UNUTULMA HAKKINA AYKIRI DAVRANILMASINDA MADDİ TAZMİNAT

ÖZET

Kişilerin mahremiyet hakkı, ilk insanın ortaya çıkışından günümüze değin uzanan bir süreci etkilemektedir. Mahremiyet hakkı ile çatışan bazı durumlar söz konusudur. Kamunun haber alma hakkıyla ifade özgürlüğü bu durumlardan bazılarıdır. Teknolojik gelişmeler başta olmakla birlikte her tür kişisel bilginin kimi zaman rızaya dayalı kimi zaman da zorunluluklar nedeniyle kamusal alanda ya da özel sektör ile paylaşılması zorunluluğu söz konusu olur. Bu gibi hallerde kişisel bilgilerin korunması önem arz eder. Kişisel verilerin üçüncü kişiler veya daha genel ifadeyle kamu ile paylaşılması halinde kişilerin mahremiyet hakkıyla kamunun haber alma özgürlüğü ve ifade özgürlüğü hakları karşı karşıya gelir. Çalışmamızın kapsamına bakıldığında kişilik hakkının görünümü olan unutulma hakkı ve bu hakkın ihlal edilmesi nedeniyle maddi tazminat değerlendirilmiştir. Bu bakımdan yapılan değerlendirme iki ana bölümden oluşmaktadır. Burada ortaya konulmak istenen unutulma hakkının ne olduğu, hakkın görünümünü ve kişilik hakkının ihlal edilmesi halinde maddi tazminata hükmedisidir. Bu amacın gerekliliği olarak çalışmanın ilk bölümünde unutulma hakkının unsurları, hukuki niteliği, kapsamı ve sınırından bahsedilmiş, ikinci bölümde ise unutulma hakkının ihlal edilmesi halinde başvurulabilecek hukuki yollar arasından maddi tazminat değerlendirilmiştir.

GİRİŞ

Zaman içinde teknolojik gelişmelerin giderek hız kazanmaya başladığı içinde yer aldığımız sürece bakıldığında birçok şeyi hatırlamak eskisinden daha kolay, unutmak daha zor bir hal almaya başlamıştır. Birçok işlemin kayıt altına alınması, kontrol edilmesi ve düzenlenmesi bu durum için en önemli etkenlerdendir. Bilgilerin kalıcı ve ulaşılabilir olması, bireylerin geçmişten sıyrılarak geleceğe yön vermesini engelleyebilir. Toplum içinde yer alan kimselerin erişimine açık bilgilerle ilişkilendirerek var olur. Bu nedenle unutulma isteği bir kimsenin özel alanı olmasından daha da öte, kimlik sorunu halini almaktadır. Bu nedenle söz konusu kimlik sorunun çözülmesi ve bununla birlikte bireylerin toplumdaki diğer kimselerin menfaatini dengeleyebilmek amacıyla gereken unutulma hakkıdır.

Teknolojik gelişmeler ile birlikte bilgiye ulaşmada, işlemede ve yayma haklarının kolaylaşmış olması nedeniyle bilme istediğinin farklı görünümleri belirerek gerçek ve tüzel kişiler başta olmak üzere bilme isteklerini göstermeye başlamışlardır. Bilme isteği ile birlikte kimi zorlukların yaşanması nedeniyle kişisel verileri diğer kişiler ile paylaşmak durumunda kalırlar. Bu durumun sonucunda da özel yaşam alanının ihlalini engellemenin sonucu olarak kişisel verilerin korunmasına yönelik bazı tartışmalar meydana gelmeye başlamıştır. Gerekli korumanın ne şekilde sağlanacağına yönelik bazı düzenlemeler yapılmıştır. 1995 tarihli yapılan direktif bu korumanın sağlanması için en etkin direktiflerden biri olup kişisel verilerin toplanması, kayda alınması, düzenlenmesi ve silinmesi, belirli koşullara bağlanmıştır. Direktif ile belirlenen koşulların gerçekleşmesi durumunda bir kimsenin şahsına yönelik kişisel verileri sildirmede menfaatinin olduğu kabul edilmiştir. 2014 tarihinde alınan kararda unutulma hakkından bahsedilmesi ile birlikte bu anlamda ciddi ilerlemenin olduğu görülmektedir.

I. UNUTULMA HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ, KAPSAM VE SINIRI

1. Hakkın Hukuki Niteliği

Dijital hafızada yer alan kişilere ait olan her türlü kişisel içeriğin, kişinin talebi ile birlikte bir daha geri getirilmeyecek şekilde ortadan kaldırılması, unutulma hakkı olarak tanımlanır. Unutulma hakkı, kişilerin geçmişiyle geleceğini serbest şekilde biçimlendirme nedeniyle dijital dünyada kişisel verileri özgür şekilde kullanma ya da kullandırmama isteğinin doğal sonucudur[1]. Unutulma hakkı, kişilerin dijital dünyadaki kişisel verileri üzerinde tasarruf hakkının uzantısı olarak talepte bulunmalarıdır. Diğer bir durum da kişileri rahatsız eden kişisel verilerin geleceklerini olumsuz etkilememesi için söz konusu verilerin geri getirilmeyecek şekilde ortadan kaldırılmasını isteyebilmektir[2]. Bu durum internet öncesi dönemde de söz konusu olabilmekteydi. Basın organlarınca unutulan bir olayın yeniden hatırlatılması, yayınlanması ya da saklanması sebebiyle yaşamı olumsuz etkilediğini ileri sürenler olmaktaydı[3].

