Özet : Bireyin diğer temel hak ve özgürlükleri gibi cinsel özgürlüğü de hukuk düzeni tarafından koruma altına alınmıştır. Bu özgürlüğe karşı gerçekleştirilen ihlaller hukukumuzda suç olarak kabul edilerek cezai müeyyidelere bağlanmıştır.

Çocukların iradeleri yetişkinler kadar gelişmemiş olup bu nedenle yetişkinlere nazaran daha fazla korunmaya muhtaçtırlar. Henüz ayırt etme gücüne sahip olmayan veya ayırt etme gücüne haiz olmakla beraber ayırt etme gücü etkilenen çocukların cinsel dokunulmazlıklarını Türk Ceza Kanunun Çocukların Cinsel İstismarı, Reşit Olmayanla Cinsel İlişki, Cinsel Taciz maddeleri ile korunmaya çalışılmıştır. Biz bu çalışmamızda Türk Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı suçunu yargı kararları, doktrindeki görüş ve eleştiriler, TCK'da yapılan değişiklikler ışığında ele aldık.

Abstract : Like other fundamental rights and freedoms of the individual, sexual freedom is also protected by the legal order. Violation of this freedom has been accepted as a crime in our law and has been subject to penal sanctions.

Due to the age they are in, children's will is not as developed as adults and they need protection. It has been tried to protect the sexual immunity of children who do not have a will or whose will is affected, with the articles Sexual Abuse of Children, Sexual Intercourse with a Minor, and Sexual Harassment. In this study, we discussed the crime of Child Sexual Abuse in Turkish Law in the light of judicial decisions, views and criticisms in the doctrine, and amendments to the Turkish Penal Code.

Giriş

Kişi temel hak ve özgürlüklerinde yaşanan gelişmeye paralel olarak cinsel dokunulmazlık ve cinsel özgürlük konularında da gelişme gösterilmiştir. Özellikle 765 sayılı TCK döneminde 416-444 maddeleri arasında "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler" bölümü altında düzenlenen cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar 5237 sayılı TCK'da 102-105. maddeler arasında Kişilere Karşı İşlenen Suçlar bölümünde "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlenmiştir. Bu değişiklik sadece yer değişikliğinden ibaret bir değişiklik olmayıp, suçun vasfına ve cezalara ilişkin de köklü değişikliklere gidilmiştir. Bu düzenleme ile cinsel suçlar aileyi ve genel ahlakı ilgilendiren bir konu olmaktan çıkartılarak, cinselliği kişisel bir özgürlük değeri olarak gören ve toplumu ve aileyi değil, doğrudan kişinin kendisini merkeze alan ve onun özgürlüğünü ön plana çıkaran bir anlayışa geçişi göstermektedir.[1]

Bir önemli değişiklik ise suçun mağduru konusunda yapılmış, cinsel suçlar sadece kadın veya kızlara karşı işlenebilen suçlardan olmaktan çıkartılarak erkekler de koruma altına alınmıştır. Buna paralel olarak kızlık bozma gibi sadece bir cinsiyet ile ilişkilendirilebilen ifadelere de yer verilmemiştir.

Çocukların irade zayıflıkları ve korunma gereksinimleri gözetilerek onlar açısından cinsel özgürlük sınırlandırılmıştır. Özellikle çocuk ile belirli ilişkiler içerisinde bulanan kimselerin bu ilişkinin sağlamış olduğu kolaylıktan faydalanmak sureti ile çocuğa karşı gerçekleştirdiği cinsel istismar eylemi için daha ağır cezalar öngörülmüştür.

Çocukların cinsel istismarı mağdur çocukları içerisinde bulundukları yaş ve eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerine göre, cinsel istismar oluşturan eylemleri ise eylemin oluşturduğu ihlal derecesine göre sınıflandırmıştır. Biz bu çalışmamızda çocukların cinsel istismarı suçunu bu sınıflandırmalar doğrultusunda inceledik.

Çocukların cinsel istismarı

Madde 103 – (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)

(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

 e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

Gerekçe (MADDE 103) :

Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların kişinin rızasına aykırı olması gerekir. Aksi takdirde, yani kişinin rızasının bulunması hâlinde, ceza hukuku sorumluluğunu gerektiren davranışlardan söz edilemez. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından rızanın varlığı, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Buna karşılık, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu bakımdan, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar olarak kabul edilmiştir.

Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu nitelendirme, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısından ortaya konan ayırım ölçütüne aykırı olmakla birlikte; suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde bulundurularak, söz konusu fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna gidilmiştir. Fıkranın (b) bendinde söz konusu edilen cinsel istismar bakımından, çocuğun iradesinin ortadan kaldırılmış olması değil, "iradeyi etkileyen neden" ifadesi kullanılmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında, cinsel istismar suçunun temel şekli açısından ceza yaptırımı belirlenmiştir. İkinci fıkrada ise, bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Suçun bu nitelikli hâline ilişkin açıklama için, cinsel saldırı suçunun gerekçesine bakılmalıdır.

Üçüncü fıkraya göre; cinsel istismarın çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından, çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı, çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.

Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak, bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Altı ve yedinci fıkralarda söz konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri düzenlenmiştir. Bu itibarla, söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Keza, söz konusu suçun işlenmesi sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır. Ancak, bu durumlarda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekir.

Genel Bakış;

Çocukların cinsel istismarı suçu 5237 sayılı TCK'da kişilere karşı işlenen suçlar içerisinde "cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile 765 sayılı TCK'dan ayrılmış ve kişinin vücut bütünlüğünün toplumun genel ahlakından veya aile düzeninden daha korunmaya değer olduğu kabul edilmiştir. Bu değişim bireyin hak ve hürriyetine verilen değer açısından önemlidir.

Maddede TCK 102'den farklı olarak saldırı yerine istismar terimin kullanılmıştır. Cinsel istismar teriminin tercih edilmesi, uluslararası terminolojinin yansıtılması bakımından isabetlidir.[2]

Burada TCK madde 102'den ayrılan diğer bir nokta ise cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi gerekli iken çocukların cinsel istismarında "her türlü cinsel davranış" tabirinden böyle bir sonucun çıkarılıp çıkarılamayacağıdır. Bu düzenleme doktrinde tartışmalara neden olmuştur. Gerçekten de vücut dokunulmazlığının ihlalinin bu suçun maddi unsuru olarak kabul edilmemesi halinde cinsel taciz suçu sadece büyüklere karşı işlenebileceği kabul edilecektir. Bunun tespiti için maddeye daha sonra eklenen sarkıntılık ile ilgili düzenlemenin incelenmesinde fayda olduğu kanaatindeyim.

Sarkıntılık 765 sayılı TCK'da bağımsız bir suç olarak kabul edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu sarkıntılığı "sarkıntılık, belirli bir kimseye karşı işlenen, o şahsın edep ve iffetine dokunan, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren, şehvet kastıyla işlenen edepsizce davranışlardır." şeklinde tanımlamıştır. Ayrıca kararda vücuda temasın sarkıntılığın bir unsuru olmadığını ve  “ıslık çalmak, mağdurenin peşinden giderek sırnaşıkça hareketlerde bulunmak, cinsel organını göstermek veya mağdurun cinsel organını seyretmek, birden fazla aşk mektubu yazmak, çimdik atmak, el kol işareti ile cinsel ilişkide bulunmayı önermek” gibi hareketleri örnek olarak göstermiştir.[3]

5237 sayılı TCK'nın ilk halinde yer verilmeyen sarkıntılık daha sonra 6545 sayılı Kanun ile eklenmiştir. Madde gerekçesinde ise "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla "sarkıntılık" ibaresinin yerine "suçun ani hareketle işlenmesi" ibaresi tercih edilmiştir." denilmiştir.

