TTK 151. MADDE ÖZELİNDE TİCARET ŞİRKETLERİNDE BİRLEŞME KARARI

I. GİRİŞ:

İktisadi alandaki ulusal ve uluslararası rekabet mücadelesi ticaret şirketlerini güç birliği yapmaya yöneltmiştir. Bunun en bariz örneklerinden biri de şirketlerin birleşmesidir. Literatürde şirket evliliği olarakta adlandırılmaktadır. Birleşme genel olarak büyümek, ekonomik gücü arttırmak ve piyasada daha etkin olabilmek için yapılır. Bazı hallerde ise, zaruret halinde birleşmelere başvurulur. İki veya daha fazla küçük veya zararda olan şirketler de birleşebilirler.^[1] Böylece mali yönden toparlanmak ve piyasada daha etkin faaliyet göstermek hedeflenmektedir.

Türk Ticaret Kanunu(TTK)’nda şirketlerin birleşmesi 136 ila 58 maddeler arasında düzenlenmiştir. Ancak kanunda sadece ticaret ortaklıklarının birleşmesi değil; aynı zamanda bir ticari işletmenin ticaret ortaklığıyla birleşmesine de özel olarak yer verilmiştir. (TTK m.194 ) Buna göre, bir ticari işletme bir ticaret ortaklığıyla, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir.^[2]

Türk Ticaret Kanunda birleşmenin tanımı yapılmamıştır, fakat kanundaki düzenlemelerden yola çıkarak şöyle bir tanımlama yapılabilir: Birden fazla ticaret şirketinin aralarından birinin bünyesinde devrolmak suretiyle veya yeni kurulacak bir şirkette yeni kuruluş şeklinde birleşerek ve birleşmeye katılan şirketlerin pay sahiplerine belli bir değiştirme ölçüsüne göre birleşmenin yapıldığı şirkette pay sahibi olma imkânı verilerek, devrolan ortaklığın malvarlığı tasfiye edilmeksizin birleşmesidir.^[3]

TTK anlamında birleşmeyi karakterize eden ve bu tanıma ulaşmamızı sağlayan unsurlar ise şunlardır:

i. Külli Halefiyet ilkesi; birleşme ile sona eren şirketin bütün malvarlığı, tüm hak ve borçlarıyla hiçbir özel devir işlemlerine gerek olmaksızın kendiliğinden devralan şirkete intikal etmektedir.

ii. Devamlılık ilkesi; devrolunan yani tüzel kişilikleri sona eren şirketlerin malvarlıklarının paylaşımı değil, devralan şirket bünyesinde işletmeye ilişkin tüm iş ve işlemlerde “devamlılık “ sağlanmış olmaktadır.

iii. Üyelik (ortaklık) haklarının devamlılığı; devrolan şirketin ortakları bu şirketteki hissedarlık haklarını kaybetmekte ancak, buna karşın devralan şirkette yeni paydaşlık hakları kazanmaktadır. Böylece ortaklık hakları kesintisiz devam etmektedir. Bunun istinası TTK m.141’deki ayrılma akçesi halidir.

iv. Tasfiyesiz sona erme; birleşmenin ticaret sicile tescili ile birlikte, devrolan şirket kendiğinden (ipso iure ) sona ermekte ve ticaret sicilden silinmektedir. Bu sona erme tasfiye sonucu değil, aksine devralan şirketle birleşerek onun çatısı altında bütünleşmesiyle gerçekleşmektedir. Birleşmede en az bir şirketin tüzel kişiliğinin sona ermesi şarttır. Bunun istinası, m.194/1’de düzenmiş olan, ticari işletmenin bir ticaret şirketi tarafından devralınmak suretiyle birleşmesi halidir. Bu tür bir birleşmede devrolunan ticari işletmenin tüzel kişiliği bulunmadığı için sona ermesi de mümkün olmamaktadır. Sadece devrolan ticari işletme tüm aktif ve pasifi ile birlikte bir ticaret şirketi tarafından devralınmaktadır.^[4]

Yukarıda da değindiğimiz üzere, birleşme; devralma yoluyla veya yeni kuruluş şeklinde iki türlü olabilmektedir.

