Yazı başlığında “avukat” kelimesine yer verdik. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesi “Tanımlar” başlığını taşımaktadır. CMK m.2/1’in (c) bendine göre; “Müdafii: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, … ifade eder”. “Şüphelinin veya sanığın müdafii seçimi” başlıklı CMK m.149’da, “müdafi” ve “avukat” kavramlarına birlikte yer verildiği ve savunma yönünden aynı anlamda kullanıldığı görülmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesine göre; “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.

Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder”.

Kanun koyucu “Tanımlar” başlıklı CMK m.2/1-d’de “vekil” tanımlaması da yapmıştır. Bu hükme göre; “Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı, … ifade eder”. Ancak yazı konumuz “müdafi” ile ilgili olduğundan, “vekil” hakkında bir açıklamada bulunmayacağız.

1. “Tutuklu” ile “Hükümlü” Sıfatlarından Kaynaklanan Farkın Uygulamaya Yansıması

“Tutuklu” ve “hükümlü” kavramları birbirinden ayrı değerlendirilmelidir, çünkü iki kavramın hukuki statüleri oldukça farklıdır.

Tutuklu, soruşturması devam eden şüpheli veya kovuşturma evresi süren ve henüz hakkında verilmiş hüküm kesinleşmemiş kişiyi ifade eder. Suç şüphesi altında bulunan şüphelinin ve sanığın, kanun koyucunun öngördüğü hukuki ve fiili sebepler gerçekleştiğinden bahisle ceza muhakemesi sürecinde tedbiren kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına kısıtlama getirilebilir. Şüphelinin veya sanığın tutuklu olması veya olmaması arasında sahip olduğu temel hak ve hürriyetleri kullanmak bakımından, tutuklama tedbirinin maksadına ve fonksiyonuna uygun düşecek ölçüde kısıtlama getirilebilmektedir.

Hükümlü, yani mahkum ise; hakkında yürütülen ceza muhakemesi süreci, yani soruşturma ve kovuşturma evreleri tamamlanmış, olağan kanun yolları da tüketilerek, suç işlediği sabit olan kişiyi ifade eder. Hükümlü, artık suç şüphesi altında bulunmayan ve suç işlediği sabit olduğu, bu nedenle hakkında verilen cezası infaz edilecek kişi sıfatını taşır.

Tutuklular tutukevinde/tevkifevinde ve hükümlüler de kapalı veya açık ceza infaz kurumlarında tutulurlar. Ancak ülkemizde tutukevinin/tevkifevinin yalnızca adının kullanıldığı, fiilen bulunmadığı, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında tutuklu bulunanların da kapalı infaz kurumlarında tutuldukları bilinmektedir. Yakalanıp gözaltına alınanların ise, kolluk nezarethanelerinde tutulduğunu söylemeliyiz.

Esas olan tutuksuz yargılanmaktır. Tutuklama, şüphelinin veya sanığın adaletten kaçmasını ve/veya delil karartmasını engellemek amacıyla ceza muhakemesinde uygulanmak üzere düzenlenmiş bir tedbirdir. Tutuklama tedbirinin ön şartı; şüpheli veya sanık tarafından iddiaya konu suçun işlendiğini gösteren kuvvetli suç şüphesini ilişkin somut delillerin ortaya koyulmasıdır. “Kuvvetli suç şüphesi” önşartı gerçekleşmeden, adaletten kaçma veya delil karartma şüphesi ile şüpheli veya sanık tutuklanamaz.

Bu nedenle; ancak hakimin veya mahkemenin vereceği kararla uygulanabilen tutuklama tedbirinden dolayı geçici kaybedilen veya askıya alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, tutukluluğun uygulanma sebebinin ve gerekçelerinin ötesine geçilmeden kısıtlanması, tutuklu yargılanan şüpheliyi ve sanığı, özellikle savunma hakkı ile tutukluluk gereğince sınırlanan temel hak ve hürriyetler dışında mağdur etmemesi gerekir. Aksi halde; tutuklamanın bir tedbirden ziyade, “peşin ceza” gibi uygulanması tehlikesi gündeme gelir ki, bu durumda itham sisteminin ve koruma tedbirlerinin varlık sebebi ve fonksiyonları tartışmaya açılır.

Tutuklama sebeplerinin ve adli kontrol tedbirinin yetersiz kalacağına dair somut tespitlerin varlığı halinde, adaletten kaçma veya delil karartma ihtimali bulunan şüphelilerin ve sanıkların, her ne kadar suçsuzluk/masumiyet karinesinden yararlansalar ve sıfatları itibariyle hükümlü, yani mahkum kabul edilebilmeleri ve bu şekilde muamele görmeleri mümkün olmasa bile, maalesef uygulamada ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Tutukluların yükümlülükleri” başlıklı 116. maddesinin 1. fıkrasının yaptığı atıfla, hükümlüler, yani mahkumlar için düzenlenen hükümlerin tutukluluk haliyle uzlaşır nitelikte olanlarının tutuklular hakkında da uygulanabileceğinin kabul edildiği görülmektedir.

