Mahkeme Tarafından Özel Denetime Karar Verilmesi
Mahkeme tarafından özel denetime karar verilebilmesi için yine pay sahiplerinin veya azlık hakkı sahiplerinin genel kuruldan özel denetim yapılması talebinde bulunması gerekmektedir. TTK, genel kurul tarafından özel denetim talebinin reddedilmesi halinde mahkemeden özel denetim isteme hakkını, azlık hakkı sahiplerine vermiştir.
TTK, mahkemeden özel denetim isteminde bulunacak azlığın belirli süreden beri bu payları ellerinde bulundurma şartını aramamıştır. Mahkemeye başvuru anından azlık statüsüne sahip olunması, mahkemeden özel denetim istemek için yeterlidir.
Azlığın niteliği, anonim şirketin halka açık olup olmamasına göre iki farklı şekilde belirlenmiştir. Buna göre halka açık olmayan anonim şirketlerde sermayenin en az onda birine sahip olan pay sahipleri, halka açık anonim şirketlerde ise sermayenin yirmide birini oluşturan pay sahipleri, azlık hakkı sahibi olarak mahkemeden özel denetçi tayin edilmesini isteyebilecektir. Ayrıca payların itibari değeri toplamı en az 1 milyon TL olan pay sahipleri de, mahkemeden özel denetim talep etme hakkına sahiptir. Böylece kanun koyucu, azlık statüsünde olmamakla birlikte, paylarının itibari değeri yüksek olan pay sahiplerine de mahkemeden özel denetim isteme konusunda hak ve yetki vermiştir.
***
TTK’da genel kurulun özel denetim talebini kabul etmemesi halinde azlık hakkı sahiplerinin mahkemeden özel denetçi atanmasını talep edebilmesi için, m.438/1’deki şartların yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Buna göre ancak pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulması şartıyla mahkemeden özel denetçi atanması istenebilmektedir.
***
TTK’da azlık hakkı sahiplerinin mahkemeden özel denetçi atanmasını isteme hakkı, şirketin veya pay sahiplerinin zarara uğratılmış olduğunun, ikna edici şekilde ortaya konulmasına ve bu hususun mahkeme önünde ikna edici delillerle ispat edilmesi şartına bağlanmıştır. Aksi durumda mahkeme özel denetçi atanmasına karar vermeyebilecektir.
***
Nihayetinde tüm yasal şartların tamam olması halinde özel denetçi atanması için, azlık hakkı sahiplerinin mahkemeye başvurmaları gerekmektedir. TTK’ye göre, özel denetçi atanması için talepte bulunulacak görevli ve yetkili mahkeme, şirket genel merkezinin bulunduğu yer Asliye Ticaret Mahkemesi’dir.
Mahkemenin özel denetime karar vermesi için, şirketin veya pay sahiplerinin zarara uğratılmış olduğunun, ikna edici şekilde ortaya konulması, yani bu hususun mahkeme önünde kesin olmasa da ikna edici delillerle ispat edilmesi gerekli ve yeterli olup, kesin delillerle ispat şartı aranmamaktadır.
Özel Denetimin Konusu ve Kapsamı
Özel denetimin konusunu ve kapsamını mahkeme tayin edecektir. Özel denetimin kapsamını mahkeme değil de şirket belirleyecek olursa, özel denetim kurumunun amacına ulaşmak mümkün olmayacaktır. Ancak mahkemenin özel denetim hususunda yapacağı bu konu ve kapsam tayini, yasada belirtilen sınırlar dâhilinde olacaktır. Buna göre özel denetimin konusu, genel kurulun özel denetim talebini kabul edip etmemesine göre farklılık arz edecektir.