6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesinde Yargıtay vücuda temas içermeyen davranışların cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar vermekteydi. Ancak 6545 sayılı kanun ile TCK madde 105'de yapılan değişiklik ile "Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." cinsel tacizin çocuğa karşı işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiş ve artık bu kabul yasal temellere oturtulmuştur.

TCK madde 105'deki bu değişiklik yapılmamış olsaydı bile bu sonuca varılmak artık mümkün hale gelmiştir. Gerçekten de cezayı hafifletici hal olarak kabul edilen sarkıntılık eyleminin vücut dokunulmazlığının ihlalinin gerektirmesine karşısında cinsel istismarın vücut dokunulmazlığının ihlalinin gerektirmeyeceğinin kabulü mümkün değildir. Çünkü çoğun içinde az da vardır.

Mağdur;

Çocuğun cinsel istismarının mağduru ancak 18 yaşından küçük kimseler olabilir. Gerçekten TCK madde 6/1-b " Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi," tanımlaması ile çocuk deyimden 18 yaşını tamamlamamış kişilerin anlaşılacağını açıkça kabul etmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus kanun koyucu çocukluğu erginlik olarak kabul etmediğidir. Bir kimse evlenmeyle veya mahkeme kararı ile ergin olmuş olsa bile TCK bakımından 18 yaşını tamamlayıncaya kadar çocuk kabul edilecektir.

Yine suçun mağduru 18 yaşından küçük kız çocukları olabileceği gibi erkek çocukları da olabilir. Bu suçun mağduru açısından cinsiyetin herhangi bir özelliği bulunmamaktadır.

Burada özellik arz eden husus evlilik halidir. TMK madde 124 "Erkek veya kadın onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemez.

Ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir." evlenme yaşını 17 ve olağanüstü hallerin varlığı halinde ise evlenme yaşını 16 olarak kabul etmiştir. Bu düzenlemeye göre 16 veya 17 yaşında olan kimse ergin olsa da TCK kapsamında hala çocuktur.

TCK 18 yaşından büyükler için vücut dokunulmazlığının ihlali ile gerçekleşen cinsel eylemler için kabul ettiği cinsel saldırı suçunun ikinci fıkrasında "Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır." nitelikli cinsel saldırı eyleminin eşe karşı işlenmesinin takibini şikayete tabi tutmuştur. Ancak TCK madde 103'de eşler ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum 5237 sayılı TCK'nın yürürlük tarihinden itibaren doktrinde tartışmalara neden olmuştur.

Öncelikle yukarıda da belirttiğimiz üzere evli çocuk her halde 15 yaşını tamamlamış olmalıdır. Kural olarak 15 yaşını tamamlamış çocukların fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olduğu kabul edilir. Ancak bu yönde bir iddia olursa veya mahkeme ya da C.Savcılığının kendiliğinden böyle bir inceleme yapılmasını gerekli görürse bu durumda adli tıp uzmanından rapor alınmalıdır. Rapor alınırken suçun adı ve işleniş tarihinin mutlaka belirtilmesi gerekir.[4]

Evli bir çocuğa eşi tarafından gerçekleştirilen cinsel eylem onun rızası hilafına ve cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmiş ise cinsel istismar suçu oluşacaktır. Ayrıca bu suçun takibi TCK madde 102'den farklı olarak şikayete tabi değildir. Gerçekten kanun koyucu madde gerekçesinde "Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu nitelendirme, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısından ortaya konan ayırım ölçütüne aykırı olmakla birlikte; suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde bulundurularak, söz konusu fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna gidilmiştir. Fıkranın (b) bendinde söz konusu edilen cinsel istismar bakımından, çocuğun iradesinin ortadan kaldırılmış olması değil, "iradeyi etkileyen neden" ifadesi kullanılmıştır."  çocukların büyüklere nazar koruma ihtiyaçlarının ve dirençlerinin zayıf olması noktasında TCK madde 102’den ayrıldığını açıkça ortaya koymaktadır. Ayrıca kanun koyucu bilinçli bir tercih olarak iradenin ortadan kaldırılması aranmamış, iradenin etkilenmesi suçun oluşumu için yeterli kabul edilmiştir. Öyleyse örneğin aile veya çevre baskısı ile evlendirilen ve bu neden ötürü eşinin eylemlerine karşı direnç gösteremeyen çocuğa karşı eşinin cinsel eylemleri cinsel istismar suçunu oluşturacaktır.

Madde mağduru yaş yönünde 3 gruba ayırmıştır. Birinci grup 15 yaşından küçük çocuklar, bunlara karşı gerçekleştirilen ve vücut dokunulmazlığını ihlal eden her türlü cinsel davranış cinsel istismar suçunu meydana getirecektir. Kanun koyucu 15 yaşın altındaki çocukları da kendi içerisinde 12 yaşın üstünde veya altında olmasına göre bir ayrıma tabi tutmuştur. Çocuğun 12 yaşından küçük olması halinde temel cezanın alt sınırı daha yüksek olarak belirlenmiştir. 15 yaşından küçüklere karşı cinsel istismar suçunda cebir veya tehdidin varlığı halinde madde 103/4 gereğince ceza yarı oranında arttırılacaktır.

İkinci grup 15 yaşını tamamlamış olmakla beraber eylemin hukuki anlam ve sonuçların algılama yeteneği gelişmemiş çocuklar; kanun koyucunun TCK madde 31'de çocukların isnat yeteneği açısından kullanmış olduğu ölçütü burada kullanmış olması doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere kural olarak 15 yaşını tamamlamış çocukların algılama yeteneğinin gelişmiş olduğu kabul edilir. Aksi yönde bir iddianın varlığı, mahkeme veya C.Savcısının lüzum görmesi üzerine bu yönde araştırmaya girişilmelidir. Eğer 15 yaşından büyük çocuğun algılama yeteneği gelişmemiş ise 15 yaşın altındaki çocuklar için uygulanacak hükümler bu çocuklara da uygulanacaktır.

Üçüncü grup 15 yaşını tamamlamış çocuklar, bu çocuklar için belirli bir düzeyde cinsel özgürlük tanınmıştır. Bu çocuklar rızaları kural olarak cinsel istismar suçunun oluşmasını engeller. Ancak rıza gösterilen cinsel eylem cinsel ilişki boyutuna ulaşması halinde TCK madde 104'de düzenlenen "Reşit Olmayanla Cinsel İlişki" suçu meydana gelecektir. Bu çocuklara karşı cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için iradelerinin cebir, tehdit, hile veya başka nedenlerle etkilenmiş olması gerekir.

Cebir TCK madde 108'de belirtildiği üzere bir kimseye karşı bir şeyi yapması, yapmaması veya yapmasına müsaade etmesi için fiziken zor kullanılmasıdır. Cebrin eylemin devamı süresince uygulanması gerekmeyip, mağdurun başlangıcındaki direncini kırmaya elverişli olarak kullanılması yeterlidir.[5] Yine aynı şekilde cinsel eyleme rıza gösteren çocuğun daha sonra bu rızadan vazgeçmesi halinde eylemin devam ettirebilmek için cebir kullanılabilir. Maddenin 5. fıkrasında göre kullanılan cebir neticesinde kasten yaralamanın ağır neticelerinin oluşması halinde ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulama alanı bulur.

Tehdit ise, TCK madde 106'da düzenlendiği üzere kendi veya yakınlarının ağır bir zarara uğratılacağı konusunda, belirli bir boyutun üzerinde olmalıdır. Tehdit cinsel istismardan daha ağır olmalıdır ki mağdur tehdit karşısında daha hafif nitelikte bulunan cinsel istismara rıza göstermiş olsun. Ayrıca tehdidin amacı gerçekleştirilmek istenen cinsel davranışlar olmalıdır.