İnfaz Kanunu m.116/1’de yer alan atfa göre; hükümde, tutuklular hakkında uygulanabilecek olanlardan birisini de avukatla görüşme hakkı teşkil etmektedir. Hükümlüler için avukatla ve noterle görüşme hususunun İnfaz Kanunun “Avukat ve noterle görüşme hakkı” başlıklı 59. maddesinde düzenlendiği, bu maddeye olağanüstü halin devam ettiği süreçte birçok eklemenin yapıldığı, fakat bunların aşağıda yer vereceğimiz Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükümleri nedeniyle tutuklular hakkında uygulanmaları mümkün olmayanların gözardı edileceği, yani bunların sadece hükümlüler hakkında uygulanıp tutuklular hakkında uygulanmayacağı bir gerçektir.

Nitekim; adaletten kaçma veya delil karartma ihtimali nedeniyle tutuklanan şüpheli veya sanık ile tutuksuz yargılanan şüpheli veya sanık arasında hukuki durum ve sıfat itibariyle bir farkın olmadığı, ancak uygulamada kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını tümü ile kısıtlayan ve bir tedbir niteliği taşıyan tutuklama tedbirine tabi tutulan şüphelilerin veya sanıkların kapalı infaz kurumlarında tutuldukları, bunların açık infaz kurumlarında bulunan hükümlüler kadar haklarının olmadığı, şüphelilerin ve sanıkların tutuklu tutuldukları yerlerin kapalı infaz kurumları olması sebebiyle birçok yönden “mahkum/hükümlü” muamelesi gördükleri anlaşılmaktadır.

Esasen; hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı verilmesi sebebiyle infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin kendilerini savunma ve avukatla temsil edilme haklarının kısıtlandığı, fakat hükümlülerin de olağanüstü kanun yollarına başvurma haklarının olduğu, fakat henüz haklarında soruşturma veya kovuşturma bulunan veya ilk derece mahkemesi aşaması bitip de “hüküm özlü” sayılsalar bile, bunun fiili bir kabul olup, CMK m.2/1-b,f nedeniyle “sanık” sıfatı taşıyan ve kovuşturma aşamasında bulunan sanıkların kendilerini bireysel veya avukatla, yani müdafiin hukuki yardımından faydalanmak suretiyle savunma haklarının bulunduğu görülmektedir.

CMK m.150/2-3 gereğince; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır, dilsiz olan veya alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı soruşturulanlar ve kovuşturulanlar yönünden zorunlu müdafiliğin öngörüldüğü, zorunlu müdafilik hali olmasa bile kendisine bir avukat tutamayan şüpheli veya sanığa İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-c ve CMK m.150/1 uyarınca avukat tayin edilmesi gerektiği, gerek İHAS m.6/3-c’nin ve gerekse Anayasa m.36/1’in atfı ile CMK m.149/1-3’ün net ve tartışmasız bir şekilde, şüphelinin hukuki yardımdan yararlanma ve bu kapsamda avukat, yani müdafi yardımından yararlanma hakkının olduğunu ortaya koyduğu izahtan varestedir.

Bu açıklamalar ışığında temel ilkeyi belirleyecek olursak;

“Hukuk devleti” ilkesi ve bu ilkenin de dahil olduğu hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında düzenlenen, yazılı hukuk sisteminin kurallarına “normlar hiyerarşisi” ilkesine de gözeterek bağlı kalmalı, hukuka uygun çıkarılan kanunların ruhuna ve fonksiyonlarına uygun hareket edilmelidir. Bu kabul; güvenlik ile hak ve hürriyetler mukayesesi veya ikisi arasında bir tercihte bulunulması değildir, olağan hukuk düzeninde olması gerekendir. Bu nedenle; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun olarak kısıtlamaya tabi tutulan temel hak ve hürriyetler için öngörülmüş usuli güvencelerin varlık sebepleri çok önemlidir ve bu güvenceler uygulamada muhakkak gözetilmelidir.

2. Tutuklu Şüphelinin ve Sanığın Hakları

Tutuklu şüphelinin veya sanığın zaten kamu otoritesine ve yargı mercilerine karşı zayıf durumda bulunduğu, itham sisteminde bir suç işlemekle suçlandığı, bu nedenle de hakkında kesinleşmiş mahkeme kararı olmaksızın tutuklama tedbirine tabi tutulmak suretiyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kaybettiği tartışmasızdır. Bunun sebepleri İHAS m.5/1’de, Anayasa m.19/1’de ve CMK m.100’de ve m.101’de sayılmıştır.

Tedbiren tutuklanan şüphelinin veya sanığın yakınları, çevresi ve avukatı veya avukatları ile dilediği zaman, dilediği yerde, dilediği şekilde ve dilediği sürece görüşebilme, konuşabilme ve yazışabilme hakkını kaybetmese bile, bu hakkın ciddi şekilde kısıtlandığı, ancak bu Anayasa m.13 ve m.19 nedeniyle anlaşılabilir bir kısıtlamadır.