AB tarafından kişisel verilerin ihlalinin ortadan kaldırılması ve azaltılması için 1995’te Veri Koruma Direktifi’ni yürürlüğe konulmuştur[4]. Bu direktifin hazırlandığı zaman ve koşullara bakıldığında günümüzdeki teknolojik gelişmeleri yorumlamak ve kapsamak bakımından yetersizdir. Buna karşın internet ve özel yaşamın ilişkisi açısından bu alanda yeni bir dönemin başlangıcı niteliğinde kabul edilen Google Kararı, söz konusu direktifin yorumlanması sonucunda verildiği görülmektedir[5]. Karara bakıldığında, kişilerin kendilerine ilişkin bilgilerin yer verildiği arama sonuçları arasından bazılarının kaldırılmasını talep edebilmesi sonucunda unutulma hakkını oluşturmuştur.

Bu karar ile birlikte Veri Koruma Direktifi’nin yetersiz olduğu unsurları düzenleme ve Direktif’in düzenlendiği esnada göz ardı edilen kısımlarını göstermek için hazırlanan ve 2016’da kabul edilen Genel Veri Koruma Regülasyonu’nda kabul edilmiştir[6]. Unutulma hakkının elde edilme amacı her ne kadar bağlantılı, ölçülü ve sınırlı olmayan bilgileri kapsıyor olsa bile ifade özgürlüğünü anlamsızlaştırmamaktadır[7]. İfade özgürlüğü ve özel yaşama saygı hakkı açısından meydana gelen çatışma hali, unutulma hakkının ne denli bir sınır içinde yapımlası gerektiğini belirleyici niteliktedir.

Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından alınan kararın ardından unutulma hakkına ilişkin farklı tanımlamalar yapılmaya başlanmıştır. Ortaya çıkan sonuçlar bakımından bu hak, kişilerin internetin sahip olduğu sınırsız hafızasına karşı korunması ve yeni sayfa açmalarına imkan tanınması veya orantısız önyargılara karşı korunmasıdır. Fakat bu durum tanınan kimselerin sıradanlaştırılması veya suçluların masumlaştırılması şeklinde de algılanmaması gerekir[8]. Unutulma hakkının kabul edilmesi ile birlikte kişilerin geçmişteki hataları, işlediği suçlar veya başkalarından saklamak istediği bütün bilgilerin internet üzerinden geçmişte bırakılacaksa da ilgililer tarafından basılı yayınlar kullanılması mümkündür. Bu bağlamda unutulma hakkı, meşru amacını kaybeden kimsenin kişisel verilere yönelik içeriğin veri öznesinin talebi ile birlikte kaldırılmasıdır[9].

Kişilerin unutulma hakkı talebinin kabul edilmesi ile birlikte kişisel verilerin değil, bir kimsenin adının yazılması ile arama sonuçlarında çıkan linkler silinir. Hukuka aykırı şekilde veya kişinin rızası alınmaksızın işlenen verilerin özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunması nedeniyle söz konusu verilerin silinmesinden bahsedilse dahi bu durumun unutulma hakkın kabul edildiği Google Kararında, kişilerin belirli şartlar içinde kişisel verilere yönelik linklerin kaldırılmasını talep etme imkanına sahip oldukları ifade edilmiştir[10].

AYM’nin bireysel başvuru kararından yola çıkılarak aynı sonuca ulaşılması mümkündür. Anayasa’da açık bir şekilde düzenlenmiş unutulma hakkının, devletin maddi ve manevi varlığının geliştirilmesinde pozitif yükümlülüğünün olduğu, kişilerin şeref ve itibarının korunması hakkı, kişisel verilerin korunması hakkının doğal bir hakkının sonucu olduğu ortaya konulmuştur[11]. AYM’nin unutulma hakkına ilişkin 2016’da vermiş olduğu N.B.B. kararına bakıldığında yapılan değerlendirmede, kişisel verilerin korunması hakkıyla basın ve ifade özgürlüğü arasında denge kurulmaya çalışılarak başvurunun AİHM’in sistematiğine uygun şekilde Anayasa md. 17’de yer verilen kişilerin dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmiştir[12].

