İştirak nafakası (TMK-182/3,4)’te düzenlenmiş olup ilgili madde

“Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.

Hâkim, istem hâlinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir.”

şeklindedir. İştirak nafakası, boşanmanın ferilerinden olup müşterek çocuğun velayeti kendisine verilmeyen eşin(tarafın- partnerin) gücü oranında müşterek çocuğun bakımı kapsamındaki giderlere ortak olması gerekliliğinden doğan bir yükümlülüktür.  

Nafaka Hakkında Genel Bilgiler:

Nafaka, yardım nafakası ve bakım nafakası olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Yardım nafakası ergin müşterek çocuk lehine hükmedilirken bakım nafakası da ergin olmayan müşterek çocuk lehine hükmedilmektedir. Bakım nafakasının kapsamında da iştirak nafakası, tedbir nafakası ve yoksulluk nafakası yer almaktadır. Tedbir nafakası bağımsız ve bağımlı tedbir nafakası şeklinde ikiye ayrılmakta olup dava kesinleşene kadar hükmedilen nafakadır. Yoksulluk nafakası eşlerden biri lehine talep etmesi halinde şartların da uyması halinde hükmedilen nafaka türü olup kesinleşene kadar yararlanılamamaktadır. İştirak nafakası, müşterek çocuk yararına hükmedilen bir nafaka türü olup boşanma davası devam ederken koşullarının mevcut olup olmadığı mahkemece re’sen araştırılmakta ve çocuğun üstün yararı ilkesi gereği taraflardan birinin talebi olmadan da kararlaştırılabilmektedir. Ancak taraflardan biri talep etmişse taleple bağlılık ilkesine bağlı kalınarak talepten fazlasına mahkemece hükmedilemeyecektir.

“…Davalı-davacı kadın açtığı davada müşterek çocuk için daha önce takdir edilen 25 TL tedbir nafakasının 50 TL’ye çıkarılmasını istemiştir. Mahkemece talep aşılmak suretiyle 75 TL nafakaya hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır…”(1)

İştirak Nafakasının Kapsamı Ve Anlaşmalı Boşanma Protokolündeki Maddelere Etkisi Sorunu:

Çekişmeli boşanma davalarında ve nafaka talep davalarında müşterek çocuk lehine iştirak nafakasına, mahkemece yapılan araştırmalar ve tarafların sunduğu delillerin mahkemece değerlendirilmesi sonucu hükmedilmektedir. Bu konuda çok fazla tartışma mevcut değildir. Fakat anlaşmalı boşanma davaları sonucu açılan nafaka kaldırma, nafakanın azaltılması, nafakanın artırılması, anlaşmalı boşanma protokolünün uyarlanması davalarında ve boşanma protokolünün ilgili maddelerinin takibe konu edilmesi sonucu ikame edilen itirazın iptali davaları sonucu oluşan sorunlara ilişkin çok fazla tartışma mevcuttur. Yargıtay kısmen bu tartışmaları azaltsa da halen gerek Yargıtay karar içerikleri gerekse verilen kararların her bir olaya uyarlanmasının zorluğu hususunda oluşan tartışmalar devam etmektedir.

İştirak nafakası boşanmanın zorunlu mali sonuçlarından olduğu gerekçesi ile anlaşmalı boşanma davalarında protokol kapsamında iştirak nafakasına ilişkin düzenleme yapılmalıdır. Protokolde düzenleme olmaması halinde mahkemece re’sen değerlendirilmelidir. Yani her şekilde iştirak nafakasına ilişkin hüküm tesis edilmelidir. Tartışmalara sebebiyet veren ise protokolde düzenlenen ve tarafların üzerinde anlaşmaya vardığı iştirak nafakasının kapsamına alınan alacak kalemleridir.

İştirak nafakasının kapsamına yiyecek giderleri, giyecek giderleri, barınma giderleri, sağlık giderleri, dinlenme giderleri(tatil-seyahat giderleri), eğitim-öğretim giderleri, harçlık giderleri, ulaşım giderleri vb. giderler girmektedir(2). İştirak nafakasının kapsamına giren alacaklara ilişkin Yargıtay kararlarından biri şu şekildedir.  