Yasal şartların somut olayda varlığı halinde tutuklama tedbirinin uygulanabileceği, fakat bunun için CMK m.100’de, m.101’de ve adli kontrol tedbirini düzenleyen m.109’da öngörülen şartların somut olayda ve o şüpheli veya sanık yönünden gerçekleştiğinin bir hakim veya mahkeme kararı ile tespitinin gerektiği, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfi sınırlama getirilemeyeceği güvence altındadır.

Toplu dosyalarda bu tedbirle ilgili değerlendirmenin her bir şüpheli veya sanık bakımından yasal ve fiili şartlar itibariyle ayrı ayrı incelenmesinin ve ulaşılan sonuca göre karar verilmesinin gerektiği, bu nedenle kanun koyucunun tutuklama tedbirine karşı itiraz yolunu, tahliye talep edebilme hakkını, değişen durum halinde tahliye talebinin dışında, re’sen de Cumhuriyet savcısının ve mahkemenin tutuklu şüpheliyi veya sanığı tahliye edebilmesinin mümkün olduğu, CMK m.103’ün ve m.104’ün bu maksatla düzenlendiği, hatta kanun koyucunun uygulamada “aylık inceleme” veya “aylık gözden geçirme” olarak nitelendirilen tutukluluğun gözden geçirilmesi usulünü düzenlediği, kanun koyucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını tümü ile kısıtlayan tutuklama tedbirini için CMK m.102’de azami süreler öngördüğü açıktır.

Ancak uygulamada; tutukluluğa itiraz, tahliye talebi ve aylık inceleme yollarında beklenen sonuçların elde edilemediği, tutuklama tedbiri ile aynı şartları haiz adli kontrol tedbirinin maalesef daha az tercih edildiği, “son çare” özelliği taşıyan tutuklama tedbirinin daha çok kullanıldığı, CMK m.108/1’de “şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir” yazdığı için, soruşturmada aylık tutukluluk incelemesine katılıp, temsil ettiği şüpheliye hukuki yardımda bulunmak isteyen müdafiin engellenebildiği, tutukluluk incelemesi için açılan duruşmaya katılamadığı, bu yolla şüphelinin savunma hakkının kısıtlandığı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden sırf “ve” değil de, “veya” bağlacı kullanıldığından bahisle aleyhe yorum ve değerlendirmelerin yapılabildiği, oysa bunun yanlışlığının Anayasa Mahkemesi 1. Bölümü tarafından 2013/2653 başvuru numaralı Erdal Korkmaz ve Diğerleri başvurusunda verilen 18.11.2015 tarihli ihlal kararında açıkça belirtildiği, fakat buna rağmen hatalı uygulamaların devam ettiği görülmektedir.

Artık tutuklama tedbiri kapsamına giren ilk tutukluluk yani tutukluluğun hukukiliği, devamı ve uzatılması kararlarına karşı öngörülen yasa yollarının etkili iç hukuk yolu olarak kabulünün zorlaştığı, tutuklunun dosyaya erişimi ve savunmasını yapabilmek için yeterli imkanlara sahip olmadığı dikkate alındığında, daha da önemlisi soruşturma aşamasında savunma tarafına karşı CMK m.153/2 gereğince Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim tarafından verilebilen kısıtlılık kararları ile tutukluluğuna ve işin esasına ilişkin savunma hakkı iyice kısıtlanan tutuklunun hayatının zorlaştığı, savunma hakkının kısıtlandığı, bu bakımdan dış dünya ile yegane temasını avukatı, yani müdafi ile sağlayabildiği, savunma hakkını da bir kollektif savunma biçimi olarak avukatıyla kullanabildiği bir gerçektir.

3. Müdafiin Tutuklu Şüpheli veya Sanıkla Görüşme Hakkı Kısıtlanabilir mi?

Avukatlık mesleğini icra eden müdafiin, aynı hükümlüde olduğu gibi temsil ettiği tutuklu ile yalnızca mesai saatlerinde ve tatil günleri hariç görüşebilmesinin hem tutuklu şüpheli veya sanığın etkin savunma hakkını kullanabilmesi bakımından güç durumda bırakacağı hem de avukatın müdafilik mesleğini icra etmesini ve başka işlerini takip etmesini güçleştirebileceği kuvvetle muhtemeldir.

Ceza infaz kurumlarında çok sayıda tutuklu bulunduğu dikkate alınarak; bu tutuklu şüphelilerle ve sanıklarla süreleri kısıtlanmış görüşmelerin yapılması hususunun görüşme yerlerinde ve görüşme zamanlarında çıkacak sorunlarla daha da güçleşeceği, bu sorunların sadece hükümlü bakımından değil, avukata da başta mesleki hayatı ve bununla beraber özel ve aile hayatı bakımından olumsuz etki yapacağı, zaten temsil ettiği tutuklu ile görüşmek için ciddi zaman harcayan ve görüşme öncesinde ciddi bir kayıt işlemine ve arama prosedürüne tabi tutulan avukat bakımından bu durumun iyice zorlaştığı ne yazık ki mesleğin bir gerçeğidir.

