İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN SAĞLIK NEDENLERİYLE HAKLI FESHİ

ÖZET:

Bu makalede 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre işverenin sağlık nedenlerine dayalı olarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshini düzenleyen m.25/I hükmü genel düzenlemeler, doktrin ve yargı kararları ışığında ele alınmaya çalışılmıştır.

I. GİRİŞ:

Hizmet sözleşmesinin tarafı olan işçinin temel borçlarından biri de iş görme borcudur. 4857 sayılı İş Kanunu’nda işçinin borçlarına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konudaki açık belirleme Borçlar Kanunu’nda hizmet akdini düzenleyen 395 - 400. maddeler arasında yer almıştır.[1] İşçinin iş görme borcunu ifa etmemesi veya edememesi halinde İş Kanunu’ndaki koşulların oluşması halinde, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesini işverenin fesh etme hakkı doğacaktır. Örneğin işçinin sağlık nedenleriyle de iş görme borcunu belli bir süre ifa edememesi gibi durumlarda işveren tarafın haklı veya geçerli nedenle hizmet akdinin feshi gündeme gelebilecektir.

İş Kanunu m.25/I bendinde sayılan unsurların bulunması halinde işveren hizmet akdini haklı sebebe dayalı olarak ihbar süresini beklemeksizin derhal fesh edebilmektedir. Şayet sağlık nedenine dayanan sebepler İş Kanunu’ndaki haklı sebep olarak nitelenen koşulların ağırlığını taşımıyorsa ve fakat işyerinde olumsuzluklara sebep oluyorsa, bu halde işverenin geçeli nedenle yani ihbar süresine uyarak hizmet akdini tek taraflı sonlandırma hakkı vardır.

Yasa’da işverenin sağlık nedenlerine dayalı fesih hakkı düzenlenirken işyerinin ihtiyacı olan işgücünün süreklilik arz etmesinin amaçladığı anlaşılmaktır. Bunun yansıması olarakta, çalışanın sağlık nedenlerine dayalı olarak devamsızlık yapması veya hastalığının işyerinde risk teşkil etmesi halinde, iş ilişkisinin sona erdirilmesi ve böylece işyerinde olabilecek belirsizliğin giderilmesine imkân sağlanmış olmaktadır.[2]

II. GENEL OLARAK HAKLI NEDENLE FESİH KAVRAMI:

Hizmet sözleşmesinin haklı nedenle feshinin hukuki temeli Borçlar Kanunu 435. maddesinde düzenlenmiştir. Yasanın bu hükmüne göre, dürüstlük kuralları gereği aralarındaki iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafın, hizmet akdinin belirli veya belirsiz süreli olmasına bakılmaksızın, yasada sayılan hallerden birinin olması halinde bu sebebe dayanarak hizmet akdini süresinden önce veya ihbar süresini beklemeksizin derhal feshedebilmektedir.[3] İş Kanunu’nda haklı nedenle fesih hakkının hukuki temeli açıkça belirtilmemekle birlikte, haklı fesih yetkisi tanıyan haller İş K.’nun 24. maddesinde işçi için 25. maddesinde ise işveren için sayılmıştır. Haklı nedenin doğması sadece sözleşmeyi sona erdirebilme olanağını vermektedir. İşçi yada işveren bu hakkı kullanıp kullanmamakta serbesttir.[4] Haklı sebep sayılan neden ortaya çıktığında ilgili tarafın buna bağlı olarak sözleşmeyi sonlandırma iradesini diğer tarafa bildirmesi bozucu yenilik doğuran bir haktır.[5] Gerçekten de kişisel niteliği ağır basan iş ilişkisinin devamına engel olan ağırlıkta bir sebebin ortaya çıkması halinde, tarafların sözleşmeyle bağlı kalmalarını beklemek doğru değildir.

İş K.’da işverenin haklı nedenle fesih yapabileceği haller m.25’de dört bend halinde ele alınmıştır. Bunlar; I- Sağlık sebepleri, II- Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, III- Zorlayıcı sebepler, IV- İşçinin gözaltına alınması ve tutuklanması halidir.