“…İştirak nafakasının içerisinde barınma, giyinme, beslenme, eğitim, ulaşım gibi zaruri giderler bulunmaktadır. Mahkemece bu yön gözetilerek uygun miktarda, dava tarihinden hükmün kesinleşmesine kadar tedbir, hükmün kesinleşmesinden itibaren ise iştirak nafakasına hükmedilmesi gerekirken infazda karışıklık yaratacak şekilde (HUMK.388.m.) eğitim ve sağlık giderleri ayrık tutularak hüküm kurulması …”(3)

Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere yiyecek giderleri, giyecek giderleri, barınma giderleri, sağlık giderleri, dinlenme giderleri(tatil-seyahat giderleri), eğitim-öğretim giderleri, harçlık giderleri, ulaşım giderleri iştirak nafakası kapsamında değerlendirilmekte olup iştirak nafakasından bağımsız olarak farklı alacak kalemleri imiş gibi ayrıca hüküm tesis edilmeyecektir. Bu alacakların hesaplanıp iştirak nafakasının bu hesaplamalara göre belirlenmesi gerekmektedir. Zira bu alacaklar hakkında ayrıca hüküm kurulması kararın infaz edilebilirliğini olumsuz yönde etkileyecektir. İşte bu kararlar ışığında yapılan değerlendirmeler; anlaşmalı boşanma davalarında taraflarca hazırlanan protokollerde iştirak nafakası dışında(müşterek çocuğun özel okula gitmesi halinde özel okul ücreti) ayrı maddelerle kararlaştırılan giderlere ilişkin maddelerin, bu giderlerin nafakanın kapsamında olduğunun kabul edilmesi gerektiğinin kabulü ile iptal edilmesine sebebiyet vermektedir.

Eşler protokolde iştirak nafakasına ilişkin düzenlemenin dışında okul ücreti vb. giderlere ilişkin ayrı başlıklar altında düzenleme yapmakta ve bu protokole uygun olarak hüküm tesis edilmektedir. Bu aşamaya kadar eşler mutabık oldukları için sorun oluşmamaktadır. Asıl sorun eşlerden birinin protokolü uyarlamak istemesi, nafakayı ödemekle yükümlü eşin nafakayı ödememesi halinde diğer eşin protokolün uygulanması için dava açmak istemesi, nafakayı artırmak istemesi veya nafakayı azaltmak istemesi vb. hallerde oluşmaktadır. Zira Yargıtay protokoldeki, okul ücretinin ve diğer giderlerin kararlaştırıldığı maddeyi iptal etmektedir. Müşterek çocuğun tüm giderlerinin iştirak nafakası kapsamında yer alması ve nafaka ve diğer giderlerden sorumlu tutulan eşin; bunun dışında yapılan düzenlemeden, her ne kadar önceden anlaşmış olsalar da sorumlu olmadığı sonucuna varılmaktadır.

“…Bu durumda, müşterek çocuk İnci için, hükmedilen aylık 1.050 TL iştirak nafakası eğitim giderlerini de kapsamakta olup, bu hüküm, taraflarca anlaşmalı boşanma sırasında imzalanan protokolün 5. maddesini ortadan kaldırmıştır. Artık, davalı babadan, İnci için ayrıca protokole dayanarak eğitim gideri istenilmesi mümkün değildir. Aksi düşünce babanın iki kez eğitim gideri ödemesi sonucunu doğurur. Bu sebeple, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir…”(4)

Her ne kadar neredeyse tüm kararlar bu yönde olsa da yine Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin bunun aksi yönünde sayılabilecek bir kararı mevcuttur. Bu kararda; iştirak nafakası kapsamında olmasına rağmen okul ücreti ayrı bir madde ile protokole konu edilmişse de tarafların daha evvel bu hususta anlaşmış olduğunun açık olması sebebiyle daha sonra bu maddenin iptal edilmesi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceğine değinilmiştir.