Geçerli birleşmeleri ise üç sınıf halinde ele alabiliriz. Bunlar; sermaye şirketleri, şahıs şirketleri ve kooperatif birleşmeleri olmak üzere sınırlı sayıda (numerus clausus) düzenlemiştir.(TTK m.137) Ayrıca yukarıda değinildiği üzere bir ticari işletmenin de ticaret şirketiyle devrolunmak suretiyle birleşebileceği ilave olarak yer almıştır. Yasaya göre, sermaye şirketi ile bir şahıs şirketinin birleşmesi arzu ediliyor ise, sermaye şirketi mutlak surette devralan şirket olmalıdır. Bu bakımdan, bir sınırsız sorumlu şirketin sınırlı sorumlu bir şirketi devralmasına kanun izin vermemektedir. Aynı şekilde, kooperatiflerinde devrolunan ortaklık olmaları halinde, şahıs şirketleri ile birleşmesi mümkün değildir. Bir kooperatifin şahıs şirketi ile birleşmesi, ancak kendisinin devralan ortaklık olması halinde mümkündür.^[5] (TTK m.137)

TTK’nın sistematiği içinde birleşme süreci birleşmeye katılan taraflar için belirli hazırlıkların yapılmasını gerektirmektedir. Bu hazırlıklar ise her bir tarafın yönetim organı tarafından yasanın sözüne ve özne uygun şekilde yapılması ve birleşme sözleşmesini nihai kararı verecek olan yetkili kurullarının birleşme kararına bağlanarak onaylanması zorunludur.(TTK m.151 ) Çalışmamızın merkezini işte bu birleşme kararı oluşturmaktadır.

Aşağıda birleşmeye ilişkin genel bilgiler, ortaklıkların türlerine göre birleşmede aranacak karar nisapları, ayrık durumlar, pay üzerinde takyidat bulunması halinde oy hakkının kullanımı, imtiyazlı pay sahiplerinin durumu işlenecektir.

II. BİRLEŞME KARARI:

A. GENEL OLARAK

Bileşmeye katılacak şirketlerin birleşme iradeleri bakımından öncelikle birleşme sözleşmesi tanzim edilmesi gerekmektedir. Bu sözleşme, birleşmeye aday şirketler arasında birleşmenin tüm planları ve önemli temel ilkelerini içermelidir. Birleşme sözleşmesi yazılı yapılmalıdır, yazılı şekil geçerlilik koşuludur. Bu sözleşme birleşmeye katılan şirketlerin yönetim kurulunca imzalanır ve genel kurullarınca onaylanır. (TTK m.145 ) Genel kurul, alacağı birleşme kararı ile yönetim kuruluna, birleşme işlemlerinin tamamlanması için gerekli yetkiyi de verir.^[6]

Birleşme, şirketlerde yapısal değişikliğe ve hatta devrolunan şirket/ler açısından bir sona erme sebebi olduğundan; birleşme sözleşmesinin temsile yetkili yönetim kurulunca imza edilmesi yeterli olmayıp, birleşme katılacak şirketlerin genel kurul veya ortaklar kurulu toplantısında usulüne uygun olarak onaylanması, karara bağlanması gerekmektedir. Bu nedenle birleşme sözleşmesinin geçerliliği geciktirici şarta bağlıdır. Yani, birleşeme sözleşmeleri genel kurulun onayına kadar askıda geçerlidir; onaylanmaz ise geçersiz olur. Bu onay dahi birleşme hazırlık aşmalarından sadece biridir ve tescile başvurabilmenin şartıdır.^[7] Genel kurulların birleşme sözleşmesine verecekleri onayın şartsız olması gerekir.^[8]

Yukarıda değinildiği üzere, birleşme sözleşmesini onaylama, birleşme kararı alma yetkisi, birleşme katılan şirketlerin genel kurullarına aittir. Genel kurulların bu yetkisi TTK m.153 gerekçesine göre vazgeçilemez ve devrolunamaz yetkilerdendir. Bu hüküm gerek birleşmeye katılan şirketlerin yapılarının gerekse söz konusu şirketlerin ortaklarının hukuki durumlarının kendi onayları olmadan değiştirilmesini engellemektedir. Yeni kuruluş yoluyla birleşmede birleşme sözleşmesinin devrolunan şirketin yetkili kurullarınca onaylanması yeterlidir; yeni kurulan şirketin onayına ihtiyaç yoktur. Birleşmeye katılan şirketlerin birleşme kararını hangisinin önce hangisinin sonra aldığının bir önemi yoktur; önemli olan katılan şirketlerin hepsi tarafından aynen onaylanmasıdır. Birleşme sözleşmesi genel kurullarca onaylandıktan sonra esasa etkili olmayan maddi hatalar dışında hiçbir değişiklik yapılamaz.