***
TTK’ya göre genel kurulun özel denetim talebini kabul etmesi halinde, yasal sınırlama olmaksızın, belirli herhangi bir olayın özel denetim kapsamında denetime tabi tutulması mümkün olacaktır. Belirli olay bağlamında tanımlanabilen olaylar, içeriği ve sınırları belirli olan, genel nitelik taşımayan olaylardır. Bunlar arasında, şirketin herhangi bir işi veya işlemi, kararı, finansal durumu, finansman ihtiyacı gibi olaylar düşünülebilir. Bu durumda, genel kurul tarafından kabul edilmesi durumunda, bilançonun gerçekliğini veya tereddüt doğuran noktalarını incelemek başta olmak üzere, şirketin kuruluşuna veya idaresine dair usulsüzlüklerin veya kanun ya da şirket esas sözleşmesi hükümlerine aykırılıkların özel denetçi vasıtasıyla denetlenmesi mümkün olacaktır.
***
Genel kurulun özel denetim talebini reddetmesi halinde, mahkemenin özel denetim yapılmasına karar vermesi için, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya şirket sözleşmesini ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıkları, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları gerekmektedir. Ancak bu şart altında mahkeme tarafından özel denetime karar verilebilecektir. Yani genel kurulun özel denetim talebini kabul etmemesi halinde, mahkemenin özel denetime karar verebilmesi için soyut iddialar yeterli olmayacak, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattığı iddia olunan somut sebepler ileri sürmek gerekecektir. Bu da özel denetimin kapsamı, şirkete veya pay sahiplerine zarar verdiği iddia olunan somut vakıalarla sınırlandırılacaktır.
Özel Denetçi Olarak Atanabilecek Kişi veya Kuruluşlar
Özel denetçinin gerekli olan yetkiye ve bağımsızlığa sahip olabilmesi için şirket değil, mahkeme tarafından atanması gerekmektedir. Yasa koyucu da bu esastan hareketle, özel denetçinin, özel denetim talebinin genel kurul tarafından kabul edilip edilmemesine bakılmaksızın, her iki halde de mahkeme tarafından atanması yöntemini esas almıştır.
TTK’ye göre, mahkeme tarafından atanacak özek denetçinin bağımsız ve uzman olması gerekmektedir. Buna göre, özel denetçinin, muhasebe, finansman ve hukuki konularda bilgili ve uzman kişi olması gerekmektedir. Mahkeme bir tane denetçi atayabileceği gibi birden fazla denetçi de atayabilecektir.
Burada özel denetçi olarak atanacak kişinin uzmanlık alanının, özel denetimin konusu ve kapsamıyla ilintili bir uzmanlık olması gerektiğini izah etmeye gerek yoktur. Gerçekten de yasanın özel denetçi için öngördüğü uzmanlık kıstası, özel denetim konusu belirli olayla alakalı bir uzmanlığı ifade etmektedir. Şu halde özel denetime konu belirli olayın ne olduğuna bağlı olarak, yeminli mali müşavir, ticaret hukukunda uzman hukukçu, işletmeci, mühendis gibi uzman kişiler özel denetçi olarak atanabilecektir.
***
Atanacak özel denetçi için yasada, özel kişi-tüzel kişi ayrımı yapılmamıştır. Şu halde yasa koyucu açıkça özel kişilerin özel denetçi olarak atanmasını öngörmediği için, pekâlâ bir tüzel kişi de özel denetçi olarak atanabilecektir. Özellikle hisse senetleri borsada işlem gören halka açık anonim şirketleri denetlemek amacıyla kurulmuş bulunan bağımsız denetleme kuruluşları özel denetçi olarak mahkeme tarafından seçilebilecektir.
***
Mahkeme tarafından seçilecek özel denetçinin konusunda uzman olmasının yanı sıra, bağımsız olması da gerekmektedir. Bağımsız olma, her iki tarafın güveninin ciddi olarak sağlanması için en az anonim şirket denetçisinde aranan koşullar kadar olmalıdır. Bu nedenle kural olarak, konusunda uzman olsalar dahi şirketin pay sahiplerinden birisi özel denetçi olarak atanmamalıdır. Yine aynı şekilde menfaat çatışması çıkma riskine binaen, halen olağan denetim yapmak üzere görev başında olan şirket denetçisinin veya bağımsız denetleme kuruluşunun özel denetçi olarak seçilmesi uygun olmayacaktır.