Bu sebeplerden herhangi birine dayanılarak, işveren tarafından hizmet sözleşmesinin derhal feshedilmesi mümkündür. Ancak işveren karşı tarafa bildirdiği sebeple bağlı olup, bu sebebi ispatlayamadığı takdirde başka bir sebebe dayanması olanaklı değildir. Fesih sebebiyle bağlılık kuralı hem işçi hem de işveren açısından geçerlidir.[6] Bu nedenle işveren sözleşmenin feshi sırasında dayandığı fesih sebebini değiştiremez, değiştirse de dikkate alınmaz. Yargıtay 7. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda; “ Somut olayda, davacı, davalı işyerinde birlikte çalıştığı başka bir işçinin, bir ürünü etiket fiyatından daha pahalıya satması nedeniyle onunla tartışmış, tartışmanın büyümesi ve reyondan çıkmasını isteği halde çıkmaması üzerine, olayın bizzat tanığı olan tanık …'ın beyanına göre, kontrolünü kaybederek "s... git" demek suretiyle işverenin başka işçisine küfretmiş, bu davranışı nedeniyle hakkında tutanak tutulup savunmasının alınmasından sonra, kendisine 26.10.2010 tarihinde imzalatılan fesih bildirimine göre 4857 sayılı Yasanın 17. Maddesi uyarınca bildirimli ve tazminat ödenmesi suretiyle fesih yapıldığı işveren tarafından bildirilmiştir. İşveren işçiye bildirdiği fesih sebebi ile bağlıdır. Bu nedenle işverenin haklı fesih sebebinin var olduğu bu nedenle haklı fesih yapılacakken hataen geçerli fesih bildirimde bulunulduğuna dair savunmasına itibar edilemez. Davacının kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gereklidir. Mahkemece, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken, yetkisinde olmamasına rağmen, davalının fesih gerekçesini değiştirerek, davacının iş akdinin haklı nedenle feshettiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerini reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir. ” denilmiştir.[7]

III. İŞVERENİN SAĞLIK SEBEPLERİNE DAYALI HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI:

İşverenin bu fesih hakkı, çalışanın kendisine atfedilecek bir kusura dayalı rahatsızlanması veya tedavi edilemeyecek bir hastalığa yakalanmasının dışında hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi işçinin kusurunun mevzubahis olmadığı hallerde de yasadaki ihbar süresini altı hafta aşan devamsızlık hallerini de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Aşağıda bunları tek tek ele alacağız.

A. İşçinin Kendi Kusuruyla Hastalığa Yakalanması veya Engelli Hale Gelmesi:

İş K. m. 25/I-a’ya göre, “ İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple olacak devamsızlığın peş peşe, ardışık şekilde üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi ” halinde, işveren iş sözleşmesini bildirimsiz sona erdirebilmektedir.

Burada işçinin kusurlu davranışları;

a) İşçinin kastı,

b) Derli toplu olmayan yaşayışı,

c) İçkiye düşkünlüğü, olarak sayılmaktadır.

a) İşçinin kastı; Kanunun ifadesindeki kasıttan maksat, işçinin bir hastalığa yakalanmasına veya engelli hali gelmesine yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir.[8] İşçinin kendi kasdı ile hastalığa yakalanmasına veya engelli hale gelmesine, intihara teşebbüs neticesinde hastalanma veya engellilik durumunun meydana gelmesi örnek gösterilebilmektedir.[9] Bu hükümde sadece kasta yer verildiğinden, kasti olmayan kusurlar, yani ihmal veya tedbirsizlik bu hüküm dışında kalacaktır.