TTK’da birleşme kararının alınma zamanına ilişkin bir netlik yoktur. Öğretide, birleşme kararının birleşme sözleşmesinin akdedilmesinin ardından zaman kaybedilmeksizin alınmasının tarafların yararına olacağı isabetli olarak belirtilmektedir. Öyle ki, kararın alınmasında ne kadar gecikilirse birleşmeye katılan şirketlerin durumlarında önemli değişiklikler meydana gelme riski de o oranda artacaktır.^[9]

Birleşme kararının alınacağı olağanüstü genel kurul toplantısının ne şekilde yapılacağına dair özel bir düzenleme olmadığından, genel hükümler dairesinde yapılacaktır. Genel kurula oydan yoksun pay sahipleri de katılabilir, hatta oylamadan önce görüşlerini açıklayabilirler. Birleşme sözleşmesinin müzakere aşamasında bulunan ve aynı zamanda paydaş olan yönetim kurulu üyeleri de birleşme kararı gündeminde oy kullanmaya yetkilidirler. Zira, birleşeme sözleşmesinin onaylanması, yönetim kurulunun ibrası anlamı taşımamaktadır.

İlgili yönetmelik^[10] gereğince, birleşme kararı verilecek genel kurul toplantısında, ertelenmesi halinde ikinci toplantıda da Bakanlık temsilcisinin bulunması mecburisidir.

TTK m.407 ve 425 gereğince genel kurulda oy kullanma hakkı doğal olarak pay sahibi hissedara aittir. Ancak birleşme kararının genel kurulda oylama aşamasında şu sorular akla gelebilir: oy kullanma hakkına haiz hissedarın payları haczedilmişse veya rehin ile takyid edilmişse, üzerinde hapis hakkı kullanılmışsa oy hakkının kullanımında bir değişiklik olacak mıdır?

i. Hacizli payın oy hakkı: Bir şirkete ait hisse senetleri de taşınır mal hükümlerine göre haczedilebilir. (İİK m. 94) Bu gibi durumlarda haczi yapan icra dairesi şirket yönetimine yapacağı bir bildirim ile borçlunun muvafakatinin alınması gereken bütün tasarruflarda müdürlüğe bilgi verilerek icra müdürlüğünün muvafakatinin alınmasını ihbar eder. Böyle bir durumda icra dairesi şirket genel kurul toplantısının yapılacağı bilgisi kendisine geldiği takdirde icra müdürü kendisi toplantıya katılabileceği gibi herhangi bir temsilciyi de atayabilmelidir.^[11]

ii. Rehinli payın oy hakkı: Bu konuda TTK m. 427/2’de sadece hamiline yazılı pay senetleri için bir düzenleme olmakla birlikte, bu şekilde salt hamiline yazılı pay senetleri için bir ayrıma gidilmesi ihtilafa yol açabilecek mahiyette olduğu öğretide değerlendirilmektedir. Ancak konuya ilişkin bir diğer düzenleme ise Türk Medeni Kanunu (TMK)’da yer almaktadır. TMK m. 960 hükmüne göre “Ortaklık genel kurulunda rehinli pay senetlerini temsil etmek yetkisi, rehin alacaklısına değil, pay sahibine aittir.” denilmektedir. Görüldüğü üzere TMK’da yer alan açık düzenlemede rehinli pay senetlerinin hamiline yahut nama ayrımı yapılmadan böyle bir durumda oy hakkının malike ait olduğu hususuna açıkça yer verilmiştir.^[12]

iii. Hapis hakkında oy hakkı; Hapis hakkı mahiyeti itibarıyla yasal bir rehin hakkı olması sebebiyle TMK m. 960 hükmünün hapis hakkı içinde geçerli olması gerektiği öğretide kabul edilmektedir. Fakat bu konuda Yargıtay’ın geçmiş tarihli aksi bir kararı vardır ve bu karar öğretide Tekinalp/Poroy/Çamoğlu ve Mustafa Çeker gibi müellifler tarafından belirtilen gerekçeler ile eleştirilmiştir.^[13]

Birleşme sürecinde 4054 saylı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK) ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu hükümlerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Şöyle ki; birleşme, piyasa oyuncusu şirketlerin güç birliği yapmalarında en çok tercih edilen yöntemlerden biri olması ve birleşecek şirketlerin belirli ölçekte olmalarının mal ve hizmet piyasalarındaki etkileri nedeniyle birleşme sözleşmesinin öncelikle Rekabet Kurulu (RK )’nun denetiminden geçmesi, izin alınması gereklidir. ( RKHK m.7 ) Rekabet Kurulu, söz konusu birleşemeye açıkça veya zımnen izin vermedikçe birleşme hukuki geçerlilik kazanamaz. Şayet ilgili Tebliğ hükümleri gereğince^[14] belirli pazar payı ve ciro eşiklerinin üzerindeki birleşme Kurul’a bildirilmeksizin gerçekleştirilmiş ise Kurul bunu haber alır almaz re’sen inceleme başlatır ve söz konusu birleşme rekabeti ihlal eder nitelikte ise “ birleşme işleminin sona erdirilmesine; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına; şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine; bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir.” (RKHK m.11) Anlatılan şekilde olumsuz durumlarla karşılaşmamak için yönetim kurullarının birleşme sözleşme tasarısını kabullerinden sonra birleşme kararı öncesinde Rekabet Kurulu’na bildirmeleri ihtiyatlı bir davranış olacaktır. Birleşme katılan şirketin özel durumu nedeniyle aynı zamanda Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) onayı da alınması gereken birleşmelerde, RK’na yapılacak başvurunun SPK ‘ya yapılacak başvurudan önce yapılması ve RK’dan alınacak izin belgesinin SPK ‘ya sunulması gereklidir.^[15]