Bunun yanında; suçsuzluk/masumiyet karinesinden yararlanan eşit savunma haklarına sahip tutuklu ile tutuksuz yargılanan arasında iletişim açısından ciddi farkların oluşacağı, sağlanması gereken usuli güvenceler bakımından bunun da tutuklu şüpheli veya sanığı çok zor durumda bırakacağı ve savunma hakkını kısıtlayacağı anlaşılmaktadır. Soruşturma aşamasında salıverilmesini ve bu amaçla savunma yapmasını; kovuşturma aşamasında da dürüst yargılanma hakkını, yani hakkaniyetli yargılanma hakkını zedeleyeceği, bu kısıtlanmanın ileride dürüst yargılanma bakımından ciddi sonuçlar oluşturacağı öngörülebilmektedir.

Avukatın tutuklu ile dilediği zaman, dilediği kadar görüşebilmesi ve bu görüşmede tutukludan aldığı notu veya talimatı dışarıda bulunanlara veya diğer şüphelilere veya sanıklara iletmesi hakkında yasal düzenleme yapılması gerektiği söyleniyor. Tutuklu bir hükümlü olmadığı için; avukatı ile dilediği zaman görüşebilmeli, şartlar uygun oldukça, yani başka tutuklular ve hatta aynı yerde kalıyorlarsa hükümler ile avukatlarının yapacağı görüşme hakları engellenmedikçe, tutuklu ile hükümlü ileriye kadar görüşebilmelidir. Elbette tutuklu ile avukatı hukuki yardım kapsamında görüşebilmeli, onun dışına çıkıldığı tespit edilmişse veya bu konuda bir ihbar varsa gereği yapılmalı, aksi halde tutuklu ile görüştüğü avukatın yazışmaları ve notları denetlenmemeli, savunma hakkının özüne müdahale edilmemelidir.

Tutuklu ile müdafinin haftanın yedi günü, yirmi dört saat görüşebilme serbestliğine ve bu görüşmelerin gizli gerçekleşmesi imkanına sahip olması gerektiği, bunun da CMK m.149/3’ün ve m.154/1’in amir hükümlerinin bir gereği olduğu açıktır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. ve 2. maddeleri avukatın temsil ettiği şüpheliyi ve sanığı savunma hakkının yasal dayanaklarını oluşturmaktadır. Avukat ile tutuklunun görüşmesinde saat sınırlamasına gidilecekse, bunun gece 12:00 (00:00) olarak belirlenip, sabah saat 08:00’e veya en geç 09:00’a kadar devam etmesi, bunun dışında saat ve gün sınırlaması getirilmesi ise doğru olmayacaktır.

Müdafiin temsil ettiği tutuklu şüpheli veya sanık ile CMK m.149/3’e uygun olarak görüşebilmesi ve ona gerekli olan hukuki yardımlarda bulunabilmesi imkanının sağlanması “hukuk devleti” ilkesinin bir gereğidir. Tutuklu bir kişiye, hükümlü veya suçlu muamelesi yapılamaması, itham sisteminde savunmanın kutsal ve esas olduğu, iddia eden tarafın iddiasını hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş somut delillerle sanık aleyhine şüpheyi %100 yenecek şekilde kanıtlaması gerektiği ise bir zorunluluktur.

Şüpheliyi veya sanığı temsil eden müdafiin bu sırada şüphelinin veya sanığın aleyhine hiçbir tasarrufta ve açıklamada bulunamaması, bunun CMK m.46’da ve Avukatlık Kanunu m.36’da belirtilen avukatın sır saklama yükümlülüğünün doğal bir sonucu olduğu, avukatın temsil ettiği tutuklu ile görüşmesi ve bu sırada konuşmalarının takip edilememesi ile yazışmalarının denetlenememesi, kamu otoritesine karşı zayıf durumda olan ve kendisini anlatabilmek için avukatla temsil edilme yolunu seçen şüphelinin veya sanığın savunma hakkının bir sonucudur.

4. Kanuni Düzenlemeler Işığında Müdafiin Görevden Yasaklanması ve Tutuklu ile Görüşmesine Sınır Getirilmesi

Avukatlık mesleğini icra eden ve bu sırada temsil ettiği şüpheliye ve sanığa en iyi şekilde hukuki yardımda bulunma yükümlülüğünü yüklenmiş avukatın suç işleyemeyeceği, gerek Avukatlık Kanunu ve gerekse diğer kanunlarla yüklendiği avukatlık görevinin ifası sırasında kullandığı hak ve yetkileri suistimal edemeyeceği, temsil ettiği kişiyle suç işleyemeyeceği mesleğin bir gerekliliğidir.

a) Müdafiin Görevden Yasaklanması: Avukat; bir suç veya terör örgütü kapsamında işlendiği iddia edilen fiillerle suçlanan örgüt mensuplarının avukatlığını yapmakta ise, bu sırada avukatlık mesleği kurallarının dışına çıkmak suretiyle örgütsel faaliyetlere katılamayacak ve örgütsel faaliyetlerin devamı için haberleşme süjesi olarak hareket edemeyecektir. Ancak bu haberleşme, tutuklunun ailesini ve yakınlarını bilgilendirmeyi kapsamayacak olup, bu konuda zaten yeterli hükümlere CMK m.151’in 3 ila 6. fıkralarında da yer verilmiştir.