b) İşçinin derli toplu olmayan yaşayışı; işçinin bu davranışı ile ifade edilmek istenen, aşırı şekilde safahata düşkün olması, derbeder veya normal olmayan kontrolsüz ve düzensiz bir hayat sürmesidir. Örneğin gece hayatına düşkünlük ve bunun sonucunda işçinin hastalanması bu kapsamda değerlendirilebilecektir. Böyle bir durumda işçinin özel hayatının işe olumsuz yansıması durumunda işveren tarafından iş sözleşmesinin bildirimsiz feshedilebilmesi imkânı verilmektedir.[10] Fakat bu nedenin ispatı işverence oldukça zordur. Yargıtay bir kararında; “ Dosya içinde bulunan sağlık kurulu raporunda davacının "Oligofreni" adı verilen zihinsel bir rahatsızlığı olduğu belirtilmektedir. Keza bu raporda hastalığının sürekli olduğu ve başkalarının direktifi altında hafif işlerde çalıştırılacağı açıklanmıştır. Davacının derli toplu olmayan yaşayışından dolayı mevcut olan rahatsızlığının hastalığa dönüştüğü ve devamsızlığının ardı ardına üç işgününden fazla sürdüğü davacı iddiası sağlık raporu ve tüm dosya içeriğinden ortaya çıkmaktadır. Öte yandan işyerinde 10 yıl kıdemli olan ve sakatlığı sebebiyle başka iş bulma olanağı düşük bulanan bir işçinin devamsızlık yapması hayatın olağan akışına da aykırılık oluşturur. Bu nedenle davalının 1475 sayılı İş Kanunu’nun 17/1-a maddesi uyarınca davacının hizmet akdini bildirimsiz fesih hakkı olduğundan ihbar tazminatına ilişkin talebin reddi yerinde ise de kıdem tazminatı istemini kabulü gerekir.” Diyerek; işçinin mevcut olan rahatsızlığının derli toplu olmayan yaşantısı nedeniyle hastalığa dönüşmesinden dolayı işverenin yaptığı feshi haklı görmüştür. [11]

c) İşçinin İçkiye düşkünlüğü; madde metninde belirtilen “ içkiye düşkünlük ” hali alkol tüketiminin bağımlılık seviyesinde alışkanlık haline gelmesidir. Yargıtay bir kararında; “ İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüğünün alkol kullanımı nedeniyle ihlali, alkol bağımlılığına dayanmıyorsa, işçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi söz konusu olur. İşçinin tıbbi anlamda hastalık olarak nitelendirilebilecek alkol bağımlılığı varsa, hastalığa dayalı işçinin yetersizliğinden kaynaklanan feshin ilkeleri uygulanmalıdır. İş Kanunu’na göre, işyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır. Haklı fesih nedeninin doğumu için işçinin mutlaka alkolik veya uyuşturucu madde bağımlısı olması gerekli olmayıp söz konusu durumlardan birinin gerçekleşmesi yeterlidir.” Bu nedenle, alkoliklik derecesinde olmamakla birlikte arızi(geçici) şekilden aşırı alkol kullanımı sonucu hasta olma ve işe devam etmeme, bu hükmün kapsamı dışındadır.

İşveren lehine haklı nedenle fesih hakkının doğumu için sadece yukarıda belirtilen üç nedenden birinin gerçekleşmesi ve bu nedenler sonucunda işçinin hastalanması veya engelli hale gelmesi yetmemektedir. Ayrıca işçinin ardışık bir şekilde üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla devamsızlık yapması gerekmektedir. Maddedeki bir ay ifadesinden takvim ayı değil, işçinin işe gelmediği ilk günden itibaren geçecek bir aylık süreden bahsedilmektedir. Yani ilk devamsızlık yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse, sonraki ayın aynı günü bir aylık süre sona ermektedir.[12] (TBK m.92/1,3).

Kanun açıkça işe gelmemekten söz ettiği için işe geç gelme yahut erken ayrılma şeklindeki kısmi mesai devamsızlık sayılmayacaktır.[13]

B) İşçinin Tedavi Edilemeyecek Bir Hastalığa Tutulması:

Çalışanın tedavi edilemeyecek nitelikte bir hastalığa tutulması ve bu vaziyette işyerinde çalışmasının sakıncalı olduğunun Sağlık Kurulunca saptanması halinde, çalışanın devamsızlığının veya kusurunun olup olmamasına bakılmaksızın hizmet sözleşmesinin feshedilmesinde haklı neden olarak kabul edilmektedir. (İş K. m. 25/I-b).