“…Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıdaki başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tarafların Bursa 2. Aile Mahkemesi'nin 2017/9 Esas, 2017/793 Karar sayılı ilamı ile anlaşmalı olarak boşandıkları, ortak çocukların velâyetlerinin davalıya verildiği, boşanma ilamının 4 üncü bendinde "ortak çocuklar ... ve Ece D. için dava tarihinden itibaren ayrı ayrı aylık 3.000,00 TL iştirak nafakasının davalıdan alınarak davacıya verilmesi ile en son ödenen nafaka üzerinden yıllık TÜİK tarafından belirlenen ÜFE oranında artış yapılmasına" karar verildiği, 5 ... bendinde ise "tarafların anlaşmaları doğrultusunda protokol uyarınca ortak çocukların okulları ile ilgili tüm giderlerin davalı (baba) tarafından karşılanacağı konusundaki taraf beyanlarının onaylanmasına" karar verildiği, eldeki davada iştirak nafakalarının kaldırılması ya da indirilmesi ile birlikte boşanma ilamının 5 ... bendinde yer alan düzenlemenin kaldırılmasının talep edildiği, davacı babanın doktor olarak çalıştığı, tarafların ekonomik ve sosyal durumları, sözleşmeye bağlılık ilkesi uyarınca iştirak nafakasının tümü ile kaldırılması uygun görülmemiş ise de, dava tarihi itibari ile öngörülemeyen ÜFE oranlarındaki artış miktarı nedeni ile yaşı küçükler yararına bağlanan iştirak nafakasının indirilmesinin hakkaniyete uygun olacağı, boşanma ilamın 5 ... bendinde yer alan " müşterek çocukların okulları ile ilgili tüm giderlerin" hangi kalemleri kapsadığı infaz kabiliyeti olacak şekilde açıkça belirtilmemiş ise de, boşanmayı sağlayabilmek için müşterek çocukların okul giderleri ile ilgili yükümlülüğü bilerek ve isteyerek protokolle üstlenen davacı babanın sonradan bu yükümlülüğün kaldırılması yönünde talepte bulunmasının iyiniyet, doğruluk-dürüstlük ve sözleşmeye bağlılık ilkeleri ile bağdaşmayacağı, ortak çocukların okul giderlerinin davacı tarafından ödenmesine yönelik düzenlemenin kaldırılmasının hakkaniyete uygun olmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararının tamamının kaldırılmasına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin 1 ... fıkrasının b bendinin 2 nci alt bendi uyarınca bu hususta yeniden hüküm kurulmasına, davacının iştirak nafakasının kaldırılması talebinin reddine, davacının iştirak nafakasının indirilmesi talebinin kısmen kabulüne, tarafların ortak çocukları 2005 doğumlu ... D. ile 2012 doğumlu Ece D. lehine Bursa 2. Aile Mahkemesinin 2017/901 Esas, 2017/793 Karar sayılı kararı ile bağlanan, dava tarihi itibari ile ÜFE artış nedeni ile ayrı ayrı aylık 17.182,00 TL'ye ulaşan iştirak nafakası miktarının, dava tarihi itibarıyla her bir çocuk için ayrı ayrı aylık 10.000,00 TL'ye indirilmesine, nafakaların her yıl TÜİK tarafından belirlenen ÜFE oranında artırılmasına, davacının, Bursa 2. Aile Mahkemesinin 2017/901 Esas, 2017/793 Karar sayılı kararının 5 ... bendinde yer alan "tarafların anlaşması doğrultusunda protokol uyarınca ortak çocukların okulları ile ilgili tüm giderlerin davalı tarafından karşılanacağı konusundaki taraf beyanlarının onaylanması" şeklindeki kısmın kaldırılmasına yönelik talebinin reddine karar verilerek davacı vekilinin iştirak nafakasının kaldırılması talebinin reddine yönelik istinaf talebinin reddine, iştirak nafakasının miktarının indirilmesi talebinin reddine yönelik istinaf talebinin kabulüne, davalı vekilinin ortak çocukların okul giderlerinin davacı tarafından ödenmesine ilişkin düzenlemenin kaldırılmasına yönelik istinaf talebinin kabulüne, tarafların diğer istinaf taleplerinin reddine karar verilmiştir…”(5)

Yukarıda her ne kadar istisna bir karar olarak 2023 tarihli kararı paylaşılmışsa da kararların çoğu protokolün ilgili maddesinin iptal edilmesi gerektiği yönünde olup anlaşmalı boşanma davalarında protokol düzenlenirken her bir alacak kaleminin teker teker tespit edilerek protokole geçirilmesi gerekecektir. Bu oldukça zor olsa da boşanma sonrasında yaşanması muhtemel problemlerin bir nebze önüne geçilebilecektir. Paranın bu denli alım gücünün zayıfladığı günümüzde okul ücretleri dahil diğer tüm giderlerin artış miktarının daha sonraki yıllar için öngörülebilmesi mümkün olmamaktadır. Bu sebeple sürekli olarak nafaka artırım davası açılması gerekecek ve bu da yargı yükünü artıracaktır. Hatta taraflar arasında husumete bile yol açabilecektir. Kanımca Yargıtay’ın 2023 tarihli kararındaki görüşünü sürdürmesi gerekecektir. Zira bunun aksi yönündeki görüşün devamının getirilmesi sırf boşanmak için bu şekilde protokol hazırlayan eşin boşanma davasından sonra Yargıtay’ın bu şekildeki görüşüne güvenerek makul bir süre geçtikten sonra protokolün ilgili maddesini iptal ettirmek için dava açabilecektir. Bu da eşin bu yöndeki kötü niyetine destek olacaktır. Bu denli dürüstlük kuralına aykırı taleplerin önüne geçmek için tarafların bir zamanlar var olan iradelerinin nazara alınarak hüküm kurulması hakkaniyete daha uygun olacaktır.

---------

(1) Yargıtay 2. HD, 18.6.2009, 8292-11851

(2) GENÇCAN, Ömer Uğur, Nafaka Hukuku, Ankara 2021, Yetkin yayınları

(3) Yargıtay 2. HD, 25.09.2007, 5088-8933

 (4) Yargıtay 2. HD, 2016/13335 E. 2016/12661 K. 28.6.2016 T.

(5)Yargıtay 2. HD, 2023/3503 E. 2023/2433 K. 17.05.2023 T.