Bu hükümlere göre; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun m.220’de tanımlanan suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve m.314’de düzenlenen silahlı örgüt suçları ile terör suçlarından şüpheli, sanık veya hükümlü olanların avukatlığını üstlenenlerin, bu suçlardan dolayı haklarında kovuşturma bulunması halinde müdafilik görevini üstlenmekten yasaklanabileceği, Cumhuriyet savcısının yasaklama talebi hakkında hakim veya mahkeme tarafından gecikmeksizin karar verileceği, yine m.154/2’de Devlete ve Anayasa ile kurulu düzene karşı suçlar ile terörle mücadele kapsamına giren suçlardan veya örgüt faaliyeti kapsamında işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarından gözaltına alınan şüpheli ile müdafiin görüşme talebinin Cumhuriyet savcısının istemi ile hakim kararı üzerine 24 saatlik süre ile kısıtlanabileceği, ancak bu sürede şüphelinin ifadesinin alınamayacağı, tutukluya uygulanabilme imkanına göre 5275 sayılı İnfaz Kanunu m.59’un 4 ila 10. fıkralarında öngörüldüğü, 59. maddenin 11. fıkrasında açıkça “Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir.” hükmüne yer verildiği, Devletin güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzenine karşı suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan tutuklu olanlara bu hükümlerin uygulanabileceği görülmektedir.

b) Müdafiin Tutuklu ile Görüşmesine Getirilen Kısıtlamalar: Açık kaynağa da yansıyan bilgilere göre; cezaevlerinde hükümlülerin ve tutukluların görüşmelerine ilişkin hükümlerin olduğu, ancak bu konuda tutuklular bakımından yasal boşluk bulunduğu, avukatın çok geç saatlerde ve çok uzun sürelerle tutuklu ile görüşebildiği, hatta bu sürelerin 24 saati bulabildiği, tutuklu tarafından talimat içeren notların avukata verildiği, bu notların kontrol edilemediği ve talimatların dışarı çıkarılıp, başka sanıklara ve şüphelilere de iletilebildiği hususlarında yasal boşluktan kaynaklanan eksikliklerin olduğu ileri sürülmüştür.

Aynı doğrultuda; avukat ile temsil ettiği şüphelinin veya sanığın mahremiyetinin esas olduğu, ancak bu mahremiyetin arkasına sığınılarak, cezaevlerinin örgütlerin iletişim merkezine çevrildiği, bazı avukatların tutuklularla görüşmelerini suç işlemek veya talimat taşımak maksadıyla kullandığı, bunun önünü alabilmek için kişiye özel kısıtlamalar, görüşme yasağı ve denetimi getirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

İnfaz Kanunu incelendiğinde; “Avukat ve noterle görüşme hakkı” başlıklı 59. maddenin 4 ila 11. fıkralarında, uygulamada yapılan bu eleştiriye ve soruna çözüm olabilecek hükümlerin bulunduğu, bu hükümlerin uygulanmasının gerektiği, varsa eksiklik tutuklulara da uygulanabilen 59. maddede değişikliğe gidilebileceği gözardı edilmemelidir.

İnfaz Kanunu m.59’un 4 ila 11. fıkralarını kısaca bahsedelim; 59. maddenin 4. fıkrası, hükümlü ve avukat görüşmelerinin mahremiyeti ile görüşme, yazışma ve belgelerin dokunulmazlığı kuralını koyarken, 5 ila 10. fıkraları bazı suçlardan hüküm giyenlerin avukat görüşlerine kısıtlama getirilebildiğini söylemiş ve 11. fıkrada da bu kısıtlamaların tutuklular hakkında da uygulanabileceğini ifade etmiştir.

İnfaz Kanunun 59. maddesinin 5. fıkrasına göre; “Türk Ceza Kanunu’nun 220’nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkum olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkoyulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir”.

Görüldüğü üzere kanun koyucu; 5275 sayılı İnfaz Kanunun 59. maddesinin 5 ila 11. fıkralarında hükümlülerin ve tutukluların avukatları ile görüşmelerine sayılan bazı suçlar bakımından öngörülen sebeplerin varlığı halinde hakim veya mahkeme kararı ile kısıtlama getirilebileceğini belirtmiştir.

Tutuklunun avukatı ile yaptığı görüşmelerde hukuka aykırılıklar varsa, bunların tespiti halinde yasal sonuçlarının olacağı tartışmasız olup, ayrıca kapalı infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin ve tutukluların kurum içinde takiplerinin yakından yapılması kurum idaresine ait bir görev ve sorumluluktur.