Google’ın unutulma hakkı kapsamında yapılan başvurular ile birlikte her birini ayrı ayrı değerlendirmiştir. On sene önce bir suçtan mahkum olan öğretmenin mahkumiyetini değerlendirdiği gibi üst düzey devlet memurunun onlarca yıl önceki mahkumiyetini ve tanınmış iş adamının gazeteye karşı davasını gibi talepleri değerlendirmiştir. Bu değerlendirmeleri yaparken kararların neye göre verilmiş olduğu veya bu kararların verilirken ifade özgürlüğüyle unutulma hakkı arasında ne şekilde bir dengenin olduğu gibi hususların da en azından öngörülebilir olması gerekir. Unutulma hakkına yönelik kararların verildikçe zaman içindeki tartırşmalar farklı boyut kazanmaya başlamaktadır. Çünkü haklar arasında hakkın sınırlarını ortaya koyan açık değerlendirmeden kaçınılmış ve haklar arasında adil dengenin kurulması amacıyla taleplerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir[13].

AİHS’te unutulma hakkına yönelik açık düzenleme olmamakla birlikte söz konusu değerlendirmenin özel yaşama saygı hakkıyla ifade özgürlüğü arasındaki çatışmanın ele alınış biçiminden yola çıkılarak değerlendirmelerde bulunulması mümkündür. Bu durum hem veri sahibinin talebi bakımından hem de veri sorumlusunun yükümlülüğünün kapsamının belirlenmesi bakımından önem arz eder[14].

Mahkemenin yapmış olduğu değerlendirme sözleşmede yer alan gereklilik ve zorunluluk ilkeleri kapsamında değerlendirmede bulunmaktadır. Mahkeme, ulusal makamlara tanınan takdir yetkisinin güncel olaylara yönelik haberlere göre tanınan takdir yetkisinin daha geniş kapsamda olduğunu ifade etmektedir. Bu bakımdan güncel haberlere göre içeriği bakımından eskiyen ve yayınlanması aciliyet arz etmeyen geçmişe yönelik haberler açısından daha katı olduğu görülmektedir. Ahmet Yıldırım v. Türkiye davasında da internet erişimi açısından unutulma hakkına yönelik içeriğin olduğu görülebilir[15]. AİHS md. 8’de yer verilen özel hayata saygı hakkı altında koruma altındaki mahremiyet hakkının, kişinin kendisine ilişkin bilgileri kontrol etmesi şelinde çıkarımın yapılması mümkündür. Çünkü kişinin kendisine ait olan bilgiyi kendi rızası olmadan açıklanmaması, yayılmaması ve bu bilgilerin başkalarının ulaşamaması açısından kişisel verilerin gizli kalmasına ilişkin hukuki menfaati aranır[16].

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2014/4-56, K. 2015/1679, T. 17.6.2015 kararına[17] bakıldığında, “Unutulma hakkına gelince; unutulma hakkı ve bununla ilişkili olan gerektiği ölçüde ve en kısa süreliğine kişisel verilerin depolanması veya tutulması konuları, aslında kişisel verilerin korunması hakkının çatısını oluşturmaktadır. Her iki hakkın temelinde bireyin kişisel verileri üzerinde serbestçe tasarruf edebilmesini, geçmişin engeline takılmaksızın geleceğe yönelik plan yapabilmesini, kişisel verilerin kişi aleyhine kullanılmasının engellenmesini sağlamak yatmaktadır. Unutulma hakkı ile geçmişinde kendi iradesi ile veya üçüncü kişinin neden olduğu bir olay nedeni ile kişinin geleceğinin olumsuz bir şekilde etkilenmesinin engellenmesi sağlanmaktadır. Bireyin geçmişinde yaşadığı olumsuz etkilerden kurtularak geleceğini şekillendirebilmesi bireyin yararına olduğu gibi toplumun kalitesinin gelişmişlik seviyesinin yükselmesine etkisi de tartışılmazdır.Unutulma hakkı; üstün bir kamu yararı olmadığı sürece, dijital hafızada yer alan geçmişte yaşanılan olumsuz olayların bir süre sonra unutulmasını, başkalarının bilmesini istemediği kişisel verilerin silinmesini ve yayılmasının önlemesini isteme hakkı olarak ifade edilebilir. Bu hak bir yandan kişiye “geçmişini kontrol etme”, “belirli hususların geçmişinden silinmesini ve hatırlanmamayı isteme hakkı” sağladığı gibi, diğer yandan muhataplarına kişi hakkındaki bir kısım bilgilerin üçüncü kişilerin kullanmamasını veya üçüncü kişilerin hatırlamamasına yönelik önlenmeleri alma yükümlülüğü yükler. Bu hakkın; bireylerin fotoğraf, internet günlüğü gibi kendileri hakkındaki içerikleri silmek için üçüncü şahısları zorlamayı içermesinin yanında geçmişteki cezalarına ilişkin bilgilerin veya haklarında olumsuz yorumlara neden olabilecek bilgi ve fotoğraflarının kaldırılmasını isteme hakkını tanıdığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan bu hak, bireyin geçmişindeki belirli yönlerinin mümkün olmayacak biçimde hatırlanmaması için önlemler alınmasını gerektirmektedir.” unutulma hakkının tanımına yer verilerek unutulma hakkı kapsamında hangi unsurlara dikkat edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

AYM tarafından öncede üzerinde durulan unutulma hakkına ilişkin kararda kişilerin şeref ve itibarının internet aracılığıyla gerçekleştirilen müdahalelerde, kişiliğin sürekli ve kolay şekilde zedelendiğinin kabulü gerekr. Bu bakımdan basın ve ifade özgürlükleriyle şeref ve itibarın korunması arasındaki dengenin bozulduğuna ilişkin değerlendirme yapan mahkemenin, zarar gören dengenin yeniden kurulması gerektiği ve bunun yolunun da unutulma hakkı olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda unutulma hakkı, internet haberciliğiyle ifade özgürlüğüne karşı itibarın ve şerefin korunması hakkının savunmasız bırakılmaması amacıyla alınan önlemdir[18].