Devralma yoluyla birleşmelerde devrolunan şirket genel kurlunun alacağı birleşme kararı bu kararın ticaret siciline tescili ile aynı zamanda devrolunan şirketin infisah etmesi sonucunu da doğuracağından; ayrıca bu yönde bir karar almasına gerek yoktur. (TTK m.152/3 )

B. KARAR YETERSAYILARI:

Birleşme sözleşmesi birleşemeye katılan şirketlerin yetkili kurulları tarafından TTK m.151’de öngörülen özel yetersayılara uygun olarak onaylanmalıdır. Bunun tek istinasa TTK m. 155-156 ‘da düzenlenmiş olan kolaylaştırılmış birleşmelerdir. Yeni kuruluş yoluyla birleşmelerde, kurulacak yeni şirketin ana sözleşmesi de birleşen şirketlerin yetkili kurulları tarafından birleşme sözleşmesi ile birlikte onaylanmalıdır.

Birleşme kararı önemli ve temel bir işlem olması hasebiyle, TTK m. 151’deki ağırlaştırılmış nisaplara tabi tutulmuştur. Hatta bazı durumlarda çifte nisap öngörülmüştür. Böylelikle, birleşme sonucunda herhangi bir ortağa onayı olmaksızın ek yükümlülük getirilmemesi amacı güdülmüştür. Bu ağırlaştırılmış yetersayılar ile ortakların korunması gayesi amaçlandığından, şirket sözleşmesi ile oranlar azaltılamazlar, ancak ağırlaştırılabilirler. Belirtmek gerekir ki, esas sözleşmede öngörülen ve sadece şirketin tasfiye edilmesine ilişkin bulunan daha nitelikli yetersayılar, birleşme kararında uygulanmaz.^[16]

Birleşme kararının oylanacağı genel kurulda toplantı yetersayısının korunması ilkesinin ne şekilde uygulanması gerektiğine dair öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Bu prensip TTK m.418’in 1. fıkrasında “Bu nisabın toplantı süresince korunması şarttır “ şeklinde ifade edilmiştir. Normalde, genel kuruldaki toplantı yetersayısı, ilgili maddenin oylanmasının ve oyların sayılıp açılmasının sonuna kadar korunmalıdır. Toplantının başlangıcında yeterli sayı mevcut olmakla birlikte, ilgili maddenin görüşülmesinden önce yetersayı düşerse o maddeye ilişkin oylama yapılamaz. TTK m.418 bu kuralı, nitelikli çoğunluk gerektirmeyen, sadece genel nisap için öngörmüş olmakla birlikte, nisabın toplantı süresince korunması kuralı, diğer tüm nitelikli nisap gerektiren gündem maddeleri içinde geçerlidir. Zira bu kural hukukun yazısız ilkelerinden biri olarak görülmektedir. Toplantı nisabı genel kurulun karar alma yeteneğini ifade eder. Toplantının devamı sırasında bu yetersayıda bir eksilme olursa, genel kurul daha sonraki maddeleri görüşüp karara bağlama yeteneğini yitirmiş demektir. Zikredildiği üzere, TTK m.418 nisabın toplantı süresince korunmasını aramaktadır.

Öğretide Ersin Çamoğlu^[17] ve bir kısım müellif bu kuralın toplantı boyutunda değil, her gündem maddesi bağlamında uygulanması gerektiği görüşündedirler. Örneğin gündemin ilk birkaç maddesi görüşülüp karara bağlandıktan sonra toplantı nisabı düşerse karara bağlanan gündem maddeleri için alınan kararlar geçerliliğini korur demektedirler. Ve bu görüşlerini şöyle savunmaktadırlar: Bir gündem de farklı toplantı nisapları gerektiren maddeler bulunabilir. Bu varsayımda da toplantı nisabının toplantı süresince değil, ilgili gündem maddesinin görülüp oylanmasının tamamlanmasına (ve oylama sonucunun açıklanmasına) kadar korunması yeterli olacağı, mezkür maddedeki “ Nisabın toplantı süresince korunması “ hükmünün “ ilgili gündem maddesinin oylanmasının tamamlanmasına kadar” şeklinde yorumlanması gerektiğini savunmaktadırlar. Aksi görüşte ise, Erdoğan Moroğlu, TTK m.418/1’deki nisabın toplantı süresince korunacağına dair koşulun, toplantıda nisabın bozulmasından önce alınmış kararların geçerliliğini de etkileyeceği görüşündedir.^[18] Kanaatimizce de, Çamoğlu’nun görüşü ilgili hükmün ruhuna daha uygun bir yorumdur.

