I. Giriş

Bu yazımızda; Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin verdiği emsal bir karar ışığında, olası kast kavramı ve doğrudan kast kavramları üzerinde durularak, kararda varılan sonucun ve hukuki nitelendirmenin isabetli olup olmadığı değerlendirilecektir.

II. İncelemeye Konu Karar

Yargıtay kararına konu olay; sanık ile maktulün birlikte sulama kanalına gittikleri ve maktulün suya girip, elleriyle duvara tutunduğu anda, hakaret ettiği iddia edilen sanık tarafından elleri duvardan ayrılarak suya doğru itilmesi ve suda boğulmak suretiyle hayatını kaybetmesinden ibarettir.

Hukuki sürece bakıldığında; Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin sanık hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan hüküm kurduğu, istinaf yargılamasını yapan Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin ise Yerel Mahkeme kararını kaldırarak, olası kastla çocuğa karşı işlenen nitelikli insan öldürme suçundan hüküm oluşturduğu görülmektedir.

Dosya temyiz edilmiş olup, Yargıtay 1. Ceza Dairesi 17.06.2025 tarihli, 2024/808 E. ve 2025/4828 K. sayılı kararında; “Sanığın, yüzme bilmediğini bildiğini beyan ettiği maktulü suya ittirerek, boğulmasına sebebiyet verdiğini beyan etmesi dikkate alındığında; 9 yaşında yüzme bilmeyen bir çocuğun sulama kanalı gibi yüzme bilen yetişkin bir birey açısından dahi boğulma riskinin çok fazla olduğu bir alana iteklenmesi nedeniyle ölüm sonucunun mutlak ve muhakkak olduğu, sanığın ölüm sonucuna yönelik doğrudan kastla hareket ettiği, bu haliyle maktulün hakaret içeren sözler sarf etmesi de gözönünde bulundurularak, haksız tahrik altında çocuğa karşı nitelikli kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi yerine, yazılı şekilde suç vasfında yanılgılı değerlendirme sonucu olası kastla nitelikli öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.” gerekçesiyle bozma kararı vermiş ve hukuki nitelendirmenin olası kast değil doğrudan kast olarak yapılması gerektiği görüşünü ortaya koymuştur.

III. Manevi Unsur Türleri Olarak Doğrudan Kast ve Olası Kast

Suçun manevi unsuru; kast esas, taksir istisna olmak üzere iki ana sorumluluktan oluşmaktadır, sübjektif ceza sorumluluğu benimsenmiş, kusursuz, yani objektif sorumluluğa ise yer verilmemiştir. Manevi unsurların türleri, haksızlık muhtevasına bağlı olarak; kast, olası/muhtemel kast, bilinçli/şuurlu taksir ve basit taksirdir.

Doğrudan Kast, bir suçun hareket ile neticesinin bilerek ve istenerek işlenmesidir. Olası kast ise; failin, suçun kanuni tanımında belirtilen unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen hareketi icra etmesi, ondan doğacak neticeyi istemese de kayıtsız kalmak, umursamamak ve olursa olsun demek suretiyle neticenin oluşmasına yol açmasıdır. Olası kastta; doğrudan kast derecesinde bir isteme bulunmasa da, failin gerçekleşmesi muhtemel olan sonucu öngörerek kayıtsız kaldığı, bu sonucu kabullendiği ifade edilmektedir.

Esasen olası kastın, kast derecesinde sübjektif sorumluluğa uygun olduğunu söylemek mümkün de değildir. Olası kast ile bilinçli, yani şuurlu taksir birbirine çokça karıştırılmaktadır ki; bu karışıklığın ana sebepleri, bir taraftan teoride esaslı kriterler koymak suretiyle her iki müesseseyi ayırdığını söyleyenlerin pratikte başarılı olamamaları, diğer taraftan her iki kusur türünün öngörülen cezaları arasında ciddi fark bulunmasıdır. Bir yandan bilinçli taksirden doğan sübjektif sorumlulukta birden fazla kişinin ölümüne sebebiyet veren faile azami 15 ila 20 yıl, hiçbir lehe hüküm uygulamadığınızda 22,5 yıl hapis cezası verebilirken, diğer yandan olası, yani muhtemel kastla sorumlu tutulan fail hakkında her bir ölüm neticesi bakımından müebbet veya 20 ila 25 yıl hapis cezasına hükmedilebilmektedir. Bu dehşet ceza farkı ister istemez toplumu, davanın taraflarını ve karar vericiyi, adalet fikrini etkileyebilmektedir.