Hile ise, failin kasıtlı davranışları ile mağduru yanıltmasıdır. Mağdurdaki yanılmanın nedeni failin davranışları olmalıdır. Bu halde hilenin yönlendirdiği mağduru kandırabilecek şekilde ve oranda ağır, yoğun ve ustaca olması, ayrıca sergilenişi itibariyle mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırabilecek nitelikte bulunması gerekir.[6] Doktrinde evlenme vaadinin hile olarak kabul edilemeyeceği savunulmuştur. Biz de bu görüşe katılıyoruz, salt evlenme vaadi mağdurun failin cinsel eylemlerine izin verecek nitelikte iradesini etkilemesinin kabulü mümkün olmadığı gibi vaadin yerine getirilmemesi de haksız fiil teşkil etmez. Gerçekten de TMK madde 118 "Nişanlanma, evlenme vaadiyle olur." ve madde 119 "Nişanlılık, evlenmeye zorlamak için dava hakkı vermez. " hükmü ile evlilik ve nişanlanmaya ilişkin hükümlerle değerlendirildiğinde evliliğe zorlamanın kişilik haklarına aykırı olduğu sonucuna ulaşılacaktır. Evlenme vaadinin hile olarak kabul edilmesi halinde fail cezalandırılacak ve dolaylı yoldan evlenmeye zorlanmış olacaktır.

Son olarak kanun koyucu iradeyi etkileyen başka nedenlerin varlığını aramıştır. Burada yukarıda belirttiğimiz üzere iradenin ortadan kaldırılması değil iradenin etkilenmesi aranmaktadır. Kanun koyucu zayıf ve korunmaya değer gördüğü çocuklar için böyle bir düzenleme yapma yoluna gitmiştir. Doktrinde bu ifadenin kanunilik ilkesine aykırılık oluşturduğu yönünde eleştirilmiştir. Ancak biz bu görüşe katılmıyoruz. İradeyi etkileyen nedenler alkol veya uyuşturucu madde olabileceği gibi somut olayın niteliğine göre aile, arkadaş veya çevre baskısı da olabilir. Alkol veya uyuşturucu maddenin fail tarafından mağdura ithal edilmiş olması gerekmez, mağdur kendisi de bu maddeleri almış olabilir. Kanun koyucu iradenin etkilenmesi hususunda TCK 34’de olduğu gibi iradeyi etkileyen alkol veya uyuşturucu maddenin iradi yolla alınıp alınmaması hususunda bir ayrıma gitmemiştir.

Mağdurun yaşının tespiti için mutlaka nüfus kaydının getirtilmesi lazımdır. Yaşa itiraz bulunması veya bir tereddüttün hasıl olması halinde maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için mahkeme doğum tutanağını getirtmeli, yaş düzeltme imkanı varsa bu yola gitmeli, bu mümkün değilse bile Adli Tıp Kurumundan gerçek yaşın bilimsel tespitini istemelidir.

Fail mağdurun yaşına yönelik olarak kaçınılmaz bir hataya düşmüş ise bundan faydalanır. TCK madde 30/4 "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." kaçınılmaz hatanın varlığı halinde failin bu hatadan yararlanacağını kabul etmiştir. Örneğin mağdurun +18 yaş kısıtlaması bulunan bir ortamda bulunması halinde fail mağdurun yaşında hataya düştüğü kabul edilebilir.

Fail;

Çocukların cinsel istismarı suçunun faili herkes olabilir. Suçun faili kadın olabileceği gibi erkek de olabilir. Faillik açısından cinsiyet bir özellik arz etmemektedir. Yine basit ve cezayı ağırlaştırıcı nitelikli cinsel istismar açısından failin yaşının veya fail ile mağdur arasındaki yaş farkının bir önemi yoktur. Ancak cezayı hafifletici hal olarak öngörülen sarkıntılık halinde fail çocuk ise suçun takibi şikayete tabi tutulmuştur.

Failin  üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısmı, üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan bir kimse olması cezayı ağırlaştırıcı hal olarak kabul edilmiştir. Yine failin birden fazla olması da cezayı ağırlaştırıcı haldir.

Dolaylı faillik TCK madde 37/2'de " Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Çocukların cinsel istismarında özellikle nitelikli halinde dolaylı faillik mümkündür.

Eylem;

Çocuğun cinsel istismarı suçu serbest hareketli bir suçtur. Suç neticeli suçlardan olup hareket ve netice olarak ayrılabilir ve bu nedenden ötürü bu suça teşebbüs mümkündür. Kanun koyucu mağdurda olduğu gibi eylemde de üçlü bir ayrıma gitmiştir. Düzenlemeye göre sarkıntılık, basit cinsel istismar ve mağdurun vücuduna organ veya sair cisim sokulması ile gerçekleştirilen nitelikli cinsel istismar şeklinde üçlü bir ayrım söz konusudur.

A. Sarkıntılık;

Sarkıntılık yukarıda yaptığımız açıklamada da belirttiğimiz üzere ani ve süreklilik arz etmeyen cinsel amaçlı davranışlardır. Sanığın eylemi 765 sayılı TCK’dan farklı olarak vücut dokunulmazlığını ihlal etmelidir. Failin eylemi cinsel arzuların tatminine yönelik olmakla birlikte eylem ani olarak gerçekleşir. Eylem objektif olarak değerlendirilmelidir. Sanığın eylem neticesinde cinsel bir tatmine ulaşmış olması gerekmez. Eylemler üzerindeki değerlendirme her somut olay üzerinden yapılmalıdır. Bu eylemler öpme, makas alma veya elleme şeklinde gerçekleşmesi mümkündür. Örneğin öğretmenin sevdiği öğrencisini tebrik amacı ile sınıfta yanağından öpmesi ile yabancı bir kişinin ailesinin gözetiminde bulunmayan çocuğa yanaşarak öpmesi aynı eylem olarak değerlendirilmemelidir.

B. Basit Cinsel İstismar

Kanuni düzenleme kapsamında basit cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılmalıdır. Sarkıntılık için yaptığımız açıklamalar ve kanuni düzenlemeler gereğince "her türlü cinsel davranış" tabirinden vücut dokunulmazlığını ihlal eden davranışlar anlaşılmalıdır. Sarkıntılık ile basit cinsel istismar ayrımı eylemin sürekliliğinden kaynaklanmaktadır.

Failin eylemi objektif olarak cinsel arzuları tatmine yönelik olmalıdır. Failin bu tatmine ulaşmış olması aranmaz. Yine sarkıntılık ile benzer şekilde öpme, elleme, sürtünme, okşama gibi davranışlar somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

C. Nitelikli Cinsel İstismar

Nitelikli cinsel istismar suçu mağdurun vücuduna organ veya sair cisim ithal etmek sureti ile gerçekleştirilir. Madde gerekçesinde TCK madde 102'de düzenlenen cinsel saldırı suçunun gerekçesine atıfta bulunulmuştur. Söz konusu gerekçede "Maddenin ikinci fıkrasında, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir." vücuda organ veya sair cisim sokulması şeklinde gerçekleşen eylemin basit cinsel istismar ve sarkıntılıktan farklı olarak cinsel tatmin amacı taşınması aranmayacaktır. Ayrıca vücuda yönelik sokma eylemi vücudun her hangi bir yerine yönelik olmayıp vajinal, anal veya oral yoldan gerçekleştirilmelidir. Yani kulak veya göbek deliğine parmak veya cisim sokulması bu suça sebebiyet vermeyecektir.