Bu alt bent hükmüne göre haklı nedenle fesih için üç koşul öngörülmektedir. İlk koşul işçinin, kanser, AIDS veya şizofreni gibi tıp tarafından henüz çaresi bulunamamış tedavi imkanı olmayan bir hastalığa tutulması durumudur. İkinci koşul hastalığa yakalanan işçinin işyerinde çalışmasında sakınca olması. Üçüncü koşul ise işçinin bu hastalığa tutulduğunun ‘Sağlık Kurulu’ raporuyla tespit edilmesidir.[14] Yargıtay, işçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işçinin bu halde işyerinde çalışmasının sakıncalı olacağının da sağlık kurulunca birlikte belirlenmesini aramaktadır.[15] İkinci ve üçüncü koşul sebebiyle, söz konusu hükmün uygulama alanı daralmaktadır. Şöyle ki, hiçbir çalışan işten çıkartılmak amacıyla özgür iradesiyle sağlık kurulu önüne çıkmak istemeyeceğinden, haliyle sağlık kurulu raporunu temin edemeyen işveren söz konusu hükme dayalı haklı fesih yoluna gidemeyecektir.[16]

İlgili maddede ‘Sağlık Kurulunca’ tespitten söz edildiğine göre, bunun devlet hastanelerinin sağlık kurulu ya da özel bir hastanenin sağlık kurulu tarafından verilecek bir rapor olabileceği değerlendirilmektedir. Hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olup olmadığının tespiti de iş sözleşmesinin fesih tarihi esas alınmak suretiyle belirlenecektir. Tedavisi mümkün olmayan hastalığa yakalanma sebebine dayalı fesihte, işçinin tedavisi mümkün olmayan hastalığa yakalanmasında kendi kusurunun olup olmamasının bir önemi yoktur, yukarıda belirtilen üç koşulun olması kafidir. [17]

Hali hazırda içinde yaşadığımız COVİD-19 pandemisi ya da benzer nitelikte bulaşıcılık özelliğini taşıyan hepatit ve benzer ciddi bulaşıcı hastalıklara yakalanan ve testleri pozitif çıkmış olan işçilerin iş sözleşmeleri sırf bu hastalığa yakalanmış olmaları sebebiyle fesh edilemeyeceği; ancak bu hastalıklar nedeniyle işçilerin devamsızlıkları İş K. m.25/I-b’ de sözü edilen ihbar sürelerini altı hafta aşan sürelere ulaşması halinde işverence bu devamsızlıklarına dayalı olarak haklı nedenle fesih yapılabileceği ifade edilebilecektir. [18]

Diğer taraftan, feshin son çare olması ilkesi gereği, tedavi edilmeyecek bir hastalığa tutulan işçinin bu durumunun sağlık kurulu raporuyla tespit edilmesi halinde dahi işveren tarafından bu işçinin kişinin çalışabileceği başkaca bölüm yahut pozisyon olup olmadığının da değerlendirilmek suretiyle iş akdinin feshinin düşünülmesi gerektiği mahkemelerce kabul edilebilmektedir. Bundan ötürü işçinin işyerinde çalışabileceği başka bir pozisyon yahut bölüm bulunup bulunmadığına bakılmadan yapılan fesih işleminin haklı bir nedene dayanmadığının kabul edilmesi mümkündür.

C) İşçinin Kusuru Olmaksızın Hastalığa Yakalanması, Engelli Hale Gelmesi veya Hastalık, Kaza ve Gebelik gibi Hallerle Devamsızlığı:

Çalışanın İş K. m. 25/I-a’da sayılan kastından, derli toplu olmayan yaşayışından veya içkiye düşkünlüğünden kaynaklanan nedenler dışında, ‘hastalık, kaza ve gebelik gibi haller’ nedeniyle devamsızlığı halinde de, işverene derhal fesih hakkı verilmiştir ( İş K. m.25/I-b ). Bu maddede sayılan kaza kapsamına “ iş kazası “ da girmektedir. Ancak bu gibi durumlarda yapılacak bir fesihte işçinin daha uzun bir süre devamsızlığı aranmaktadır. Gerçekten hastalık, kaza vb. hallerde devamsızlık süresi, işçinin işyerindeki çalışma süresine göre İş Kanunu’nun 17. Maddesinde belirtilen bildirim süresine altı haftalık sürenin eklenmesi suretiyle bulunmaktadır ve bu süre birbirine ardışık şekilde kesintisiz devamsızlık olarak sürmesi gerekir.[19] Mesela, iki yıl aynı işyerinde çalışan bir işçinin, ihmalle yaptığı kaza nedeniyle işten çıkartılabilmesi için, ihbar süresi olan altı hafta ve buna ilave altı hafta süre ile on iki hafta devamsızlık yapması yani raporlu olması gerekmektedir. İşçinin çalışmadığı, raporlu olduğu bu süre içinde iş akdi askıdadır. Zira bu durumda işçinin geçici ifa güçlüğü hali söz konusu olmaktadır. Bu nedenle yasanın öngördüğü süre dolmadan işveren hizmet sözleşmesini sağlık nedenleriyle İş K. m.25/I-b kapsamında feshedemeyeceği gibi işçi de ücret talep edemeyecektir. Askı süresi içinde işverenden ücret talep edemeyen çalışan, SGK’dan geçici iş göremezlik ödeneği alabilecektir. (5510 Sayılı K. m.18). Yine işveren yasada belirlenen bu sürenin dolmasını müteakip işçinin işe gelmediği süre içinde her zaman haklı nedenle fesih hakkını kullanabilir. Bununla birlikte yasada belirtilen bildirim süresi asgari olarak öngörülmüş olup, sözleşmeyle çalışan lehine arttırılması mümkündür.[20]

Kadın işçinin gebeliği ve doğumu halinde İş Kanunu’nun 74. maddesindeki doğum öncesi sekiz hafta ve doğum sonrası sekiz hafta olmak üzere onaltı haftalık süre içinde çalıştırılması yasak olup, bu sürelerde ücrete hak kazanamayacaktır. Çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki hafta eklenmektedir (İş K. m.74 ). Bu nedenle, doğum yapan kadının sözleşmesini, işverenin haklı nedenle sona erdirebilmesi için aranan fesih bildirim süresine altı hafta eklenerek bulunan süre, zikrettiğimiz bu doğum sürelerinin bitiminden itibaren başlatılacaktır.

Yasa, yukarıda zikredilen sürelerde devamsızlık yapan çalışanın, hangi hallerde hizmet sözleşmesinin feshedilebileceğini belirlerken, “ gibi haller ” ifadesini kullanarak, uygulamanın hastalık, kaza[21], doğum ve gebelik halleriyle sınırlı olmadığını, benzer hallerde de bu hükmün uygulanacağını ifade etmektedir.[22]. Ancak işçi mobbing nedeniyle psikolojik hastalığa yakalanmış ve süre şartını gerçekleştirmişse, hastalığın sebebi işveren olduğundan işverenin sözleşmeyi haklı nedenle feshetmesi hakkın özüne uygun düşmemektedir. Zira hiç kimse kendi hukuka aykırı hareketine dayanarak hak talep edemeyecektir. Yargıtay da isabetli olarak bir kararında[23], “ Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin 22 yılı aşkın süre davalı bankada çalıştığını, şube müdürü tarafından davacıya hakaret ve tehditte bulunulduğunu, davacının diğer çalışanlar önünde aşağılandığını, küçük düşürüldüğünü, hiçbir şey bilmemekle ve beceriksizlikle itham edildiğini, bu şekilde kendisine mobbing uygulandığını, söz konusu davranışların uzun süre devam etmesi üzerine davacının bu durumu bir ihtarname ile yönetime bildirdiğini ancak hiçbir şeyin değişmediğini ve yönetimce bir önlem alınmadığını, yaşanan mobbing sebebiyle davacının psikolojik travma geçirdiğini, Ege Üniversitesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalında anksiyete bozukluğu teşhisi konulduğu ve bu hastaneden rapor aldığını, raporlu sürelerde işe gelemediğini, bu sebeple iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız sebeple feshedildiğini, davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının, fesih tarihine kadar olan dönemde sağlık sorunları sebebiyle toplam 110 gün görevine devam etmediğini, davacı tarafın ihbar süreli ( 8 hafta ) +6 haftalık süreyi aşan raporluluk süresi sebebiyle bankanın haklı olarak iş sözleşmesini feshettiğini ” belirtilmiş olup, Yargıtay tarafından, “…mobbing olgusunun açık bir şekilde ispat edildiği; kaldı ki, hukuk yargılamasında ve özellikle de mobbinge dayanan iddialarda yüzde yüzlük bir ispatın aranmadığı… özel hukuk ve iş hukuku yargılamasında vicdani kanaatin oluşmasına yetecek kadar bir ispatın yeterli olduğu… belirtilen sebeplerden dolayı işveren tarafından 4857 sayılı Kanun'un 25/I. maddesine dayanılarak yapılan feshin geçersizliğine ve davacı işçinin talebinin kabulünün gerektiği ” hükme bağlamıştır.

