyle karar alabildiğine tanık oluyoruz. Kamu kurumu niteliğindeki baroları ve Türkiye Barolar Birliği’ni dizayn etme amacı taşıyan, gündelik ve şahsi ihtiyaçlar için hazırlanan bu kanunun avukatlığa ve avukatlara hiçbir katkı sunmadığını da görüyoruz. Çoklu baro için alelacele hazırlanan bu kanun, elli bini aşkın avukatın olduğu İstanbul’da yeni sadece bir baro kurulmasını sağladı. Asıl amacın Türkiye Barolar Birliği başkanın yeniden seçilmesini sağlamak olan bu düzenlemeyi getirenler, mahkeme kararının altında imzası olanlar ve bu düzenlemelere karşı durmayanları ise tarih de avukatlar da affetmeyecektir.
>> Aynı İlde Birden Fazla Baro Kurulmasına İmkân Tanıyan Kuralların Anayasa’ya Aykırı Olmadığı
