Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan, bu nedenle de mümkün olduğu kadar yerine aynı şartları taşıyan adli kontrol tedbirinin tatbiki öngörülen ilk tutukluluğa, tutuklamanın hukukiliğine, tutukluluğun devamına, uzatılmasına ve makul sürede tutuklu yargılanma hakkının ihlaline karşı itiraz, tahliye talebi veya re’sen, yani talep olmasa dahi hakimliğin veya mahkemenin tutukluluk incelemesi yapabilmesi mümkün kılınmış, hatta soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısına da tutuklu şüpheliyi salıverme yetkisi tanınmıştır. Her ne kadar olağanüstü halin devamı süresince; 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlardan dolayı, birinci fıkranın (c) bendinde, “Tutukluluk kararına itiraz edilen Sulh Ceza Hakimliği veya Mahkeme, itirazı yerinde görürse kararı düzeltir; yerinde görmezse en çok on gün içinde itirazı incelemeye yetkili mercie gönderir.” hükmüne yer verilerek, üç günlük süre artırılsa ve aynı maddenin (ç) bendinde, “Tahliye talepleri en geç otuzar gün süreyle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya ile karara bağlanır.” hükmü öngörülerek, tahliye talepleri hakkında derhal değil, en geç otuzar günlük sürelerde re’sen hakimlikçe veya mahkemece yapılacak tutukluluk incelemesi ile birlikte dosya üzerinden karar verileceği belirtilse de, bu hükümlerin geçici olduğu, tutuklu şüpheli veya sanığın itiraz ve tahliye taleplerini engellemediği, ancak (ç) bendi ile tutukluluğun duruşma açılarak incelenmesine istisna getirildiği, yani tarafların görüşünü almaksızın veya duruşma açmaksızın dosya üzerinden yapılacak inceleme ile tutukluluk bakımından karar verileceği anlaşılmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; olağanüstü hal kapsamına giren ve 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlardan dolayı tüm tutukluluk incelemelerinin dosya üzerinden yapılması gerektiği, bu konuda hakimliğe veya mahkemeye takdir yetkisi tanınmadığı, olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların Anayasaya aykırılığını denetleyemeyen Anayasa Mahkemesi’nin, kişi hürriyeti ve hakkının ihlal edildiğine ilişkin başvurularda uzun tutukluluk sürecinde duruşma yapılmadan gerçekleştirilen tutukluluk incelemelerinden dolayı hak ihlali kararını hangi hukuki dayanağa göre verebileceği, Türkiye Cumhuriyeti’nin olağanüstü hal süresince askıya aldığı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilen kısıtlamaların İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5. maddesi ile Anayasa m.19’u ihlal ettiğine nasıl karar vereceği ayrı bir hukuki soruna ve açmaza işaret etmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin İHAS m.5/4 ve Anayasa m.19/8’in kapsamına, CMK m.108’de düzenlenen ve aylık tutukluluk incelemesi olarak bilinen hakimlik veya mahkeme kararlarına karşı yapılan bireysel başvurular hakkında kabul edilemezlik kararları verdiği dikkate alındığında, olağan hukuk döneminde bile kendisini sınırladığı dar inceleme yetkisini, olağanüstü hal döneminde genişletmesi, CMK m.108 ile ilgili verilen kararları, tutukluluğun uzunluğunu ve tutuklunun makul sürede yargılanma hakkını dikkate alarak, 668 sayılı KHK m.3/1-ç’ye rağmen duruşmalı tutukluluk incelemesi yapılmadığından bahisle hak ihlali kararı verebilmesi mümkün gözükmemektedir. Bireysel başvurularda norm denetimi yapamayan Yüksek Mahkeme; hak ihlali iddialarında belki sadece hukuki meseleye tatbik edilen normla ilgili bir tespitte bulunabilirse de, normun hukuka aykırı olduğu sonucuna varamaz. Belki bu noktada Anayasa Mahkemesi; olağanüstü hal dönemi olmakla birlikte, Anayasa m.90/5’i dikkate alabilir. Anayasa m.90/5’e göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır”.
Belirtmeliyiz ki; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını tümü ile kısıtlayan ve bir tedbir niteliği taşıyan tutuklama tedbirine karşı, işin esası çözülmeden Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yapılabildiğine göre, Yüksek Mahkeme bu konuda kabul edilebilirliği geniş tutup, ilk tutukluluk, ara inceleme veya tahliye talebi arasında fark gözetmeksizin, itirazla kesinleşen tutukluluğu, hukukiliği, tutuklunun makul sürede yargılanma hakkı, süresi, şekil ve şartları ile adli kontrol tedbiri yerine tercih edilmesinin gerekçeleri yönlerinden incelemelidir.