Düzenlemede yer alan vajinal veya anal yoldan organ veya cisim sokulmasına yönelik her hangi bir tartışma bulunmamaktadır. Ancak oral yoldan organ veya sair cisim sokulması doktrin ve uygulamada tartışmalara neden olmuştur. Bu noktada Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/294E ve 2013/615K sayılı kararının yerinde olduğu ve değerlendirmenin burada belirtilen esaslar üzerinden yapılması gerektiği kanaatindeyim. Karara konu olay mağdur çocuğun bir restorantın tuvaletinde orada çalışan güvenlik görevlisi tarafından sıkıştırılarak öpülmesi ve bu öpme eylemi esnasında failin dilinin mağdurun ağzına sokulması şeklinde gerçekleşmiştir. Gerçekten kanun maddesi ve gerekçe incelendiğinde söz konusu eylem nitelikli cinsel istismar olarak kabulü mümkün görülmektedir. Ancak Yargıtay kararında açıkça belirtmese bile incelemede TMK madde 1 " Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır."  hükmünü esas alan bir değerlendirilmeye başvurmuştur. Söz konusu düzenleme her ne kadar Medeni Kanun'da yer alsa da genel bir prensip olarak her hukuk dalında uygulama alanı bulacaktır. Söz konusu kararda Yargıtay "...Maddede "organ" tabiri kullanıldığından cinsel organ dışındaki vücuda girme özelliği olan örneğin; parmak gibi diğer organların da vücuda sokulması suçun nitelikli halini oluşturabilecektir. Bu organın sahibinin kadın veya erkek olmasının bir önemi yoktur. Sokma fiili bizzat fail tarafından yapılabileceği gibi üçüncü bir kişinin veya bizzat mağdurun araç olarak kullanılması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Kanunda bir sınırlama olmamakla birlikte sadece oral, anal veya vajinal bölgelere yönelik organ ya da sair bir cisim sokma eylemlerinin suçun nitelikli halini oluşturabileceği kabul edilmelidir. Böyle bir kabul madde gerekçesi de gözetildiğinde kanun koyucunun amacına daha uygun olacaktır. Vücudun bu bölgelerine organ veya sair bir cismin az da olsa girmesi bu nitelikli halin uygulanması açısından yeterlidir...Bu itibarla, her somut olayda hangi organ veya cismin vücudun hangi bölgesine sokulmaya çalışıldığı, sokulmak istenen organ veya cisim ile içine sokulmaya çalışıldığı vücut bölgesi arasında cinsel bir bağ veya ilişki bulunup bulunmadığı, yapılan davranışın objektif olarak cinsel özgürlüğü ihlal edici nitelik taşıyıp taşımadığı, mağdurun cinsel özgürlüğünün suçun temel şekline göre daha ağır bir biçimde ihlal edilip edilmediği belirlenmeli ve sonucuna göre uygulama yapılmalıdır.

Bu bakımdan, failin cinsel organını mağdurun ağzına sokması vücuda organ sokulması niteliğinde ise de ağza parmak sokulması veya somut olayda olduğu gibi öperken dilin ağza sokulması vücuda organ sokulması niteliğinde kabul edilemeyecektir..." her ne kadar eylemin cinsel tatmin amacı taşıması gerekmese de organ veya sair cismin bu tatmini sağlayacak nitelikte olması gerektiğini, eylemin cinsel özgürlüğü basit cinsel istismar suçuna kıyasla daha ağır bir ihlale yol açması gerektiğini kabul etmiştir. Aksi kabul halde her öpüşme eylemi dilin ağzın içerisine girip girmediği, girmedi ise teşebbüsün oluşup oluşmadığı gibi hukuk güvenirliğini zedeleyici ve çelişki oluşturacak kararların verilmesine neden olacaktır.

Suçun oluşumu için süreklilik arz etmesi veya belirli bir düzeye ulaşması şartı aranmamaktadır. Fail tarafından organ veya sair cisim bir saniyeliğine veya bir santimetre bile sokulmuş olması halinde tipiklik gerçekleşecektir. Ancak sokma eyleminin tespiti yapılamadığında veya şüphe oluştuğu taktirde şüpheden sanık yararlanır ilkesi uygulama alanı bulacaktır.

Ağırlaştırıcı Nedenler

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi;

Suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi hali kanun koyucu tarafından cezayı ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir. Burada bu kişiler arasında bulunması gereken ilişki müşterek faillik ilişkisidir. Azmettiren veya yardım eden sıfatındaki kişilerin varlığı bu madde kapsamında ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmemektedir. Müşterek faillik TCK madde 37/1'de "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde tanımlanmıştır. Müşterek failliğin gerçekleşebilmesi için failler arasından ortak suç işleme kastının varlığı ve işlenen suç üzerinde her bir failin hakimiyetinin bulunması gerekir. Bu şartlardan cinsel istismar eyleminin tüm failler tarafından gerçekleştirilmesi gerektiği gibi bir sonuç çıkarılmamalıdır. Müşterek faillerden biri istismar eylemini gerçekleştirirken diğeri mağdurun ağzını ve elini tutması, failin birinin mağdurun kıyafetlerini çıkartması veya somut olaya göre failin sadece gözcülük yapması bile müşterek fail olarak kabulüne olanak tanır. Önemli olan her bir failin suç üzerinde hakimiyet sağlaması veya failin üstlendiği görev olmaksızın suçun işlenemeyecek olmasıdır.

Faillerden birinin yaş küçüklüğü, akıl hastalığı gibi şahsi cezasızlık sebebi bulunması bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasına engel teşkil etmez. Bu durum TCK madde 40/1'de "Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır." açıkça düzenlenmiştir.

Cinsel istismar eylemi failler tarafından aynı mağdura yönelik olmalıdır. Eğer mağdur sayısı birden fazla ise bu halde her bir mağdur için ayrı suç oluşacağı için her bir mağdura yönelik olarak da bu ağırlaştırıcı neden uygulanacaktır.

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi;

5237 sayılı TCK'nın ilk halinde yer almayan bu nitelikli hal 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde maddeye eklenmiştir. Söz konusu değişiklik gerekçesinde de "Ayrıca, üçüncü fıkraya eklenen (b) bendiyle, insanların toplu olarak bir arada yaşamasının zorunlu olduğu yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi yerlerde bu suçların işlenmesi de artırım nedeni olarak kabul edilmektedir." açıklandığı üzere toplu yaşama zorunluluğunun verdiği kolaylıktan faydalanarak bu suçun işlenmesinin önlenebilmesi için bu hal bir artırım nedeni olarak kabul edilmiştir. Failin eylemi sadece öğrenci yurdu, pansiyon, hastane gibi yerlerde işlemiş olması cezanın arttırılması için yeterli değildir. Ayrıca eylemin buralarda bulunma zorunluluğunun sağladığı kolaylıktan faydalanmak sureti ile gerçekleştirilmiş olması gerekir. Mağdurun kısa bir süre için buralarda bulunduğu esnada istismar suçuna maruz kalması tek başına cezanın ağırlaştırılması için yeterli değildir. Söz konusu yerlerde bulunma belirli bir sürekliliğe erişmiş olmalıdır. Örneğin yatılı okulda eğitim gören öğrencinin gece uyurken odasına girilerek gerçekleştirilen istismar bu kapsamda değerlendirilirken, arkadaşını ziyaret etmek için okula gelen mağdurun bu esnada istismar eylemine maruz kalması halinde ağırlaştırıcı nedenin varlığı kabul edilmeyecektir.