Unutulma hakkının kabul edilmesi için kurulan dengenin ifade özgürlüğü aleyhine bozulmaması amacıyla mahkeme konusu olayın süre, kişi, konu ve araç olarak dört kriter açısından değerlendirmiştir. Bu durumda, başvuru tarihine bakkıldığında haberin güncelliğini yitirdiğine ve kaldırılması gereken haberin bilimsel amaçla, tarihi veya istatistiksel bakımdan ulaşımının zorunlu olmadığına karar vermiştir. Bunun yanı sıra başvurucunun medyatik ya da siyasi bir kişiliğe sahip olmaması nedeniyle mevcut kriterlerin değerlendirilmesinin ardından haberlerin kaldırılmasına karar verilmiştir[19].

Unutulma hakkı, kişinin ulusal ve uluslararası metinlerde yer verilen her türlü kişisel verisinin korunmasını sağlayan haktır. Kişisel verilerin, kişinin rızası olmaksızın yayılması ile birlikte kişinin THÖ’lerinin tamamını doğrudan etkiler. Her türlü kişisel verinin sınırsız şekilde kayıt altına alındığı, bir kere kaydedildikten sonra hızlı ve geniş paylaşım sebebiyle ortadan kaldırılmasının zorlaştığı günümüzde, bireylerin kişisel verilerine ilişkin sildirme hakkı, yaşamın özgür şekilde sürdürülmesi için her zaman yeterli değildir. Bu bakımdan bireylerin sınırsız şekilde kayıt altında tutulmasının ardından hızlı ve geniş paylaşım sebebiyle ortadan kaldırılması oldukça zor olması nedeniyle günümüzde kişilerin dijital ortamdaki kişisel verilerini koruma amacıyla kişisel verilerin korunmasına ilişkin ulusal ve uluslararası alanda düzenlemeler yapılmıştır[20]. Ancak belirtmek gerekir ki unutulma hakkı hukukumuzda doğrudan düzenleme bulan bir hak değildir, yargı içtihatlarıyla hukukumuzda yer edinmiştir[21].

2. Hakkın Kapsamı ve Sınırı

Hakkın kapsam ve sınırına bakıldığında, denetleyicinin bazı sorumlulukları bulunmaktadır. Bu sorumluluk, unutulma hakkının kullanılması için kişisel verilerin uygun şekilde korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almaya ilişkindir. Kişisel verilerin adil ve hukuka uygun şekilde işlenmesi, belli açık ve meşru amaçlar ile toplanmasını ve bu amaçlar ile bağdaşmayacak biçimde işlenmemesini, toplandığı ve/ya da işlendiği amaçlara yönelik şekilde yeterli, ilgili ve amacı aşmayan nitelikte olmasını, verilerin toplanma ve işlenmesi amacıyla yeterli görülecek sürede veri sahiplerinin de ulaşmasına imkan tanınmasını temin görevi bulunmaktadır. Denetleyicinin talebi dahilinde maddede yer verilen koşullarının sağlanmadığı hallerde engelleme, silme ve uygun şekilde düzenleme işlemlerinden birine tabi tutması mümkündür[22].

İlk olarak Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Yönetmeliği’nin Unutulma ve Silinme Hakkı başlığı md. 17’de düzenlenen unutulma hakkı, genel ilkelere ilişkin düzenlemelerde bulunmaktadır. Bu düzenleme uyarınca, kişisel verilerin işlenmesinin, verinin elde edilme ya da işlenme amacının ortadan kaldırılarak veri sahibince verilen rızanın geri alınması, verinin işlenmesi amacıyla hukuki dayanağının olmaması, verilerin hukuka aykırı şekilde işlenmesi, veri sorumlusunun tabi olduğu AB ya da üye devletler hukuku açısından kişisel verileri silme yükümlülüğünün olması ya da verinin bilgi toplumuna hizmet sunmak için işlenmesi halinde veri sahibinin verilerin silinmesi ve daha fazla işlenmemesni talep hakkı bulunmaktadır[23].