Yeri gelmişken; Yüksek Mahkeme, olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri de, OHAL devam ederken soyut veya somut norm denetimine tabi tutmalı, hatta bunun için KHK'nın Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin siyasi denetiminden kanunla onaylanması suretiyle geçmesini de beklememelidir ki, esas itibariyle genel bilinenin aksine KHK'nın kanunla onaylanması onu "kanun" haline getirmez, yani onaya rağmen düzenlemenin niteliği KHK'dır, ancak OHAL döneminde KHK'nın hukukilik denetimi, kanunlara ve diğer KHK'lara göre daha dar olmalı, konu, yetki, yer ve zaman ile sınırlı inceleme yapılabilmelidir.
CMK m.101/5’de, CMK m.100 ve 101 gereğince verilen kararlara itiraz edilebilir. Cumhuriyet savcısı; ilk verilen tutuklama kararının reddi kararına itiraz edebilir, fakat itiraz üzerine itiraz merciince verilen karar kesindir. Hatta bu konuda CMK m.90/1’in ikinci cümlesinde; “Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir.” hükmüne yer verilmekle, cumhuriyet savcısının tutuklama talebinin reddi kararına itiraz edebileceği, bu itiraz üzerine hakimliğin şüpheli hakkında yakalama emri düzenleyebileceği, bu emre göre yakalanan şüphelinin tutuklanıp tutuklanmayacağını hususunun hakimlik tarafından ayrıca inceleneceği anlaşılmaktadır.
CMK m.104/2’nin son cümlesinde; soruşturma ve kovuşturma aşamalarında şüphelinin veya sanığın salıverilmesinin istenebileceği, tutukluluk halinin devamına veya salıverilmesine hakimlik veya mahkemece karar verilmesi halinde, yalnızca ret kararlarına değil, kabul kararlarına da itiraz edilebileceği belirtilmiştir. Buna göre; şüphelinin veya sanığın salıverilme talepleri üzerine verilen ret veya kabul kararlarına itiraz mümkün olup, itiraz mercii tarafından verilen kararlar ise kesindir, yani bu kararlara karşı itiraz edilemez. CMK m.271/4’e göre, “ Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir”. Bu hükümde; itiraz merciinin verdiği kararın kesin olduğu, ancak cumhuriyet savcısının tutuklama talebinin reddi kararı üzerine yaptığı itirazla itiraz mercii tarafından ilk defa verilen tutuklama kararına şüpheli veya sanığın itiraz hakkının olduğu açıklanmıştır.
CMK m.105’de; CMK m.103 ve 104’e göre yapılan talep üzerine verilen kararlara itiraz edilebileceği, duruşma dışında bu karar verilirken cumhuriyet savcısının, şüpheli, sanık veya müdafinin görüşünün alınmayacağı, duruşmada veya duruşma dışında verilen kararlarda tarafların görüşünün alınıp alınmaması bakımından farkı olduğu, bunun dışında tahliye veya tutukluluğun devamı veya uzatılması kararlarına itiraz edilebileceği, ancak itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu, bu hususun da CMK m.271/4’de yer aldığı görülmektedir.
CMK m.108’de aylık tutukluluk incelemesinin düzenlendiği, bu incelemenin en geç otuzar günlük sürelerde re’sen hakimlikçe veya mahkemece yapılmasının gerektiği, kanun koyucunun soruşturma ve kovuşturma aşamalarında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilen kısıtlamanın önemine binaen bu yükü hakimliğe veya mahkemeye yüklediği, ilk bakışta bu kararlardan kovuşturma aşamasında verilenlere itiraz kanun yolunun maddede tanımlanmadığı, bunun dayanağının CMK m.267 olduğu, bu maddeye göre tüm hakimlik kararlarına, sadece kanun koyucunun gösterdiği hallerde de mahkeme kararlarına itiraz edilebileceğinin anlaşıldığı, olağanüstü hal döneminde 668 sayılı KHK m.3/1-ç’nin tahliye talepleri dahil her türlü tutukluluk incelemesinin en geç otuzar günlük sürelerde dosya üzerinden karara bağlanmasına dair hükmünden dolayı, sadece hakimlik değil mahkemece verilen kararlara karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği sonucuna varılması gerektiği, bununla birlikte kovuşturma aşamasında aylık tutukluluk incelemesi sonucunda verilen tutukluluğun devamına veya uzatılmasına ilişkin karara, sanık lehine olması itibariyle CMK m.105’de öngörülen itiraz hakkı uyarınca ve kıyasen itiraz kanun yoluna başvurulabileceği, bunun dışında cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık hakkında CMK m.108 gereğince verilen tahliye kararına itiraz edebilme yetkisinin olmadığı ve bu konuda şüpheli veya sanık aleyhine “itiraza itiraz” ile yetkilendirilmediği anlaşılmaktadır.