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından işlenmesi;

Düzenleme ile fail ile mağdur çocuk arasında var olan akrabalık ilişkisi artırım nedeni ile kabul edilmiştir. Mağdur ile fail arasındaki mevcut akrabalık bağı failin mağdura erişimini kolaylaştırmasından dolayı ceza artmaktadır. Maddenin ilk halinde “üvey ana” bulunmamakta idi. Bu durum haklı olarak eleştirilmiştir. Bu eleştiriler neticesinde üvey ana 6545 sayılı Kanun ile madde metnine eklenmiştir.

Hısımlık hukukumuzda bir evlenme engeli olarak kabul edilmektedir. TMK madde 129'da " Aşağıdaki kimseler arasında evlenme yasaktır:

1. Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında,

2. Kayın hısımlığı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında,

3. Evlât edinen ile evlâtlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında" açıkça belirli bir dereceye kadar var olan hısımlık evlenme engeli olarak tahdidi olarak düzenlenmiştir. TCK'da bu düzenlemeye paralel bir düzenlemeye yer vermekle beraber kayın hısımlığı yönünden kapsamı genişletmiştir. Böylece çocuğun cinsel dokunulmazlığı ile beraber genel ahlak ve kamu düzeninin korunması amaçlanmıştır.

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, işlenmesi;

Kural olarak çocuklar vesayet değil velayet altındadır. Ancak çocuk velayet altında değilse kendisine vasi atanır. Vasinin görevi vesayet altındaki kişinin kişiliği, malvarlığı ve diğer menfaatlerini korumaktır. Vasi olarak atanan kimse kararın kendisine tebliğinden itibaren bu karara itiraz etmiş veya kaçınmış olsa bile yeni bir vasi atanıncaya kadar görevi yerine getirmek zorundadır. İşte bu süreç içerisinde vasi vesayeti altında bulunan çocuğa karşı istismar eylemini gerçekleştirmiş ise ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilecektir. Ancak vasi olarak atanmadan önce ve yahut vasilik görevinin sona ermesinden sonra gerçekleştirilen eylemler için söz konusu hüküm uygulanmaz.

Vesayete kıyasla daha hafif bir kısıtlılık hali olarak düzenlenen kayyım veya yasal danışman tarafından gerçekleştirilen eylemler bu madde kapsamında ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmemiştir.

Eğitici, çocuğun terbiye ve eğitimi ile ilgilenen kişi, öğretici ise öğretmen veya belirli bir akanda (örneğin yabancı dil, basketbol vb.) çocuğa ders veren kişi olarak kabul edilmektedir. Bu kimselerin belirli bir ücret karşılığında veya hizmet sözleşmesi kapsamında çalışıp çalışmaması ağırlaştırıcı nedenin uygulanması açısından önemi bulunmamaktadır. Mağdur ile fail arasında böyle bir bağın mevcudiyeti ve bu bağın devamı esnasında suçun işlenmesi yeterlidir. Eğitim öğretim işiyle uğraşan bu kimselerin, statülerinden faydalanarak mağdur üzerinde baskı oluşturmaları ve istismar suçunu işlemelerinin kolaylığı nedeniyle böyle bir arttırım nedeni öngörülmüştür.[7]

Bakıcı, çocuğa göz kulak olması amacı ile kendisine teslim edilen kimseyi ifade eder. Eğitici ve öğretici için yapılan açıklamalar bu kimseler için de geçerlidir.

Koruyucu aile; çeşitli nedenlerle öz ailesi yanında bakımları bir süre için sağlanamayan çocuklarımızın kendi aile ortamlarında eğitim, bakım ve yetiştirilme sorumluluğunu kısa veya uzun süreli olarak, ücretli veya gönüllü statüde devlet denetiminde paylaşan, hissettikleri toplumsal sorumluluğu gösterebilen uygun aile ya da kişilerdir. Çocuğun bu aileye tesliminden bu ilişkinin sona ermesine kadar geçen süre içerisinde bu kimseler tarafından istismara uğraması halinde ceza ağırlaştırılacaktır.

Sağlık hizmeti veren kimseler ise kamu veya özel fark etmeksizin sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan doktor, ebe, hemşire, hasat bakıcı gibi kimselerdir. Bu kimseler ile hasta arasındaki ilişki güven prensibine dayalıdır. Bu kimseler ifa etmiş oldukları teşhis ve tedavi faaliyetlerinin sağlamış olduğu kolaylıktan faydalanarak istismar eylemini gerçekleştirmiş olmaları cezayı ağırlaştırıcı hal olarak kabul edilmiştir. Eylem bu faaliyetlerin sağlamış olduğu kolaylıktan faydalanarak gerçekleştirilmekle beraber eylemin gerçekleştiği yerin önemi bulunmamaktadır. Eylem sağlık kurum ve kuruluşlarında gerçekleşebileceği gibi mağdurun evinde veya farklı bir yerde de gerçekleşebilir.

Koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü altında bulunan kimseler ise madde içerisinde sayılmayan ancak çocuğa yönelik yükümlülüğü bulunan kimseleri ifade etmektedir. Bu kimselerin yükümlülüğü kanundan kaynaklanabileceği gibi kişisel ilişkilerden de kaynaklanabilir. Bunlara örnek olarak çocuk kampları görevlileri, çocuk gezisi gözetmenleri, kendisine kısa süreliğine teslim edilen komşu örnek olarak gösterebilir. Bu kimselerin çocuğun kendilerine teslim edilmesinden doyan güven ilişkisini zedeleyerek çocuğa karşı gerçekleştirmiş oldukları istismar eylemi ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilecektir.

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi;

Bu arttırım nedeninde failin kamu görevi yapması veya fail ile mağdur arasında bir hizmet ilişkisinin bulunması ve failin kamu görevi veya bu ilişkinin kendisine sağlamış olduğu nüfuzdan faydalanarak istismar eylemini gerçekleştirmiş olması aranmaktadır. Kanun koyucu kamu görevlisi olmayı aramamış kamu görevi ifa edilmesine yeterli görmüştür.

Nüfuz bir kimse veya topluluk üzerinde etkili olma, ona söz geçirme olarak tanımlanmakla birlikte, burada nüfuzun kaynağı sınırlandırılmış, kamu otoritesi ve hizmet ilişkisinin sağladığı, işe alma sicil verme vs. yetkilerden doğacağı kabul edilmiştir. Maddede geçen nüfuzun kötüye kullanılması, kamu görevinin sağladığı veya beraber çalışmanın sağladığı kolaylık olarak algılanmalıdır.[8]

Failin üstlenmiş olduğu kamu görevi kendisine bir nüfuz sağlamalı ve bu nüfuzu suçu gerçekleştirmek için mağdur üzerinde kullanmalıdır. Bunun için fail ile mağdur arasındaki ilişkinin bir astlık üstlük ilişkisi olması aranmaz. Örnek olarak öğretmenin öğrenciye karşı, polisin mağdur veya şüpheliye karşı , doktorun hastaya karşı ifa ettikleri kamu görevinin sağlamış olduğu kolaylıktan faydalanarak istismar eylemini gerçekleştirmesi verilebilir.

Hizmet ilişkisinin ise İş Kanunu veya hizmet sözleşmesinden kaynaklanması aranmamaktadır. Burada bir astlık üstlük ilişkisi ve bu ilişkiden kaynaklanan nüfuzun sağladığı kolaylıktan faydalanarak istismar eylemi gerçekleştirilmelidir. Eşit pozisyonda yer alan kimseler arasında gerçekleştirilen istismar eylemi cezayı ağırlaştırıcı halin uygulanmasına cevaz vermez.

f) Suçun 15 yaşından küçük çocuklara veya 15 yaşını tamamlamış olmakla beraber fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle, 15 yaşından büyük çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle işlenmesi;

Basit cinsel saldırı 15 yaşından küçük veya 15 yaşını tamamlamış olmakla beraber fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı iradelerini etkilemeksizin gerçekleştirilen cinsel eylemler olarak kabul edilmiştir. Bu çocuklara karşı kullanılan cebir, tehdit veya hile cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuracaktır. Cebir tehdit ve hileye ilişkin mağdur bölümümde yaptığımız açıklamalara burada da geçerlidir. Ancak kullanılan cebrin ölçüsünün en fazla kasten yaralama suçunun basit haline ulaşması gerektiği, bu sınırın aşılması halinde ayrıca 5. fıkra gereğince kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağını hatırlatmakta fayda vardır.