Tüm bu açıklamalar ışığında; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapalı infaz kurumuna koyulması sebebiyle tümü ile kısıtlanan, birçok yönden “hükümlü gibi” muamele gören, tutuksuz yargılanan bir şüpheliye veya sanığa göre birçok hak ve hürriyetini kullanmayı kaybeden, dolayısıyla dosyaya erişimde ve savunma hakkını kullanmakta ciddi kayıplara uğrayan, bu süreçte en azından “usuli güvence” niteliği taşıyabilecek şekilde avukatın, yani müdafiin hukuki yardımından yararlanmak suretiyle savunma hakkının gözetilmesi sağlanan, CMK m.153/2’nin uygulanması sebebiyle de soruşturma aşamasında dosyaya erişimin yanında, kendisi veya avukatı vasıtasıyla yeterli savunma yapabilmek ve serbest kalabilmek için dosyaya ve hakkında yapılan suçlamalar ile delillere ulaşabilme imkanı kısıtlanan, tutuksuz yargılanan şüpheliye veya sanığa göre savunma hakkı başta olmak üzere temel hak ve hürriyetleri erozyona uğrayan tutuklu şüphelinin ve sanığın, müdafi ile CMK m.149/3’e ve m.154/1’e uygun şekil ve şartlarda, dilediği zaman, eğer bu mümkün değilse birçok ceza infaz kurumunda fiilen de uygulanan, haftanın her günü (gün kısıtlaması getirilmeden) ve gece 12:00 (00:00) saati ile sabah saat 08:00 veya 09:00 sıraları hariç olmak üzere görüşebilmesi, konuşabilmesi, yine şüphelinin veya sanığın, vekaletname aranmaksızın müdafi ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilmesi, denetime tabii tutulmadan yazışabilmeleri, bu yolla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanmak suretiyle kapalı infaz kurumlarına koyulan tutuklular ile tutuksuz yargılananların savunma hakkı bakımından bozulan dengenin yaklaştırılabilmesi, bu usuli güvence yoluyla şüphelinin veya sanığın savunma hakkının esasının korunması ve sanık olarak yargılandığı sırada adil/dürüst, yani hakkaniyetli yargılanma hakkı gözetilmelidir.

Aksi halde; İnfaz Kanunu m.59’un ilk üç fıkrasında olduğu gibi, benzer kısıtlamaların tutuklu şüphelilere ve sanıklara da getirilmesi, görüşme saatleri ve tutuklu şüphelinin veya sanığın avukatı ile yapacağı görüşmelerin, yazışmaların, mevcut mevzuat uyarınca yapılan denetimlerinin daha da ağırlaştırılmasını mümkün kılabilecek yasal düzenlemelere gidilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda; Avukatlık Kanunu’nun 57 ve 58. maddelerinin dikkate alınarak, ortada CMK m.160/1 uyarınca başlatılacak bir soruşturma olmaksızın avukata olağan şüpheli muamelesinin yapılması, başta tutuklu şüpheli veya sanığın savunma hakkının özünü zedeleyeceği gibi, temsil ettiği kişi için savunma hakkını kullanan avukatın, avukatlık mesleğine ve temsil ettiği şüpheliye veya sanığa hukuki yardımda bulunmak için ifa ettiği savunma görevine de ciddi bir kısıtlama getirilmesine yol açacaktır, bu tür bir kısıtlama “hukuk devleti” ilkesi başta olmak üzere, hak arama hürriyeti ve savunma hakkı bakımından kabul edilemez.

Mesleğin sağladığı hak ve yetkileri kötüye kullanmış, suça karışmış, savunma hakkının ve temsil ettiği kişiye hukuki yardımda bulunmanın ötesine geçmiş veya hukuki yardımı yapmamış olan varsa; bu tür olumsuz örneklerin her meslekte olabileceği ihtimali dikkate alınarak, bir bütünde kısıtlamalara gitmek suretiyle müessesenin ve usuli güvencenin varlık sebebinin özüne zarar vermek yerine, hukuka aykırılıkların, işlendiği veya teşebbüs edildiği düşünülen suçların takibi ve tespiti yoluna gitmek doğru bir yöntem olacaktır.

5. Müdafiin Tutuklu ile Görüşme Hakkının Kısıtlanmasının Savunma Hakkı Bakımından Değerlendirilmesi

Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında tutuklunun; tartışmaya yer bırakmayacak şekilde avukatı, yani müdafi ile görüşme, savunmasını hazırlama, gerek tutukluluğunun sonlandırılması ve gerekse yargılamanın usul ve esası ile ilgili diyeceklerini Cumhuriyet başsavcılığına, sulh ceza hakimliğine ve mahkemeye bildirme, delil sunma hakkı vardır. CMK m.153/2’ye göre soruşturma aşaması ile sınırlı olmak kaydıyla dosyanın şüpheli ve avukatından kısmen gizlenmesi mümkünse de, bu gizlilik şüphelinin avukatı ile görüşmesini engellemeyeceği gibi, kovuşturma aşamasına geçilmesi ile de ortadan kalkar.