Bilgi alma ve ifade hürriyetinin kullanılması, veri sorumlusunun tabi olmuş olduğu hukuki bağlamda verileri işleme yükümlülüğünün olması, kamu yararını gerektirmesi, veri sorumlusunun resmi görev sahibi olması, kamu yararına bilimsel ya da tarihi araştırmalar için kullanması gibi durumlarda unutulma hakkı kapsamında talepte bulunamaz. Mevcut düzenlemede veri sorumlusunca unutulma hakkı kapsamında talep bulunan veri sahibine ait olan kişisel verileri, kamuya açılması durumunda imkanların elverdiği ölçüde uygun tedbirlerin alınması, verileri işleyen diğer veri sorumlularını bilgilendirme ve bu verilere yönelik sorumluluğu bulunur[24].

Yargıtay HGK’nın kararına bakıldığında, unutulma hakkının kabul edildiği kabul edildiği görülmektedir. Cinsel saldırı mağduru olan davacının adının rumuzlanmaksızın hukuk kitabında aynen basılması nedeniyle açılan davada, davalılar söz konusu eserin bilimsel nitelikte eser olduğunu ve eserin geniş kitlelere hitap etmemesi nedeniyle aleniyet kazanmanın söz konusu olmadığı, aleniyet kazanan kararlar bakımından özel yaşamın ve kişilik hakkının ihlalinden bahsedilemeyeceği ileri sürülerek davanın reddi talep edilmiştir[25].

Verinin toplanmasındaki amacın, meşru, açık, belli ve ölçülü olmaması halinde meşru olsa dahi işlenme ve kullanılma halleri amaçla bağdaşmaması halinde yapılan veri işleme eyleminin verinin eksik ve yetersiz bilgi dahilinde yansımasına meydan vermesi halinde verilerin tutulması, güncel değerlendirmelerde doğruyu yansıtmamaktaysa verilerin toplanması ve saklanması amacıyla gerekli makul sürenin üzerinde tutulması, verinin hala tutulması halinde tüm bu nedenlerin, unutulma hakkının kullanılacağı durumlar ve hakkın kapsamını belirler[26]. Yargıtay 4. HD’nin kararına bakıldığında ise, “...kişilerin arşiv silme talebi ve unutulma hakları gibi modern haklarla donatıldığı da düşünüldüğünde davacının kişilik haklarının ihlal edildiği yine sabittir(…)”[27] ifade edildiği ve bu bağlamda unutuma hakkının insan hakkı olduğu dile getirilmiştir.

3. Hakkın Uygulanması

Unutulma hakkı, bir kimsenin geçmişte yaşadığı ve toplum açısından önemli olmayan olay ya da davranışlarına ait olan bilgilerinin yayılmasını engelleme, ulaşmasının önüne geçmeyi amaçlar. Unutulma hakkına ilişkin konu içeriğinin tarihi ve içeriği oluşturan kimseye ait olan bilgilerin hem eski, aynı zamanda da yeni bilgilerden oluşması halinde eski bilgilerinin kullanılmasının yeni bilgileri destekleyip desteklemediğinin de değerlendirilmesi gerekir. Eski bilgilerin kullanılması, yeni bilgiyle sağlanmak istenen menfaate katkısı varsa bu durumda söz konusu içeriğe ilişkin unutulma hakkı talebi reddedilir. Ancak yeni bilgiler ile birlikte eski bilgilerin kullanımı bakımından katkı sunmayacak ya da menfaatin sağlanması bakımından önemli değişiklik oluşturmayacaksa unutulma hakkı söz konusu olur. Bu bağlamda hakkın uygulanması kapsamında değerlendirilmesi gereken unsur, eski bilginin kullanılmasındaki amacın, üstün menfaati sağlamak mı ya da geçmişi hatırlatmak mı olup olmadığı değerlendirilmelidir[28].

II. UNUTULMA HAKKININ İHLALİNDE BAŞVURULACAK HUKUKİ YOLLARDAN MADDİ TAZMİNAT

1. Kişilik Hakkı Sebebiyle Tazminat Davaları

1.1. Maddi Tazminat

Unutulma hakkının ihlal edilmesi sebebiyle maddi zararın meydana gelmesi halinde söz konusu zararın tazmini bakımından hukuka aykırı saldırının, saldırıyla zarar arasında illiyet bağının varlığı ve saldırıda bulunan kimsenin kusuru aranır[29]. Kişilik hakkına ilişkin meydana gelen saldırılarda kitle iletişim araçlarıyla meydana gelmesi halinde maddi tazminatın sebebinin esas itibariyle TBK md. 49’a dayandırılması gerekir[30]. Kişilik hakkının ihlal edilmesi sebebiyle, (nişan bozma gibi hallerde) maddi tazminat istenmesi mümkündür. Maddi tazminata ilişkin münferit hükümler, bu durumun harcindeki durumlarda genel hüküm niteliğindeki TBK md. 49 uygulama alanı bulacaktır[31]. Unutulma hakkının münferit hükme sahip olmaması sebebiyle hakka ilişkin tazminat talebinin esas itibariyle TBK md. 49’a dayandığı görülmektedir. Bu bakımdan zararın doğması ve tazminat hakkı unutulma hakkını ihlal eden verinin/haberin dış dünya ile paylaşılma anından başlar.