Silah tabirinden ne anlaşılması gerektiği TCK madde 6/f'de " Silah deyiminden;

1. Ateşli silahlar,

2. Patlayıcı maddeler,

3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler," açıklanmıştır. 15 yaşını tamamlamış çocuklara karşı bu kapsama giren bir alet kullanılması halinde verilecek ceza ağırlaştırılacaktır. Belirtmek gerekir ki sırf failin üzerinde silah bulunması nedeni ile bu ağırlaştırıcı neden uygulama alanı bulmaz. Silah failin direncini kıracak şekilde kullanılması gereklidir. Failin direncinin kırılmasını sağlayacak şekilde kullanımın tehdit seviyesine ulaşması gerekmez. Failin silahı mağdura yöneltmesi, silahı mağdura doğru tutması şart değil ise de, mağdura bu silahı göstermesi veya cinsel istismar suçuna karşı koyarsa, bu silahı kullanacağını hissettirmesi anılan nitelikli halin uygulanması için zorunludur.[9]

Silahın kullanımı mutlaka eylemin icrası sırasında olmalıdır. Başlangıçta kullanılmayan silah daha sonra da kullanılabilir. Ancak eylem tamamlandıktan sonra silah kullanımı bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasına cevaz vermez.

Neticesi Sebebi ile Ağırlaşmış Cinsel İstismar Suçu

A. Cinsel İstismarda Kullanılan Cebir ve Şiddetin Kasten Yaralama Suçunun Ağır Neticelerine Sebebiyet Vermesi;

Cinsel istismar suçunda yapılan ayrıma göre 15 yaşını tamamlamış kişilere karşı tipikliğin gerçekleşmesi cebrin varlığına bağlıdır. 15 yaşından küçük veya 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı istismar eyleminde cebir kullanımı ise cezayı ağırlaştırıcı hal olarak kabul edilmiştir. Buradaki ölçüt kullanılan cebrin kasten yaralama suçunun basit halini aşıp aşmamasıdır. Eğer kullanılan cebir ve şiddet nedeni ile TCK madde 87'de düzenlenen nitelikli halini oluşturmuş ise artık kasten yaralama suçundan ayrıca cezaya hükmedilecektir.

Failin kast ettiği suç cinsel istismarı suçu olmalı ve bu suçu gerçekleştirmeye yönelik cebir ve şiddete başvurmalıdır. Yoksa mağdur cinsel istismar suçundan ayrıca mağdura karşı yaralama kastı var ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümleri tatbik edilmeyecektir.

Belirtmek gerekir ki neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun oluşabilmesi için failin en azından taksir ile hareket etmiş olması gerekir. Bu durum TCK madde 23'de "Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir." açıkça ifade edilmiştir.

B. Cinsel İstismar Nedeniyle Mağdurun Bitkisel Hayata Girmesi veya Ölmesi;

Cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi halinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış cinsel istismar suçu oluşacaktır. Fail meydana gelen sonuç bakımından en az taksirle hareket etmiş olmalıdır.

Gerçekleşen cinsel istismar suçu ile meydana gelen netice arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Örneğin mağdurun maruz kaldığı istismar eyleminden sonra içerisinde bulunduğu manevi acıdan kurtulmak için intihar etmiş olması halinde eylem ile netice arasında uygun illiyet bağı bulunmadığından fail meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu olmayacaktır.

Failin kastı cinsel istismar suçu olmalıdır, failin kastı öldürmek ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümleri uygulanmaz.

Bitkisel hayat TDK tarafından "Hastalık veya kaza sebebiyle beyinin yaygın ve geri dönüşümsüz hasarlandığı, ancak beyin sapının refleks işlevlerinin etkilenmediği klinik durum." şeklinde tanımlanmıştır.

Ölüm halinin tespitinin nasıl yapılacağı ODNK madde 11'de "Bu Kanunun uygulanması ile ilgili olarak tıbbi ölümün gerçekleştiğine, biri nörolog veya nöroşirürjiyen, biri de anesteziyolji ve reanimasyon veya yoğun bakım uzmanından oluşan iki hekim tarafından kanıta dayalı tıp kurallarına uygun olarak oy birliği ile karar verilir."  düzenlenmiştir.

Yüksek Sağlık Şurası da 1696'da vermiş olduğu karar ile beyin ölümü kriterini kabul etmiştir. Kişinin beyin ölümünün gerçekleştiği ODNK madde 11’e göre tespit edildiği taktirde kişi ölü olarak kabul edilecektir.

Fail eğer öldürme eylemini işlemiş olduğu cinsel istismar suçunu örtmek için işlemiş ise TCK madde 82/1-h kapsamında nitelikli kasten öldürme suçundan ayrıca cezalandırılır.

Manevi Unsur

Kural suçun ancak kasten işlenebilmesidir. Taksirli sorumluluk istisnadır. Bu durum TCK madde 21/1 "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." ve madde 22/1 "Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır." hükümlerinde açıkça ortaya konulmuştur. Çocukların cinsel istismarı aksine bir düzenleme olmadığı için ancak kasten işlenebilir. Kast doğrudan kast olabileceği gibi suçun olası kastla işlenmesi de mümkündür.

Ayrıca belirtmek gerekir ki suçun basit ve daha az cezayı gerektiren sarkıntılık hali için failin cinsel arzularını tatmin etme amacı da aranır. Daha ağır cezayı gerektiren vücuda organ ve sair cisim sokulmasında aranmayan bu özel kastın basit ve daha az cezayı gerektiren nitelikli hal için aranmış olması doktrinde "bir suçun nitelikli şeklinde, basit şeklinin varlığı için gerekli olan bütün unsurların var olmasının zorunlu olduğu, bu nedenle vücuda organ veya başka bir cisim sokulmasının cinsel duyguları tatmine yönelik olması gerektiği" gerekçesi ile eleştirilmiştir.[10] Gerçekten yukarıda da açıkladığımız üzere vajinal veya anal yoldan organ veya cisim sokulması halinde aranmayan cinsel tatmin amacı oral yoldan gerçekleştirilen eylemlerde aranmaktadır.

Suçun Özel Görünüş Şekilleri

A. Teşebbüs ve Gönüllü Vazgeçme;

Teşebbüs TCK madde 35'te "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." gönüllü vazgeçme ise madde 36'da "Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır." şeklinde düzenlemiştir. Bu iki kurum arasındaki temel fark failin eylemine kendi iradesi ile mi yoksa dışarıdan bir etkiye bağlı olarak mı son verdiği noktasındadır. Örnek vererek açıklamak gerekirse basit cinsel istismar eylemini işleyen sanığın nitelikli cinsel istismar eylemini gerçekleştireceği esnada mağdurun babasının geldiğini görerek eylemi gerçekleştiremeden olay yerinden kaçması halinde fail nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsten sorumlu olacaktır. Ancak aynı olayda dışarıda bir etkiye maruz kalmaksızın mağdurun durumuna üzüldüğü için eylemine devam etmeyen fail gönüllü vazgeçmeden yararlanacak ve sadece o ana kadar gerçekleştirmiş olduğu basit cinsel istismar suçundan dolayı sorumlu olacaktır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus gönüllü vazgeçme ancak suç tamamlanana ya da netice gerçekleşene kadar olabileceğidir. Vücuda organ veya cisim sokma şeklinde gerçekleşen nitelikli cinsel istismar suçundan neticenin belirli bir sürekliliğe veya düzeye ulaşması aranmadığından sokma eylemi gerçekleştiği anda tipiklik meydana gelecektir. Hal böyle iken bu andan sonra failin pişmanlık duyarak eylemine son vermesi durumunda gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanamaz. Failin bu pişmanlığı ancak temel cezanın belirlenmesinde alt sınıra yaklaşılmasını sağlayabilir.