İHAS m.5 ve 6, Birlemiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m.14, Anayasa m.13, m.19/7-8, CMK m.149/3, m.150 ve m.154 incelendiğinde; tutuklunun avukatı ile görüşme ve savunmasını hazırlama hakkına sahip olduğu, bu hakkın kısıtlanamayacağı, aksi halde, soruşturma aşamasında tutuklunun tutukluluğunun kaldırılması için kullanacağı savunma hakkının ve kovuşturmada da dürüst yargılanma hakkının hukuka aykırı şekilde kısıtlanacağı tartışmasızdır. Tutuklu olan herkesin, savunmasını hazırlamak ve avukat ile görüşmek için yeterli zamana ve kolaylıklara sahip olma hakkı vardır. Hatta CMK m.150/2-3’e göre bazı suçlarda ve CMK m.101/3 uyarınca tutukluluğa sevkte zorunlu müdafilik kabul edilmiş olup, şüpheli veya sanığın müdafi olmadığı takdirde savunma hakkının kısıtlandığı, yapılan işlemlerin de geçersiz olduğu kabul edilmektedir. Bu geçersizlik CMK m.148/4’de; müdafi hazır olmaksızın kollukça alınan ifadenin hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanamamasını kapsar ki, burada cezanın alt sınırının beş yıl hapisten fazla olup olmadığına da bakılmaz.

“Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı CMK m.149/3’e göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.

“Müdafi ile görüşme” başlıklı CMK m.154’e göre; “Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafi ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafi ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.

Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hakim kararıyla yirmi dört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz”.

Yukarıda yer verdiğimiz hükümlerde görüleceği üzere; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemeyeceği gibi, kısıtlanamaz, vekaletname aranmaksızın şüpheli veya sanık müdafi ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir, yazışmaları da denetime tabi tutulamaz, yalnızca Devletin güvenliğine karşı suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamında giren suçlarda ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında gözaltında bulunan şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının talebi ve hakimin kararı ile azami yirmi dört saat süresince kısıtlanabilir, bu sürede de ifade alınamaz.

Dürüst yargılanma hakkı ve bu hakkın bir parçası olan savunma hakkı, “silahların eşitliği” ilkesi, şüpheli veya sanığın bir avukattan hukuki yardım alma hakkına sahip olması gereğince; tutuklu şüpheli veya sanık, avukatı ile özel, yani başkalarının duyamayacağı, konuşulanların ve görüntülerin kaydedilemeyeceği şekilde görüşebilmeli ve görüştürülmeli, bu hak ve dolayısıyla savunma hakkı kısıtlanmamalı, yani tutuklu veya avukatı baskı ve takip altına alınmamalı, görüşme süresi ve sayıları sınırlandırılmamalıdır. Aksi halde; soruşturma aşamasında tutuklunun serbest bırakılmasını, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın hukuka aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkını doğru dürüst kullanabilmesi, kovuşturma aşamasında da tutuklu sanığın müdafisinden layıkıyla hukuki yardım alma ve savunmasını hazırlayabilme hakkı engellenir.

Yüzlerce veya binlerce sahifeden ve onlarca veya yüzlerce klasörden ibaret dava dosyalarının tümünün incelenmesi, birden fazla sanığın bulunduğu bir iddianame ve ek dosyalarından bir sanığın ve avukatının ilgili ithamı ve delilleri ayrıştırıp kavraması ve derinlemesine bakabilmesi, tutuklu sanık ile avukat tarafından avukat görüşme odasında bu hususların tartışılması ve savunmanın hazırlanması, bir haftanın 168 saatten oluştuğu dikkate alındığında, bir saatte ve kayıt altında konuşulması, bunun yanında oda kapısının açık olup iki görevli tarafından tutuklu ile avukatının görüşmesine nezaret edilmesi, hem savunma hakkını ve hem de parçası olduğu dürüst yargılanma hakkını ihlal eder. Şüpheli veya sanık için bu tür bir kısıtlama getirildiğinde, bunun şüpheli ve sanık hakları için yol açtığı kısıtlılıkların hangi usuli güvencelerle aşıldığı açıklanmalıdır, aksi halde şüphelinin savunma sanığın da dürüst yargılanma hakkı ihlale uğrar ki, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin, hakları kısıtlanan şüpheli veya sanık yönünden incelediği kıstas budur.

Sonuç olarak; karşı karşıya kaldığı suçlama ve yargılama usulü açısından birbirinden farklı olmayan tutuklu ve tutuksuz şüpheli veya sanığın savunma hakları kapsamına giren avukattan yararlanma hakkı konusunda dengeli davranılması, yargılamanın esası ile ilgili olmayan ve sırf adaletten kaçma veya delil karartma ihtimalinden bahisle tutuklanan şüpheli veya sanığın, bihakkın serbest veya adli kontrol altında olan şüpheli veya sanığa kıyasla, savunma hakkı bakımından bu derece olumsuz ve kısıtlayıcı muameleye tabi tutulmaması gerekir.