Olası/muhtemel kast ile bilinçli/şuurlu taksir arasında; soyut ortamda veya somut olayın özelliklerine göre, kim, neye göre failin umursamadığını, olursa olsun dediğini, göze aldığını, boş verdiğini, öngördüğünü, sonucu kabullendiğini ya da öngördüğünü, fakat sonucu kabullenmediğini, hareketi bilerek ve isteyerek yaparken bundan doğacak sonucun kendisini veya ailesini de tehlikeye atıp atmadığına bakılmaksızın, gerçekleşen sonucun süre bakımından uzaklığı ve yakınlığı dikkate alınarak, hangi şekilde, hangi kusur türü tercih edilecektir? Esasen sübjektif sorumluluk türlerini kast ve taksir olmak üzere ikiye ayırmaktan ziyade, ya bu ayırımdan hareketle olası/muhtemel kastı bertaraf edip eski sistemde olduğu gibi taksir derecelendirilmesine gidilerek, failin gerçekleşen sonuca göre ceza sorumluluğu artırılmalı ya da kast ve taksir ayırımına giderek kendi içinde derecelendirme yapmak yerine, insan hayatı ve vücut bütünlüğü bakımından birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci derece öldürme/ölüme sebebiyet verme ayırımına gitmek suretiyle cezalar belirlenmelidir.

Doğrudan kastta failin, neticeyi isteyerek, neticenin gerçekleşmesinin herhangi bir ihtimale bağlı kalmadığını bilerek hareket etmesi iken; olası kastta ise failin, neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinden emin olamadığı nispette neticenin gerçekleşmesi bakımından bir ihtimal vardır ki, bu olasılık fail tarafından dikkate alınmaz, önemsenmez, umursanmaz ve fail tarafından bu olasılıklı neticenin gerçekleşmesinin önlenmesi için hiçbir önlem, tedbir alınmadığını gibi bir çaba da gösterilmez.

Dolayısıyla; icra hareketinden sonra öngörülen neticenin gerçekleşeceği kesinse, aksi hiçbir olasılık somut olayda mevcut değilse, bu durumda failin artık olası kastla değil, neticeyi kabullenme değil, istediğinden bahisle doğrudan kastla hareket ettiğini söylemek isabetli olacaktır.

IV. Değerlendirme ve Görüşümüz

Yukarıda yaptığımız açıklamalar ışığında somut olayda değerlendirildiğinde; öncelikle ispat meselesinin gündeme gelmesi, sonrasında da olayın kabul olunan oluşuna göre hukuki nitelendirmesinin yapılması gerektiğini düşünüyoruz.

Belirtmeliyiz ki; Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin yazımıza konu kararında, yaşamını yitiren yaşındaki çocuğun yüzme bilmediği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumun ispatlanması sonrasında, sanık tarafından bu husus bilinerek yapılan hareketin yol açtığı neticenin hukuki nitelendirmesi yapılabilir.

Karara konu somut dosyadaki tüm bilgileri değerlendirmek gerekirse; dosya içeriğine göre maktul 9 yaşında bir çocuktur, yüzme bilmemektedir, yüzme bilmediği sanık tarafından da bilinmektedir ve olayın gerçekleştiği yer bir sulama kanalıdır. Bu bilgiler çerçevesinde; olayın hukuki nitelendirmesini yapmak için önemli olan husus, 9 yaşında olan ve yüzme bilmediği sabit olan bir çocuğun sulama kanalına itilmesi durumunda ölüm neticesi ile karşılaşması ihtimalinin ne olduğudur.