Fail iktidarsızlığı nedeni ile nitelikli cinsel istismar suçunu gerçekleştirememiş ise bu halde işlenemez suç değil, teşebbüs hükümleri uygulanmalıdır.[11]

B. Zincirleme Suç

Zincirleme suç TCK madde 43/1'de "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır." şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin 3'üncü fıkrasında ise " Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmiştir. Çocukların cinsel istismarı suçu uygulama kapsamı dışında tutulmadığı için zincirleme suça ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. Yani fail bir suç işleme kastı doğrultusunda mağdura karşı değişik zamanlarda basit veya nitelikli cinsel istismar suçunu işlemesi halinde tek bir ceza alacaktır. Bizce ülkemizde yaşanan ve son zamanlarda sıkça gündeme gelen çocukların cinsel istismarı suçunda yukarıda belirttiğimiz katalog suçlar içerisine alınması isabetli olacaktır. Hem gerekçede de belirtildiği üzere zayıf ve korumaya muhtaç olan çocuklara yönelik gerçekleştirilen bu suçun caydırıcılığı da arttırılmış olacak hem de toplum vicdanı rahatlatılmış olacaktır.

Yargıtay önceden vermiş olduğu kararlarda aynı süre zarfından gerçekleştirilen ve mağdurun birden fazla yerine organ veya cisim sokulmasını zincirleme suç olarak kabul etmekteydi.[12]Ancak Yargıtay daha sonra bize göre de yanlış olan bu görüşünden dönerek zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için eylemin farklı zamanlarda gerçekleşmesi gerektiğini kabul etmiştir.[13]

C. İştirak

Çocukların cinsel istismarı suçunda özel bir iştirak düzenlemesi bulunmamaktadır. Genel hükümlere bu suç için de uygulanacaktır.

D. İçtima

Bileşik suç basitçe bir suçun başka bir suç içerisinde erimesi olarak tanımlanabilir. TCK madde 42 "Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz." bileşik suçun tanımını yaptıktan sonra bileşik suçun varlığı halinde içtima hükümlerinin uygulanmayacağını kabul etmiştir. Çocukların cinsel istismarı suçunda basit kasten yaralama suçunu aşmayacak şekilde kullanılan cebir ve tehdit suçu bu suçun unsuru olup ayrıca bu suçlardan cezaya hükmedilmez.

Doktrin ve uygulamada aynı neviden fikri içtima olarak adlandırılan ancak Kanun tarafından zincirleme suç başlığı altında düzenlenen bir eylem ile birden fazla mağdura karşı aynı suçun işlenmesi hali çocukların cinsel istismarı suçu için uygulanamaz.

Cinsel istismar suçu kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile beraber işlenmesi halinde fail ayrıca bu suçtan dolayı da cezalandırılır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu düzenleyen TCK madde 109/5 “Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.” Suçun cinsel amaçla işlenmesini cezayı ağırlaştırıcı hal olarak kabul etmiştir. Bu düzenleme karşısında istismar eyleminin basit ve daha az cezayı gerektirir sarkıntılık hali için aranan cinsel tatmin amacı daha ağır cezayı gerektiren organ veya cisim sokma eyleminde aranmaması nedeni ile cinsel amaç taşımayan organ veya cisim sokma eylemlerinde TCK madde 109/5’in uygulanıp uygulanmayacağı sorunu ortaya çıkmaktaydı. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.11.2018 tarih ve 2017/110E-2018/557K sayılı kararına konu Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı “…Sorunun çözümü için öncelikle kamu davasına konu olayda, katılana yönelik cinsel saldırı suçuna konu olan, katılanın makatına tornavida sokulması eyleminin cinsel saikle yapılıp yapılmadığı hususunun belirlenmesi gereklidir. 5237 Sayılı TCK. sisteminde TCK.'nın 102/2. maddesinde tanımlanan suçun oluşumu için 'cinsel arzuların tatmini' aranmamaktadır. Vücuda organ veya sair cisim sokulması ile vücut dokunulmazlığını ihlali gerekli ve yeterli sayılmıştır. Anılan kanun maddesinin birinci fıkrasında 'cinsel arzuların tatmini' amacının varlığı suçun oluşması için şart iken kanun maddesinin ikinci fıkrasında bu husus şart değildir; cinsel arzuların tatmini söz konusu olabileceği gibi başka amaçlarla da organ veya sair cisim sokulmasının söz konusu olabileceği madde metninin gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre kamu davasına konu olay değerlendirildiğinde sair cisim niteliğindeki tornavidanın mağdura sokulması şeklinde gerçekleşen eylemde cinsel arzuların tatmini amacı bulunmamaktadır. Sanıklar mağdura acı vermek ve onu tahkir etmek saikiyle eylemlerini gerçekleştirmişlerdir. Kamu davasına konu olayda nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşumunu sağlayan şey, salt vücuda bir cisim sokulması ve bu suretle mağdurun cinsel dokunulmazlığının ihlal olunmasıdır.

Buradan hareketle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu irdelendiğinde, sanıklar ...... ve ...... yönünden eylemin 'cinsel amaçla' işlendiğinin kabulüne imkan bulunmamaktadır. Kanun maddesinin beşinci fıkrasındaki 'cinsel amaç'tan kast edilenin cinsel haz, cinsel arzuların tatminine matuf şekilde atılı suçun işlenmesi durumu olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bahse konu fıkranın, 'cinsel suçun' işlenmesi ile başkaca bir husus aranmaksızın uygulama alanı bulacağının söylenemeyeceği; kanun maddesinin metninde ve gerekçesinde 'cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçları işlemek maksadıyla işlenmesi' halinden bahsedilmediğine ve bu yönde bir belirleme bulunmadığına göre 109/5. maddesinin beşinci fıkrasındaki 'cinsel amaç' unsurunun, salt cinsel suçların işlenmesi ile uygulama alanı bulacağının kabulü genişletici yorum yasağının ihlali anlamına gelecektir. TCK’nun 102. maddesinin gerekçesindeki 'cinsel arzuların tatmini amacı' teriminin, aynı kanunun 109. maddesi beşinci fıkrasındaki 'cinsel amaç' teriminden daha farklı ve dar bir anlamı ifade etmediği ve bu itibarla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla birlikte işlenen diğer suçun isminin 'cinsel saldırı' olmasının neticeyi değiştirmeyeceği, TCK.'nın 109/5. maddesindeki unsurun başlı başına 'cinsel amaç' kavramı ile ifade edilmiş olması, bu meyanda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaç gözetilerek yapılmamış olması nazara alınarak sanıklar hakkında atılı suçtan kurulan hükümlerde TCK.'nın 109/5. maddesinin tatbik olunamayacağı değerlendirilmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. Genel Kurul ise bize göre de isabetli olan “…TCK'nın 109. maddesinin 5. fıkrasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde cezanın artırılacağı belirtilmiştir.