Suçsuzluk/masumiyet karinesi ile yargılanan, kendisini avukatla savunma hakkına sahip olan tutukluya avukatla görüşme konusunda getirilen kısıtlama; savunmanın özüne, tutuklu ile avukatın görüşme ve yazışmalarına müdahale, tutuklunun aleyhine kullanılabilecek delillere ulaşılmaya çalışılması ve en önemlisi de tutukluya önyargılı davranılması, yani tutuklunun “hükümlü” gibi muamele görmesi anlamına gelebilecektir.

Türk Ceza Kanunu m.6/1-d’ye göre “yargı görevini yapan” kabul edilen avukat açısından tutukluya hukuki yardımda bulunma kısıtlılığına bakıldığında; zaten soruşturma aşamasında CMK m.153/2’ye göre verilen kısıtlılık kararları deyim yerinde ise avukatın elini ayağını bağlamakta, bu kısıtlılık tutuklu ile yapacağı görüşmenin şekline, süresine ve sayısına getirildiğinde, bu defa avukatın hukukçuluk mesleğini gereği gibi yapabilmesi ve CMK m.149/3 uyarınca tutukluya hukuki yardımda bulunabilmesi, ya mümkün olamayacak veya aşırı sınırlandırılacaktır.

Soruşturmada savcının tanık dinlediği veya delil değerlendirdiği, kovuşturma aşamasında müzakereye çekilen heyetin tartışıp karara vardığı sırada, şüphelinin veya sanığın ve avukatının veya bir üçüncü kişinin müdahalede bulunması, dinlemeye çalışıp bu aşamaya nezarette bulunması mümkün değildir. Aynı şekilde, yargının üç ayağından birisi olan avukatın hukukçuluk mesleğini icra ederken hukuki yardımda bulunduğu ve bu amaçla görüştüğü tutuklu ile görüşmesi de şekil, süre ve sayı yönünden kısıtlanamaz.

Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın mahiyeti:” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder”.

“Avukatlığın amacı” başlıklı Avukatlık Kanunu m.2/1’e göre; “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır”.

Bir suç ithamı altında bulunan herkesin avukatı ile bu konuda ve savunması ile ilgili gizli ve özel görüşme ve bu görüşme sırasında da dilediği şekilde konuşup, görüş alışverişinde bulunma hakkı vardır. Hem avukat ve hem de bir itham altında bulunan kişi, yaptıkları görüşme ve içerikleri nedeniyle hiçbir şekilde suçlanamazlar ve kınanamazlar. Bu nedenle; avukatın sır saklama yükümlülüğü ve bir suç ithamı altında bulunan kişiyi temsil ettiği sırada yaptığı telefon görüşmeleri dinlemez, kayda alınamaz ve avukat teknik takibe tabi tutulamaz (Avukatlık Kanunu m.36, CMK m.46/1-a, m.135/3, m.136 ve m.154/1).

Son söz olarak; hiçbir gerekçe, suçlanan kişiye, yani şüpheliye veya sanığa, karşı karşıya olduğu kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlılığına ve yapılan ithamlara cevap verme konusunda savunma hakkını avukattan yardım alarak kullanmasını engelleyemez veya bu hakkı aşırı daraltamaz. Yukarıda yer verdiğimiz düzenlemeler, “silahların eşitliği” ilkesi ile iddia makamının lehine olacak şekilde çatışmakta ve gerçek anlamda bir savunmayı mümkün kılmamaktadır. Bir tarafta kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan şüpheli veya hakkında “yeterli delil” olduğu gerekçesiyle suçlanıp iddianame düzenlenen tutuklu sanık, diğer tarafta da suçsuzluk/masumiyet karinesi altında kendisini savunma hakkına sahip bu süjenin bir avukattan hukuki yardım alma hakkını kısıtlayan düzenleme var. Bu iki taraf çatıştığında hangisi tercih edilmelidir? Suçlanan kişi bu suçlamaya nasıl cevap verecek? Avukatla kendisini savunma hakkı kısıtlanan şüpheli veya sanık, hangi çareyi bularak tutukluluğuna ve hakkında yapılan suçlamaya karşı savunma geliştirip delil sunabilecektir?

Savunma ve kovuşturma aşamasında dürüst yargılanma hakları konusunda yaşanabilecek diğer sorunları bir kenara bıraktığımızda; avukata önyargılı bakılarak, yani tutuklu şüpheli veya sanıkla kabulü mümkün olmayan görüşmeler yapabileceğinden veya dışarı ile kamu otoritesinin istemediği irtibatlar kurabileceğinden bahisle getirilen kısıtlama, hem hukukçuluk icra eden avukatlık mesleği açısından sorunlu ve hem de savunmanın kutsallığı ile kamu ve birey yararları arasında gözetilmesi gereken denge karşısında zayıf bir argüman olarak kalmaktadır.

Avukat; hukuk ve adalet adına doğruyu gösterir, temsil ettiği kişiye hukuki yardımda bulunur ve savunma hakkını kullanır, ama hataları da meşrulaştırmaz, mesleğini hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre, avukatlık meslek etik kurallarını dikkate alarak yerine getirir.

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)