Diğer taraftan, nisaba aykırılığın hangi yaptırımla karşılaşacağı konusu da doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre nisaba aykırılık iptal davasına konu olmalıdır. Diğer bir görüş ise nisabın kanunda mı yoksa esas sözleşmede mi öngörüldüğünden hareket ederek bir değerlendirme yapmakta ve kanunda öngörülen nisaplara aykırılığın yokluk, esas sözleşmede belirlenen nisaplara aykırılığın yaptırımını ise iptal olarak görmektedir. Üçüncü görüşe göre ise, kanunda veya esas sözleşmede öngörülmüş olması fark etmeksizin, nisabın gerçekleşmemesi hâlinde şirketin ilgili konudaki iradesi de ortaya çıkmayacaktır. Dolayısıyla ortada şeklen dahi olsa bir karardan bahsedilmesi de mümkün olmayacaktır. Sonuç olarak nisaba aykırılığın yaptırımı yokluk olarak belirlenmelidir.^[19]

Birleşme kararına ilişkin nisaplar ele alınırken devrolunan şirket için birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesi öngörülmesi hali ile işletme konusun kısmen veya tamamen değiştirilmesine dair ayrık durumları TTK m.151/5-6’da özel olarak belirtildiğinden bunlara da kısaca değinmek gerekmektedir.

Ayrılma akçesi öngörülmüşse; bu durumda devrolunan şirket sermaye şirketi ise birleşme sözleşmesinin şirketteki mevcut oy haklarının %90’ının olumlu oylarıyla onaylanması zorunludur. ( TK m. 151/5 ) Zira bu halde, pay sahiplerinin korunma ihtiyacı daha fazla ve zarara uğrama tehlikesi daha yüksektir. Ayrılma akçesi barındıran birleşme sözleşmelerine ilişkin ağırlaştırılmış nisap sadece devrolunan şirket bakımından öngörülmüştür. Devralan şirketin yetkili kurulunda alacağı birleşme kararı adi genel nisaba yani TK 151/1-a bendinde belirtilen orana tabidir. Birleşmeye birden fazla devrolunan şirketin katılması halinde ağırlaştırılmış nisap sadece ortaklarına ayrılma akçesi vermeyi öngören şirket bakımından aranacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, TK m.151/5 ‘de sadece devrolunan şirketin şahıs şirketi veya sermaye şirketi olduğu hallerden bahsedildiği için devrolunan ortaklığın Kooperatif olması halinde ayrılma akçesi öngörülmesinin geçerli olmayacağı sonucuna varmak gerekir. Zira, yasa koyucu sadece şahıs ve sermaye şirketini ilgili maddede zikretmiştir. Diğer taraftan mehaz kanun olan İsvBirK. 15’te herhangi bir şirket ayrımına gidilmeksizin sadece “ devrolunan şirket” ten bahsetmiş olup, aynı kanun İsvBirK. 2. Maddesi gereğince “ şirket “ kavramı kooperatifleri de kapsamaktadır. Hal böyle olunca yasa koyucunun bilinçli olarak TTK m.151/5’te Kooperatifleri kapsam dışında bıraktığı anlaşılmaktadır.^[20]

İşletme konusun kısmen veya tamamen değişmesi öngörülmüşse; devrolunan bir şirketin birleşme ile birlikte işletme faaliyetinin tamamen değiştirileceği durumlarda sermayenin en az %75’ini temsil eden ortakların olumlu oyunun bulunması gerekmektedir. İlk toplantıda bu nisaba ulaşılamaz ise yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisap aranır. ( TTK m.421 ) Birleşme ile birlikte işletme faaliyetinin kısmen değişeceği durumlarda ise yapılacak ilk toplantıda sermayenin en az %50’sini temsil eden ortakların olumlu oyunun bulunması gerekmektedir. İlk toplantıda bu nisaba ulaşılamaz ise yapılacak ikinci toplantıda da sermayenin en az 1/3’ünü temsil eden ortakların olumlu oyu aranır. Kararlar toplantıda hazır bulunanların oylarının çoğunluğu ile alınır.^[21]

TTK’da birleşme kararında uyulması gereken nisaplar şirketlerin türüne göre belirlenmiştir.^[22] Aşağıda ortaklığın çeşidine göre birleşme kararında aranacak nisaplar ele alınacaktır.