Maddi tazminatın amacına ilişkin farklı yaklaşımlar olmasına karşın hakim görüşe bakıldığında, hukuka aykırı eylem sebebiyle meydana gelen maddi zararın telafisine yöneliktir[32]. Ortaya çıkan zarar, hukuka aykırı biçimde yayılan yayın ya da paylaşım nedeniyle bir kimsenin malvarlığında meydana gelen azalmadır[33]. Bu bakımdan maddi tazminatın esas işlevinin unutulma hakkına karşı gerçekleşen saldırı nedeniyle malvarlığında oluşan farkın kapatılmaya çalışılmasıdır. Bu nedenle tazminatın miktarı, en fazla zarar miktarı kadar olacaktır. Bu bakımdan tazminatın üst sınırını belirlenen zarar ortaya koyar[34]. Söz konusu duruma bakıldığında hukukumuzda tazminatın cezalandırıcı amacının ya da işlevinin olmamasıyla açıklanabilir. Fakat öğretide bazı istisnai hallerde zarara uğrayan kişinin zararını aşan miktarda tazminat talep etme hakkının tanındığı belirtilmiş ve kişilik hakkına saldırı sebebiyle saldıranın elde etmiş olduğu kazancın vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca mağdura verilmesi gerektiği ifade edilmiştir[35].

Sorumluluk hukukunda zarar kavramı esas itibariyle fiili zarar ve yoksun kalınan zarar şeklinde bir ayrımdan bahsetmek gerekir. Fiili zararın, bir kimsenin malvarlığındaki aktifin azalması ya da pasifinin çoğalması olarak gerçekleşir[36]. Bu bakımdan unutulma hakkı açısından bir kimsenin geçmişine ilişkin bilgilerin ya da haberinin onur ve saygınlığını etkilemesi sonucunda kazançtan mahrum bıraktığı haller söz konusu olabilir. Bir kimsenin geçmişte yasal olmayan yollardan para kazandığına ilişkin haberlerin olması sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi ya da kişinin hukuka ve ahlaka aykırı şekilde gelir elde ettiğine dair haberlerin yapılması nedeniyle müşterilerini kaybetmesi denilebilir. Fakat belirtmek gerekir ki mahrum kalınan karın ispatını tespit etmek bu anlamda zor bir durumdur. Çünkü zararın ispat yükü TBK md. 50/1 uyarınca zarar görene aittir. Ancak zarar miktarının tespit edilebildiği hallerde TBK md. 50/2’ye bakmaya gerek olmayacaktır[37].

Belirtmek gerekir ki TBK md. 50/2’de yer verilen hüküm yalnızca maddi zararlara ilişkin olup, manevi zararların belirlenmesine ilişkin hakimin takdir yetkisine yönelik TBK md. 56 göz önünde bulundurulacaktır[38]. Bir kimsenin unutulma hakkının ihlal edilmesi sebebiyle maddi tazminat davası açılması için gerekli şartlardan diğeri ise yapılan saldırıyla oluşan zarar arasında illiyet bağının olmasıdır. Bu bakımdan bir kimsenin unutulma hakkını ihlal eden içerikle oluşan zarar arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Fakat buradaki içeriği maddi zarar oluşturmaya elverişli olup olmadığına ilişkin objektif koşullara göre değerlendirmede bulunulması gerekir[39]. Ancak belirtmek gerekir ki bir kimsenin kişilik hakkının ihlali sebebiyle oluşan zarara kendisi de sebep olması mümkündür[40].

Unutulma hakkını ihlal eden durumlardan bir diğeri de internet ortamının sağlamış olduğu yaygınlık, ulaşılabilirlik, fikir ve haberlerin depolanması ve muhafaza edilmesindeki kolaylık göz önünde bulundurulduğunda kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanan haberlerin internet ortamında uzun süre erişilebilir kalması, kişilerin onur ve saygınlığını zedelebilir. Bir kimsenin geçmişte yaptığı ve unutulma hakkının konusunu oluşturan davranışın kendisi olması nedeniyle bir kimsenin kendi davranışı sebebiyle meydana gelen içerikte unutulma hakkının kullanılmasını engellemez. Fakat bunun yanı sıra bir kimsenin geçmişte yaşadığı ve unutulma hakkının konusu olan içeriğin kendisince yakın tarihte yayınlanmış olması söz konusu olması halinde durum farklılık arz eder. Bir kimsenin unutulma hakkını ihlal eden yayının zaman geçmesi ile kişi tarafından kendisince gündeme getirilmesi ya da kamuya sunulması halinde hukuka aykırılık ortadan kalkacaktır. Bu durumda haksız fiilin şartları oluşmayacak ve tazminata hükmedilmeyecektir[41].