Bu fıkrada kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde cezanın artırılacağı belirtilmiş, ancak gerek madde metninde gerekse gerekçe kısmında tanımlanmadığından, "cinsel amaç" kavramına yüklenecek anlamın ortaya konması gerekmektedir. Genellikle önce kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu işlenerek uygun ortam yaratıldıktan sonra cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar işlendiği için, Yasa koyucu cinsel dokunulmazlığa müdahale tehlikesi yaratan durumlarda, artırım yapılmasını öngörerek hareket özgürlüğü yanında cinsel özgürlüklere de koruma sağlamak istemiştir. TCK'nın 102 ve 103. maddelerinde cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçları düzenlenmiş, her iki maddenin birinci fıkralarında suçların temel şekline, ikinci fıkralarında ise nitelikli hallerine yer verilmiştir. Anılan madde gerekçelerine göre suçların temel şeklinin oluşması için failin şehevi arzularını fiilen tatmin etmesi aranmamış, gerçekleştirdiği hareketlerin objektif olarak cinsel nitelikte bulunmaları yeterli görülmüş, ikinci fıkralarda yer olan suçun nitelikli hallerinin oluşması için ise gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması dahi aranmamıştır. Cinsel amaç kavramı, daraltıcı biçimde cinsel arzularının tatmin edilmesi gayesi ile hareket etme olarak yorumlandığı takdirde, cinsel suçların basit hallerini gerçekleştirmek amacıyla işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında failin cezasında TCK.nın 109. maddesinin beşinci fıkrası gereği artırım yapılması, somut olayda olduğu gibi daha ağırı olan nitelikli hallerini gerçekleştirmek için işlenmesi durumunda ise anılan artırımın uygulanmaması gibi yasanın amaçlamadığı hukuken izahı mümkün olmayan çelişkili durum ortaya çıkacaktır. Bu nedenle cinsel amaç kavramının cinsel arzuların tatmin edilmesi olarak dar yorumlanmaması, cinsel özgürlüğe karşı bir suç işlenmesi veya böyle bir suç işlenmesine yönelik tehlikenin yaratıldığı durumlarda anılan fıkra gereği artırım yapılması gerekecektir.

Öğretide de madde metininde veya gerekçesinde açıklaması yapılmayan cinsel amaç kavramının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesine imkan sağlamak için icra edildiği hâlleri kapsar şekilde düşünülmelidir şeklinde görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara 2017, s. S. 417). Buna göre; mağdurun cinsel özgürlüğüne yönelik bir tehlikenin varlığı, failin bu fıkra uyarınca cezasının artırılması için yeterli olacaktır (Veli Özer Özbek-Koray Doğan- Pınar Bacaksız- İlker Tepe, Özel Hükümler, Seçkin, 12. Baskı, 2017, s. 422).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıklar ...... ve ......'in, katılana karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda cinsel arzularını tatmin amacı ile hareket etmedikleri anlaşılmış ise de, bu eylemi nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemek amacıyla gerçekleştirmeleri ve bu suretle katılanın cinsel özgürlüğüne müdahale etmeleri nedeniyle cinsel amaçla hareket ettikleri anlaşılan sanıklar hakkında TCK'nın 109/5. maddesinde yer alan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin nitelikli hâlin uygulanma koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir.” gerekçeler ile nitelikli cinsel istismar suçunda cinsel amaç güdülmemesi halinde de TCK madde 109/5’in uygulanmasını kabul etmiştir.

İşkence suçu kapsamında gerçekleştirilen cinsel istismar eyleminin varlığı halinde de gerçek içtima uygulanarak fail her iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Gerçekten de işkence suçunu düzenleyen TCK madde 94/3 “Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” sadece cinsel taciz şeklinde gerçekleşen işkenceyi nitelikli hal olarak kabul etmiştir.

Sonuç

Çocukların cinsel istismarı suçuna ilişkin düzenleme insan haklarında yaşanan gelişmelere paralel olarak 5237 sayılı TCK ile 765 sayılı TCK’dan gerek içerik gerek ise düzenleme yeri yönünden ayrılarak toplumdan ziyade bireyi esas alınması olumlu bir gelişmedir. Bununla birlikte suçun tanımında yer alan sübjektif kriterlere kanunilik ilkesi kapsamında yapılan eleştiriler nazara alınarak kanunilik ilkesine uygun değişikler yapılması, günümüzün hızla gelişen teknolojik imkanlarının suç işlemesini kolaylaştırıcı etkilerinden çocukların korunması için düzenlemelere yer verilmesi ve her ne kadar Nizamı Aile Aleyhine Cürümler başlığı altından çıkartılmış ise de Türk toplumunun temelinin aile, geleceğinin ise çocuklar olduğu gerçeğinin unutulmadan aile üyeleri ile çocuklar arasındaki ilişkilerinde bu ilişkiye zarar vermeyecek şekilde düzenlemeler yapılması faydalı olacaktır.

Av. Şamil TAMBAY

Kaynakça

Kitaplar

Artuç, M. (2008). Kişilere Karşı Suçlar. Ankara.

Artuk, M. E., Gökçen, A., & Yenidünya, C. (2006). Ceza Hukuku Özel Hükümler. Ankara.

Malkoç, İ. (2005). Yeni Türk Ceza Knununda Cinsel Saldırı Suçları. Ankara.

Tezcan, D., Erdem, M. R., & Önok, M. (2006). Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku. Ankara.

Toroslu, N. (2005). Ceza Hukuku Özel Kısım. Ankara.

Makaleler

Akçin, İ. (2006). Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar. Yargıtay Dergisi (1-2).

Sevük, H. Y. (2005, Nisan). 5237 sayılı TCK'da Çocukların Cinsel İstismarı ve Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçları. Hukuk ve Adalet Dergisi .

Sevük, H. Y. (2005). 5237 sayılı Türk Ceza Kanunda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları. TBB Dergisi (57).

Yargıtay Kararları

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.12.1990 tarih ve 5-343/361 sayılı kararı

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/294E ve 2013/615K sayılı kararı

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.11.2018 tarih ve 2017/110E-2018/557K sayılı kararı

5. Ceza Dairesinin 23.02.2006 tarih ve 2005/19512E-2006/1058K sayılı kararı

14. Ceza Dairesinin 28.03.2017 tarih ve 2016/13031E-2017/1656K sayılı kararı

---------------

[1] (Sevük, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları, 2005, s. 243)

[2] (Sevük, 5237 sayılı TCK'da Çocukların Cinsel İstismarı ve Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçları, 2005, s. 281)

[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.12.1990 tarih ve 5-343/361 sayılı kararı

[4] (Artuç, 2008, s. 644)

[5] (Tezcan, Erdem, & Önok, 2006, s. 274)

[6] (Akçin, 2006, s. 107)

[7] (Artuk, Gökçen, & Yenidünya, 2006, s. 172)

[8] (Malkoç, 2005, s. 66)

[9] (Artuç, 2008, s. 585)

[10] (Toroslu, 2005, s. 59-60)

[11] (Tezcan, Erdem, & Önok, 2006, s. 284)

[12] 5. Ceza Dairesinin 23.02.2006 tarih ve 2005/19512E-2006/1058K sayılı kararı

[13]  14. Ceza Dairesinin 28.03.2017 tarih ve 2016/13031E-2017/1656K sayılı kararı

Anahtar Kelimeler : Çocuk, Cinsel İstismar, Sarkıntılık, Cebir, Tehdit, İradeyi Etkileyen Hal, Cinsel Saldırı, Evlilik, Vücut Dokunulmazlığı

Keywords: Child, Sexual Abuse, Harassment, Algebra, Threat, Condition Affecting Will, Sexual Assault, Marriage, Body Immunity