1. Sermaye Şirketlerinin Birleşmesi

Hukukumuzda Sermaye Şirketleri kategorisine giren üç tür şirket vardır. Bunlar; i)Anonim Şirketler, ii)Limited Şirketler, iii)Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketler’dir.

1.1. Anonim Şirketlerde Birleşme Kararı

Bir anonim şirketin başka bir anonim şirketle veya sermayesi paylara bölünmüş bir komandit şirketle birleşmesi halinde birleşme kararı, esas veya çıkarılmış sermayesinin çoğunluğunu ( %51ve üzeri) temsil etmesi şartıyla genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçü ile alınır. (TK m.151/1-a ) Bu nisap sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketle birleşmesi halinde de uygulanır. ( TK 151/3 m.)

1.2. Limited Şirketlerde Birleşme Kararı:

Sermayenin en az dörtte üçünü temsil eden paylara sahip olması şartıyla, tüm ortakların dörtte üçünün oylarıyla alınmalıdır. ( TTK m. 151/1-c ) Limited Şirketler bakımından öngörülen bu nisap, limited şirketlerde diğer hususlarla ilgili karar alınmasına ilişkin genel düzenlemelerden ( TTK m. 589,620,621) önemli ölçüde ayrılmaktadır.

Öğretide Kendigelen; Ltd.Şti.lere ilişkin hükümlerde en yüksek karar nisabı esas sermayenin üçte ikisini (2/3) temsil eden ortakların kararı olarak belirlenmişken (TTK. m. 589/1) birleşme kararı bakımından şirket sermayesine göre ¾ ‘lük bir nisap aranmamasının ve bu nisaba birde ortak sayısının eklenmesinin yasa koyucu bakımından tutarlı bir yaklaşım olmadığı görüşündedir.^[23]

Bir anonim veya sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketin bir Limited Şirket tarafından devralınması halinde, bu devralma dolayısı ile ek yükümlülük ve /veya kişisel edim yükümlülükleri öngörülüyorsa veya bunlar mevcut olup da genişletiliyorsa, birleşme kararı alınabilmesi için bütün ortakların oy birliği aranmaktadır. ( TTK.m. 151/ 4 ) Bu yükümlülükler birleşmenin tamamlanmasından sonra getiriliyorsa, oybirliği şartı TTK.m.607 hükmü dolayısıyla aranmalıdır. Öğretide Çoştan’a göre, TTK m. 151/4 ‘ün gerek ifade gerekse nisap bakımından TTK m.607’ye uygun olarak tekrar kaleme alınması gerektiği ve yapılacak yeni düzenlemede, devrolunan şirketin anonim veya sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket ile sınırlandırılmaması gerektiği, çünkü ek ödeme veya yan edim yükümlülüklerinin öngörülmesi için genel hükümlerde ilgili ortağın onayı yeterli sayılmışken birleşmede oybirliğinin aranmasının isabetli olmadığı görüşündedir.^[24]

Gerçekten de Limited Şirketlerde ek yükümlülük ve kişisel edim yükümlülüğünü düzenleyen TTK m. 151/4 ile genel hüküm niteliğindeki TTK m.607 arasında bir uyumsuzluk olduğu açıktır. Her ne kadar TTK m. 151/4 ‘te devrolunan şirketin ortaklarına ek ve yan edim yükümlülüğü öngören birleşme sözleşmesinin bütün ortakların oy birliği ile alınacağı düzenlenmişse de, esasen ek ve yan edim yükümlülükleri bütün ortaklar bakımından öngörülmek zorunda olmadığından bu düzenleme yerinde değildir. Nitekim İsvBir K. ‘da ilgili ortakların onayı yeterli görülmüştür. TTK mevcut düzenlemesi karşısında, birleşme bakımından TTK m. 151/4 ‘ün özel hüküm ve emredici olması nedeniyle, birleşme sözleşmesinde ek ve yan edim yükümlülüğü öngörülecekse bütün ortakların oy birliği aranmalıdır.

1.3. Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketler ’de Birleşme Kararı

Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirket başka bir şirketi devralması halinde, Sermayenin çoğunluğu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle ( ¾ ) ancak, komanditelerin tamamının birleşmeyi yazılı olarak onaylaması gerekir.

1.4. Halka Açık Anonim Şirketlerde Birleşme Kararı

Pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören anonim şirketler tarafından alınacak birleşme kararları, esas sözleşmesinde aksine hüküm bulunmamak kaydıyla, TTK m.418 ‘deki toplantı nisabına tabidir. (TTK m. 421/5 ) Bir başka deyişle halka açık olan bir borsa şirketinin birleşme kararı alabilmesi için yetersayı olarak sermayesinin en az dörtte birini ( ¼ ) karşılayan payların sahipleri veya temsilcileri toplantıda hazır bulunmalıdır.

Pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketler açısından daha düşük nisap öngörülmesinin sebebi, payların geniş halk kitlelerine dağılmış olması sebebiyle bu şirketlerde ağırlaştırılmış nisabın elde edilmesinin güç olacağı düşüncesidir.^[25]

Birleşmeye katılan şirketlerden birinin halka açık anonim şirket olması halinde, birleşme sözleşmesinin onaylanacağı genel kurul toplantısından önce Sermaye Piyasası Kurulu’na da başvurması gerekmektedir.^[26]

2. Kooperatiflerin Birleşmesinde Birleşme Kararı:

Kooperatifin birleşmesinde birleşme kararı, oyların üçte ikisinin ( 2/3 ) çoğunluğu ile alınır. Ancak kooperatif ana sözleşmesinde ek ödeme veya başka edim yükümlülükleri yada sınırsız sorumluluk kabul edilmiş veyahut bunlar mevcut olup da genişletilmişse, birleşme kararı kooperatifte kayıtlı tüm ortakların dörtte üçünün ( ¾ ) kararı ile alınmalıdır. (TTK m.151/1- d)

Bir sermaye şirketinin kooperatif tarafından devralınması halinde, birleşme kararı devrolunan sermaye şirketi tarafından sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi kaydıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle ( ¾ ) alınır. (TTK m. 151/1-b )

3. Şahıs Şirketlerinde Birleşme Kararı

Hukukumuzda şahıs şirketleri; Kolektif Şirketler ve Komandit Şirketlerdir. Bu ortaklıklar tüzel kişiliğe sahip ve ortakların sorumlulukları sınırsız olan şirket türleridir. Ortak ekonomik bir menfaatlerin gereği olarak belli sayıda kişilerin kurdukları ve sorumlulukları kişisel olan ortaklıklara şahıs şirketleri denir. Kolektif ve Komandit şirketlerde birleşme sözleşmesinin oybirliğiyle onaylanması gerekir. Ancak, şirket ana sözleşmesinde birleşme sözleşmesinin bütün ortakların dörtte üçünün olumlu oyuyla onaylanması öngörülebilir. (TTK m.151/2 ) Birleşme sözleşmesi bir ayrılma akçesini öngörüyorsa ve devrolunan şirket şahıs şirketiyse oy hakkını sahip ortakların olumlu oylarıyla onaylanması şarttır.(TTK m.151/5)

C. İMTİYAZLI PAY SAHİPLERİNİN DURUMU

İsvBirK’nda olduğu gibi TTK’da da birleşme kararının imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu tarafından onaylanmasına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kaynak olarak alınan İsviçre Hukuku’nda imtiyazlı pay sahiplerinin durumu doktrinde tartışmalıdır. Türk Hukuku’nda ise devralma yolu ile birleşmede devrolunan şirkette imtiyazlı pay sahiplerinin bulunması ancak devralan şirkette bu imtiyazların tanınmaması halinde, imtiyazlı pay sahiplerinin imtiyazlardan feragat etmeleri gerektiği, aksi takdirde devrolunan şirket tarafından alınan birleşme kararının geçerli olmayacağı yönündedir. Birleşme kararı imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte ise bu karar anılan pay sahiplerinin yapacağı özel toplantıda onanmalıdır. ^[27] (TTK m.454/1) Zira sonucu itibarıyla birleşme kararı bir ana sözleşme değişikliği ve /veya sermaye artırımını gerekli kılabilmektedir. .

TTK’da imtiyazlı pay sahiplerini korumaya yönelik (m.140,m.146/1-c,m.191,m.192,m.193) düzenlemeler getirilmiştir. Ancak bu düzenlemeler imtiyazlı pay sahiplerine yeterli koruma sağlamamaktadır. Özellikle birleşmenin tescilini ve dolayısı ile tamamlanmasını engellememektedir.

Şayet devrolunan şirkette imtiyazlı paylar mevcut ise, devralan şirkette bu imtiyazların karşılığında ilgili pay sahiplerine eş değerde haklar veya uygun bir karşılık verilir. (TTK m. 140/4). Kanunun gerekçesinde, maddede belirtilen imtiyaz ifadesinin sadece imtiyazlı paylara hasredilemeyeceği ve diğer özel hakları da kapsayacağı belirtilmektedir.^[28] İlgili madde uyarınca sağlanması gereken eş değerde hak veya karşılık, paya sağlanan imtiyaza ilişkin olup, imtiyazın dayanağı olan payla ilgili değildir.^[29]