Zarar gören kimsenin zararı meydana getiren eyleme razı olması ya da zararın meydana gelmesinde veya artmasında etkisi olması halinde tazminatın indirilmesi mümkün olabileceği gibi tamamen kaldırılması da mümkündür. Fakat belirtmek gerekir ki mağdurun rızasıyla kastedilen, hukuka uygunluk nedeni oluşturmayan geçersiz rızanın verilmesi hali ya da verilen rızanın çerçevesini aşan zararın olması gerekir. Hukuka uygunluk nedeni oluşturmayan rıza söz konusudur. Fakat zarar gören kimsenin rızasının geçerli biçimde önceden verilmesi halinde zarara neden olan eylemin hukuka aykırılığını engellemesi nedeniyle sorumluluktan da bahsedilemez[42]. Bu bakımdan rıza, hukuka aykırılıkla ilgiliyken söz konusu zararla olay arasındaki nedensellik bağını kesecektir[43].

Unutulma hakkının ihlal edilmesinde kusurun kasta ya da ihmale dayanması mümkündür. Bu bakımdan kast, saldırıyı yapan kimsenin hukuka aykırı eyleminin sonucunu istemesidir. Olası kast ile mevcut sonuç göze alınır, ihmalde ise önlemeye ilişkin yeterli özen gösterilmez[44]. İhmali ise hafif ihmal ve ağır ihmal şeklinde değerledirmek mümkündür. Ağır ihmalde, hukuka aykırı sonucu meydana getiren davranışta bulunulurken bir kimsenin göstereceği dikkat ve özeni göstermemektedir. Hafif ihmaldeyse hukuka aykırı sonucu meydana getiren davranışta bulunurken herkesin değil, yalnızca dikkatli ve tedbirli kişinin göstereceği dikkat ve özeni gösterilmez[45]. Bu durumda eski bilgilerin yer aldığı yeni bir yayında bir kimsenin unutulma hakkını ihlal etme amacıyla yapılması halinde kasttan, ihlal edip etmeyeceği umursanmadan yapılması halinde ise ihmalden bahsedilir. Kusur derecelerinin tamamı, sorumluluk bakımından yeterli olmakla birlikte tazminat miktarını hesaplarken önem arz eder[46].

Kişilik hakkına ilişkin basının özen yükümlülüğü, basın dışı yayınlardaki özen yükümlülüğü karşısında daha ağırdır. Çünkü basında yer alan kimselerin diğer kimseleye göre daha dikkatli hareket etmesi gerekir[47]. Basının yayımlanmasından önceki bütün haberlerin gerçekleşmiş olduğu ve içeriğiyle kaynağının kontolüne ilişkin özen gösterilmesi gerekir. Basın mensubu kişilerin yayını yayınlamadan önce haberin gerçekliği, kaynağı, içeriği ve araştırma yönünde özen yükümlülüğü bulunmaktadır. Basının söz konusu bu yükümlülüğü maddi gerçeği araştırmayı gerekli kılmadığı için söz konusu yükümlülüğün ölçütü meslek ilkeleri uyarınca araştırmada bulunmaktır.

Unutulma hakkının konusu bir kimsenin geçmişine ait alenileştirilen olay ya da bilgilerden oluşabilir. Bu bakımdan bir kimsenin geçmişinde yer alan haberin ya da olayın gerçek olup olmadığı araştırmasının yapılması genellikle kolay olmayan bir durumdur. Çünkü olayın ya da haberin üzerinden zaman geçmesiyle bu duruma ilişkin araştırma yapılması da zorlaşır. Fakat yine de bu durum araştırma yapmayı engelleyecek bir durum değildir. Bu nedenle geçmişe ait bilgilerin değerlendirilirken daha dikkatli davranılması gerekir. Bununla birlikte unutulma hakkı ihlali AİHM kapsamında da ele alınan konulardan biridir[48].

SONUÇ

Özel hayatın gizliliği hakkı, ulusal ve uluslararası hukukta koruma altında olan bir haktır. Unutulma hakkı da özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında değerlendirilecek bir hak olup, kişinin geçmişine ilişkin internette yer alan, başkalarınca bilinmesini istemediğini kişisel verilerinin yayılmasını ve kaldırılmasını önleme hakkıdır. Mahremiyet hakkı ve kişisel verilerin korunması hakkının yansıması niteliğindeki bu hakla kişi, geçmişinde yer alan ve kendisine ait bilgilerin kaldırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Unutulma hakkı ile kamunun haber alma hakkı ve ifade özgürlüğü hakları gibi hakların kimi THÖ’ler ile çatışması ihtimalinin olması nedeniyle verinin unutulması veya silinmesine karar verilmeden önce belirtilen haklar arasındaki dengenin gözetilmesi gerekmektedir.

Unutulma hakkı kapsamının belirlenirken bireylerin, şahsına ilişkin olmakla birlikte dürüstlük kuralına ve hukuka uygun şekilde işlenmemiş, açık, belirgin ve ölçülü meşru amaçlar ile toplanmayan, söz konusu amaçlarla toplanmasına karşın bu amaçlar ile bağlaşmayacak biçimde işlenen ve kullanılan, doğru ve güncel şekilde tutulmayan amaçlar ile bağdaşmayacak biçimde işlenen ve kullanılan, doğru ve güncel şekilde tutulmayan kişisel verilerin unutulmasını talep etmede menfaati bulunmaktadır. Fakat kişilerin, kişisel verilerinin dijital ortamlarda tutulmasına rızası olmasa da ifade edilen şartları sağlamayan ve kamunun haber alma hakkı başta olmak üzere diğer THÖ’lerin kişisel verilerin korunması hakkının karşısında ağır basması nedeniyle unutulmak mümkündür.