Somut olaydan anlaşılmaktadır ki, maktulün itildiği yer küçük bir su birikintisi veya havuz değildir. Yargıtay’ın da kararında ifade ettiği üzere; maktulün itildiği yer olan sulama kanalı, 9 yaşında yüzme bilmeyen bir çocuk bir yana, yüzme bilen bir yetişkinin bile boğularak ölme riskinin yüksek olduğu bir alandır. Kanaatimizce; deyim yerinde ise, 9 yaşında olan ve yüzme bilmediği sabit olan bir çocuğu sulama kanalına itmek ile bir uçurumdan itmek arasında, gerçekleşecek sonuç itibariyle fark bulunmamaktadır.

Tüm bu nedenlerle; 9 yaşında olan ve yüzme bilmediği fiili gerçekleştiren sanık tarafından da bilinen bir çocuğun, sulama kanalı gibi yüzme bilen birisi için dahi boğulma riskinin çok yüksek olduğu bir alana itilmesi durumunda, ölüm sonucunun herhangi bir ihtimale bağlı olmadığını, kesin ve muhakkak olduğunu ve incelediğimiz Yargıtay’ın ve İlk Derece Mahkemesinin yaptığı doğrudan kasta dair hukuki nitelendirmenin isabetli olduğunu düşünmekteyiz.

Yeri gelmişken, olası kast ile bilinçli taksirin birbirine çok karıştığı ve sonuçta ortaya ceza adaletsizliğinin çıkabildiğini söylemek isteriz.

Olası kast ile bilinçli taksir arasında teorik ayırım yapılabilse bile, pratikte birçok zorlukla karşılaşıldığı, bu nedenle olası kastla ilgili TCK m.21’in gerekçesinde yer verilen örneklerin sorunları çözmede yeterli olmadığı, özellikle bilinçli taksirin ceza sınırı ile olası kastın her bir mağdur yönünden uygulanan ceza özelliğinden dolayı uygulamada farklı kararların, aynı veya çok benzer olaylarda farklı kararların, adaletsizliklerin, hak edilenden ağır veya hafif cezaların gündeme gelebildiği görülmektedir.

Esasen kast derecesinde sübjektif unsurun olası, yani muhtemel olanı olamayacağından, hareketin ve ondan doğan neticenin bilinip istenmesinin, ya olacağından veya olmayacağından, birçok hataya ve adaletsizliğe yol açan TCK m.21/2’de yer alan olası/muhtemel kastın kaldırılarak, yerine ceza adaletinin de gözetildiği bir düzenlemenin “bilinçli/şuurlu taksir” adı altında TCK m.22/3’de düzenlenmesi yoluna gidilmesi isabetli olacaktır. Çünkü failin neticeyi istemediği bir durumda kasttan bahsedilemez, burada ceza sorumluluğunda derecelendirmeye gidilerek, bilinçli taksire göre adaletli bir düzenleme yapılmalı, böylece gayrimuayyen kast ile olası kast arasında tartışma da sonlandırılmalı, failin icra ettiği hareketten beklediği sonucun kapsamına giren ve gerçekleşen her netice gayrimuayyen kast kapsamında kabul edilmeli, bu aşamada teşebbüsün olmayacağı, gerçekleşen netice kadar ceza sorumluluğunun doğacağı ve kastedilen suç bakımından teşebbüsün gündeme gelebileceği fikri dikkate alınmalıdır.

Türk Ceza Hukukunda, bir başka sorun kendisini müşterek faillikte göstermektedir.

TCK m.37/1’de düzenlenen “müşterek faillik” müessesesinin de ilk bakışta kolay, ancak somut olayın özelliklerinde suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerin kim olduklarının tespitinin zor olduğu, çoğunlukla TCK m.39’da düzenlenen yardım etme ile müşterek failliğin karıştırıldığı, sırf olay yerinde bulunan kişinin “müşterek fail” sıfatı ile sorumlu tutulabildiği, bu konuda ceza sorumluluğunda aşırılığa gidilebildiği, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “kusur” ilkelerinin ihlal edilebildiği, dolayısıyla mülga 765 sayılı TCK döneminde geçerli olan maddi ve manevi iştirakler dikkate alınarak, asli, fer’i ve zorunlu fer’i faillik müessesesinin “suça iştirak” bakımından daha isabetli ve adaletli olacağı görülmektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Cem Serdar

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)