SONUÇ

Türk Ticaret Kanunu’nun birleşme ve diğer yapısal değişikliklere (bölünme, tür değiştirme vb.) ilişkin hükümlerinde büyük ölçüde İsviçre Birleşme Kanunu temel alınmıştır. Hal böyle olunca da TTK m.151’deki birleşme kararına ilişkin düzenlemelerin esaslı bir kısmı mehaz kanundan iktibas edilmiştir. Ancak, kaynak kanunda olmayan hususlara yer verilmesinin yanı sıra, bazı düzenlemeler tam olarak alınmamıştır. Bunun yanı sıra birleşme kararı için aranan nisaplarla diğer genel düzenlemelerdeki yetersayılar arasında tutarsızlıklar olduğu görülmektedir. Özellikle limited şirketlerin birleşmesi için öngörülen nisaplar ile limited şirketlerde diğer kararların alınmasına ilişkin genel hükümlerdeki yetersayılar karşılaştırıldığında yasa koyucunun tutarlı davranmadığı yönündeki eleştirilere hak vermemek mümkün görünmemektedir.

Birleşmelerin kanunda ayrıca düzenlenmesinin temel sebeplerinden biri de birleşmelerin bir nevi teşvik edilmesi, kolaylaştırılmasıdır. Fakat birleşme kararı gibi yapısal değişikliklerin sonucu olarak şirket ana sözleşmelerinde yapılması gereken bir değişiklik olduğunda ana sözleşme değişikliklerini düzenleyen TTK hükümlerinden daha ağır nisapların arandığı hallerde, birleşme kararı yanında bu ağır nisaplara uygun şekilde karar alınması gerekmektedir. Bunun gibi ağırlaştırılmış veya çifte nisap aranan haller birleşme kararı alınmasını zorlaştırdığı gibi birleşme ve diğer yapılanmaların ayrıca düzenlenmesinden beklenen faydanın sağlanmasına engel olabilmektedir. Bu bakımdan TTK m.151’in nisaplar bakımından amaca hizmet edecek şekilde uyumlaştırılması gerekliliği değerlendirilmektedir.

Av. Halil ŞİMŞEK

KAYNAKÇA

Akkaşoğlu, Şeyma, Şirketlerde Birleşme, Bölünme veya Tür Değiştirmelerin İş Sözleşmelerine Etkisi, İstanbul: OnikilevhaYayınevi, 1. Bası, 2017.

Akbilek, Nevzat, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda Anonim Şirket Birleşmelerinde Pay Sahibinin Korunması, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2009.

Aksoy, Kemalettin Ahmet, 6102 sayılı TTK’ya göre Anonim Şirket Birleşme Kararının İptali Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, 2018. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=SeA6XKEMioygBfgQ30ljdw&no=Owek6PCqAYH00qg3c3tUdQ E.T. 20.05.2021

Göktürk, Kürşat, Türk Ticaret Kanunu’na göre Ticaret Şirketlerinin Birleşme Süreci ve Bazı Sorunlar, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVIII. Y.2013. http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/17_1-2_19.pdf E.T.20.05.2021

İpekel-Kayalı Ferna, Türk Ticaret Kanunu’na Göre Birleşmeler, İstanbul:Vedat Kitapçılık, 2014.

Kayar, İsmail, Ticaret Hukuku, İstanbul: Seçkin Kitabevi, 5. Bası, 2018.

Karahan, Sami, Şirketler Hukuku, Konya: Mimoza Yayınları, 1. Bası. 2012.

Kuru, Baki, İcra İflas Hukuku El Kitabı, Ankara; Aadalet Kitapevi, 2013.

Poroy, Reha/ Tekinalp, Ünal/Çamoğlu Ersin, Ortaklıklar Hukuku I, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 13. Bası, 2014.

Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Ankara: Adalet Yayınevi, 4. Bası, 2016.

Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Ankara: Adalet Yayınevi, 3. Bası, 2018.

Şener, Oruç Hami, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 4. Bası, 2019.

Yasaman, Hamdi, Şirketler Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 1. Bası, 2016.

Spk.gov.tr sitesinde yayınlanan müellif belirtilemeyen makale, Anonim Şirket Hisse Senetleri Üzerinde Rehin Hakkının Kurulması ve Bu Hakkın Hukuki Mahiyeti, linki https://www.spk.gov.tr/SiteApps/Yayin/YayinGoster/440 E.T. 20.05.2021

----------------------------

[1] Hamdi Yasaman, Şirketler Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 1. Bası, İstanbul, 2016), s.52

[2] Oruç Hami Şener, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 4. Bası, 2019), s.123

[3] Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Adalet Yayınevi, 4. Bası, Ankara, 2016, s. 70; Şeyma Akkaşoğlu, Şirketlerde Birleşme, Bölünme veya Tür Değiştirmelerin İş Sözleşmelerine Etkisi (İstanbul: OnikilevhaYayınevi, 1. Bası, 2017), s. 6.