Unutulma hakkının ihlalinde başvurulabilecek birtakım hukuki yollar bulunmaktadır. Bu hakkın ihlal edilmesi halinde kişiliği koruyucu davalar ile bu hakka yönelik yapılan saldırıların bertaraf edilmesi mümkündür. Saldırının önlenmesi davası, saldırıya son verilmesi davası, saldırının hukuka aykırılığının tespiti davası ile gereken hukuki koruma sağlanmaktadır. Bunun yanı sıra, verilen kararın üçüncü kişilere bildirilmesi mümkündür. Böylece mevcut hak ihlalinin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Bununla birlikte kişilik hakkının ihlali nedeniyle meydana gelen zararın oranınca, hakkı ihlal eden kimseye karşı maddi ve manevi tazminat talebinde de bulunmak mümkündür.

KAYNAKÇA

Ahmet Yıldırım v. Turkey, 3111/10, 18.12.2012.

Akkurt, Ali: Basın Özgürlüğünün Kapsamı ve Sınırları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014.

Akgül, Aydın: Kişisel Verilerin Korunmasında Yeni Bir Hak: Unutulma Hakkı ve AB Adalet Divanı'nın Google Kararı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 116, 2015.

Baysal, Başak: Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur), On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2012.

Elmalıca, Hasan: Bilişim Çağının Ortaya Çıkardığı Temel Bir İnsan Hakkı Olarak Unutulma Hakkı, Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 65, C. 4, 2016.

Ergüne, Mehmet Serkan: Olumsuz Zarar, Beta Yayınları, İstanbul, 2008.

Erlüle, Fulya: Türk Borçlar Kanunu’na Göre Bedensel Bütünlüğün İhlalinde Manevi Tazminat, On İki Levha Yayıncılık, 3. Bası, Ankara, 2015.

Fazlıoğlu, Müge: Forget me not: the clash of the right to beforgotten and freedom of expression on the Internet, International Data Privacy Law, 2013.

Google Spain SL and Google Inc. v. AgenciaEspañola de Protección de Datoand Mario Costeja González, (C-131/12, 13.05.2014).

Kılıçoğlu, Ahmet: Şeref Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, Ankara, Turan Kitabevi, 5. Baskı, Ankara, 2016.

M.L. v. Germany and W.W. v. Germany, No. 60798/10 and No. 65599/10 Internet: case-law of the European Courtof Human Rights, ECtHR, Research Division, 2015 (update) s. 14.

Nalbantoğlu, Seray: Bir Temel Hak Olarak Unutulma Hakkı, TAAD, Y. 9, S. 35, 2018.

Ocak, Ayşenur: Hakları Dengelemek: Unutulma Hakkı İfade Özgürlüğüne Karşı TAAD, Y. 9, S. 33, 2018.

Oğuzman, M. Kemal, Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul, C. 1, 2018.

Oğuzman, Kemal, Seliçi, Özer, Oktay Özdemir, Saibe: Kişiler Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2018.

Öncü, Gülay Arslan: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması, Beta Yayınları, İstanbul, 2011.

Tok, Gökhan: İnternette Unutulma Hakkı, Ankara Üniversitesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2020.

Turgut, Cemile: Kişilik Hakkının Bir Görünümü Olarak Unutulma Hakkı, İstanbul Üniversitesi, Yayımlanmış Doktora Tezi, 2021.

Ünsal, Çağrı Zeybek: Google'ın Yeni Gizlilik Politikası Google Inc. Tarafından 1 Mart 2012 Tarihinde Yayımlanan Politikasının Kişisel Verilerin Korunması İlkeleri ile Uyumluluğu ve Avrupa Birliği'nin 95/46/EC Sayılı Veri Koruma Direktifi Açısından Değerlendirilmesi, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 1, 2013.

Vurgun, Şanser, Akpınar Güliz Müge: Blokzincir Teknolojisi ve Unutulma Hakkı, Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi, C. 13, S. 74, 2020.

Yıldız, Tuba: Kişilik Hakları Açısından Unutulma Hakkı, Çankaya Üniversitesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2019.

Wechsler, Simon: The Right to Remember: The European Convention on Human Rights and the Right to Be Forgotten, Columbia Journal of Law and Social Problems, No. 49, Vol. 1, 2015.

Zittrain, Jonathan, Dont Force Google To Forget, N.Y. TIMES, 2014.

ELEKTRONİK KAYNAKLAR

www.kazanci.com

http://eur-lex.europa.eu/

https://www.anayasa.gov.tr/media/3911/2013-5653.pdf

Google Şeffaflık Raporu, https://transparencyreport.google.com/?hl=tr Factsheet on “The Right To be Forgotten” Ruling, s. 5, E.T. 22.12.2021.