CMK m.108 uyarınca soruşturmada yapılan ara incelemelerde cumhuriyet savcısı ile şüpheli veya müdafiinin görüşünün alındığı, CMK m.108/3 kapsamında da m.108/1’de öngörülen “görüş alma” usulünün tatbikinin gerektiği, ara incelemeye yapılan itiraz üzerine mercii tarafından karar verilmeden önce tutukluluğun devamı veya tahliyeye ilişkin cumhuriyet savcısından görüş alınması durumunda, aynı şekilde şüpheli, sanık veya müdafiinden de görüş alınmasının zorunlu olduğu, her ne kadar CMK m.101 ve 105 için bu yöntem öngörülmüşse de, CMK m.108’e göre yapılan tutukluluk incelemelerinde de tatbik edilmesinde sakınca olmayacağı, kaldı ki CMK m.271/1’in bu görüşün desteklendiği, yani benzer bir hükme yer verildiği, bu nedenle CMK m.108 bakımından bu hükümlerin tatbikine bir mani bulunmadığı görülmektedir.
CMK m.270’ye göre; itirazı inceleyecek mercii, yazı ile cevap verilebilmesi için itirazı cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa bildirebilir. Yine 270. maddenin 2. fıkrasına göre; 101 ve 105. maddeler uyarınca yapılan itiraz üzerine cumhuriyet savcısından görüş alınması durumunda, bu görüş şüpheli, sanık veya müdafiine, üç gün içinde görüşlerini iletmeleri amacıyla bildirilir. Dolayısıyla cumhuriyet savcısının, itiraz mercii kararını vermeden önce görüş bildirme yetkisi bulunmaktadır. Kanaatimizce bu yetki kullanılmakla tükenir. Cumhuriyet başsavcılığı, yani iddia makamını temsil eden savcılık makamı, itiraz merciine bildirdiği görüşün içeriği ile bağlıdır. İtiraz üzerine yapılacak incelemede, görüşünü bildiren savcılık makamının; karardan sonra, ilk kez tutukluluk kararı verilmesi haricinde, yeniden görüş bildirmesi veya kesin nitelik taşıyan karara itiraz etmesi mümkün değildir.
İtiraz üzerine verilecek kararın “kesin” olması sebebiyle, itiraz mercii tarafından verilen bu karara karşı yeniden itiraz edilmesi mümkün olmadığından; itiraz mercii tarafından verilen kararların, yalnızca “ilk tutukluluk kararları” bakımından mükerrer itiraza tabi olduğu ve itiraz merciinin ilk kez verdiği tutukluluk kararlarında, cumhuriyet savcısının itiraz yetkisini kullanabileceği, ancak itiraz merciinin ilk kez verdiği tahliye kararlarına karşı itiraz hakkının tanınmadığı, bu nedenle “ilk kez verilen tahliye kararı” aleyhine itiraz kanun yolunun açık olmadığı tartışmasızdır.
Buna ek olarak mahkeme tarafından yapılan aylık tutukluluk incelemesinde verilen tutukluluğun devamı veya uzatılması kararına karşı yapılan itiraz üzerine, itiraz mercii tarafından verilen itirazın reddi veya kabulü kararlarına itiraz yolunun kapalı olduğu, çünkü “itiraz merciine itiraz edilmesi” usulünün, yalnızca ilk kez verilen tutukluluk kararları için geçerli olduğu, itiraz mercii tarafından verilen tahliye kararı hakkında CMK m.268’de öngörülen itiraz kanun yolunun kullanılamayacağı, soruşturma veya kovuşturma aşamasında aylık incelemede verilen tutukluluğun devamı veya uzatılması kararlarına karşı yapılan itirazla itiraz mercii tarafından şüphelinin veya sanığın tahliyesine karar verildiği andan itibaren ilgili cumhuriyet başsavcılığının veya cumhuriyet savcısının itiraz yetkisinin öngörülmediği tartışmasızdır.
Ayrıca 20.11.2017 tarihinde 696 sayılı KHK’nın 93. maddesi ile CMK m.104/2’de yapılan değişikliğin, 104’de düzenlenen inceleme usulü için öngörüldüğü, yani salıverilmeye itirazın m.104 uyarınca yapılan incelemeye özgülendiği, 108. maddeye göre “ara inceleme” neticesinde yapılan itiraz başvurusunda, mercii tarafından verilen salıverilme kararlarına karşı bu itiraz usulünün tatbik edilemeyeceği, salıverilmeye ilişkin bu türden itirazın yalnızca 104. madde ile sınırlandırıldığı, 108. maddede bunun aksini gösteren bir düzenlemenin öngörülmediği ortadadır. CMK m.104; soruşturma veya kovuşturma evrelerinin her aşamasında, yani otuzar günlük ara inceleme süresinden ayrık olarak, “şüpheli veya sanık tarafından yapılan salıverilme istemi” ile ilgili inceleme yapılması hakkı tanımaktadır. Bu inceleme; m.108 uyarınca yapılan ara incelemeden bağımsız olup, 108. maddeye göre yapılan inceleme “ex officio/re’sen gerçekleştirilen tutukluluk incelemesi” niteliğindedir. İtiraz üzerine verilen karar kesin olduğundan, itiraz mercii kendiliğinden veya başvuru üzerine kararını düzeltip geri alamayacağı gibi, bu karara yönelik yeniden itiraz kanun yoluna başvurulamayacağı, bu yolla inceleme yapması için, başka bir itiraz merciine de gidilemeyeceği tartışmasızdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