Diğer taraftan iş kazasında işçinin kusur oranı ne olursa olsun, işçinin raporlu olduğu sürelerin devamsızlık sayılmayacağını kabul eden görüş olmakla birlikte, Yargıtay’ın işçinin geçirdiği kazanın iş kazası olmasının işverenin fesih hakkı bakımından sonuca bir etkisinin olmayacağı yönünde kararları vardır.[24] Ancak iş kazasının işverenin asli kusuru sonucunda meydana gelmesi halinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkının olmadığını kabul edilmektedir. Kanaatimizce de işyerinin normal işleyişini bozmadan, işçinin haklarını koruyan bu görüş yerindedir.

IV. SAĞLIK NEDENİYLE FESİHLERDE İŞÇİNİN SAVUNMASI ALINMALI MIDIR?

İş Kanunu m.25/I-b bendi kapsamında yapılan feshin geçerli olabilmesi için işçinin savunması alınıp alınmayacağına dair Yargıtay daireleri arasında zaman içinde farklı kararlar verilmiş; öğretide ise kuvvetli tartışmalara konu olmuştur. Fakat tartışmanın başından beri öğretideki baskın görüş İş Kanunu’nun 25/I maddesi kapsamında sağlık sebeplerine dayalı olarak yapılacak fesihlerde, işçinin savunmasının alınma zorunluluğunun bulunmadığı yönündedir.[25] Nihai olarak içtihadı birleştirme kararı ile konun uygulama bakımından netlik kazanması sağlanmıştır.

Öğretideki tartışmaya paralel olarak Yargıtay 9 ve 22. Hukuk Dairelerinin içtihat farklılıklarının devam etmesi üzerine, yaşanan içtihat aykırılığının giderilmesi amacıyla, konu Yargıtay İçtihatı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun gündemine gelmiştir. Yüksek Mahkeme, 19.10.2018 tarihinde verdiği İçtihadı Birleştirme Kararında, “…İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine neden olan sağlık sebepleri, 19 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili nedenler kapsamında değerlendirilmez…4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin son fıkrası uyarınca haklı nedenle derhal fesihlerde, fesihten önce işçiden savunma alınmasını düzenleyen 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası uygulanamayacağından, işverenin fesihten önce savunma alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Hal böyle olunca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediği sonucuna varılmıştır…” değerlendirmesinde bulunarak, yargısal olarak görüş ayrılığına son vermiştir.[26]

V. İŞVERENİN 25/I‘E GÖRE FESİH HAKKINI KULLANMA SÜRESİ VE YÖNTEMİ:

İş K. m.26/1. fıkrasında sadece madde 24/II ve 25/II’deki işçi ve işverene tanınan “Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri “ hallere dayalı olarak sözleşmeyi haklı nedenle feshi, aykırı fiilin öğrenilmesinden itibaren altı iş günlük ve her halükarda fiilin gerçekleşmesinden itibaren de bir yıllık bir süreye bağlanmıştır.

Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzeri fiiller dışında hizmet sözleşmesinin ihbar süresi tanımadan haklı feshinde genel kural, fesih hakkının “ makul süre ” içinde kullanılması ve fesih bildiriminin dürüstlük kuralına uygun yer ve zamanda yapılmasıdır.[27] Fesih sebebi doğmasına rağmen bu hakkın uzun süre kullanılmaması gerek işyeri düzenini bozmamak gerekse işçinin her an işten atılma korkusu altında kalmaması bakımından önem taşımaktadır. Bu durumda bizi genel kurala yani “ Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri “ dışındaki fesih sebepleri için “makul süre” içinde fesih hakkının kullanılabileceği sonucuna götürmektedir. Fakat bu hakkın kullanımı, iyi niyet ve dürüstlük kulları gereği, hal ve şartlara göre süre bakımından “hakkın kötüye kullanımı “ teşkil etmemelidir.

Bir başka dikkat edilmesi gereken hususta; fesih bildiriminin ne şekilde yapılacağı konusudur. Burada fesih yapılacak çalışanın iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre sonuç değişmektedir. Şöyle ki; öğretideki güçlü görüş Borçlar Kanunu m.435 hükmünün İş K. kapsamındaki işçilere uygulanmayacağı yönündedir. Bununla birlikte; İş K.’nun 19. maddesinde, iş güvencesi kapsamında kalan işçilere yapılacak fesih bildiriminin yazılı yapılması gerektiği ve bunun geçerlilik koşulu olduğu kabul edilmektedir. Yine, İş K. m.109’da her ne kadar bildirimlerin yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerektiği, kendisine bildirim yapılan kişinin bunu imzalamaması halinde durumun o yerde tutanakla tespit olunacağı, ancak Tebligat Kanunu kapsamına giren tebligatın bu kanuna göre yapılacağı belirtilmişede iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçiler bakımından fesih bildirimin yazılı yapılmasının geçerlilik koşulu olmadığı ispat koşulu olduğu kabul edilmektedir.[28]

VI. FESHİN SONUÇLARI:

Her fesihte olduğu gibi hizmet sözleşmesinin işveren tarafından sağlık nedenleriyle haklı sebeple feshinin de sözleşmenin tarafları için bazı sonuçları olacağı açıktır. İş K. m.25/I. bendinde sayılan fesih şartları oluşması halinde işverene derhal fesih hakkı verdiğinden, işverenin fesih öncesinde işçiye İş K. m.17’de belirlenen ihbar süresi tanımasına gerek yoktur. Bu sebeple işverenin çalışana ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü olmamakla birlikte, çalışanın hizmet süresinin bir yılı aşması halinde kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü vardır. İşverenin, işçinin hizmet sözleşmesini haklı neden koşulları oluşmuş şekilde usule uygun feshinde işçinin işe iade talebi kabul görmeyecektir.

SON SÖZ :

İşverene tanınan sağlık sebeplerine dayalı haklı nedenle fesih hakkının amacı, sağlık nedenlerine bağlı olarak işyeri düzeninin olumsuz etkilenmesinin önüne geçmek ve yine işgücü ihtiyacının kesintiye uğraması halinde bunun devamlılığını sağlayabilmesi için işverene belirli koşullar dahilinde çalışanın hizmet sözleşmesini haklı nedenle ihbarsız fesih imkânı vererek daha rahat hareket etmesi sağlanmaya çalışılmıştır.

Yasanın gayesi bu olmakla birlikte İş K. m.25/I-a bendinin düzenlenişi itibarıyla hastalığa yakalanma sebebi olarak işçin kastı, derli toplu olmayan yaşayışı yahut içkiye düşkünlüğü kavramlarının tam olarak neyi ifade ettiği yasada açık değildir, tamamıyla yoruma bırakılmıştır ve işçinin bu sebeplerden dolayı hastalığa yakalandığını ispat yükü de işverende olması hasebiyle de maddenin uygulanmasındaki güçlük olduğu tartışmasızıdır. Yine İş K. m.25/I- b fıkrası uyarınca, işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işçinin bu haliyle işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğu hususunun sağlık kurulunda saptanması halinde işveren işçinin sözleşmesini haklı sebeple ihbar süresi tanımadan feshedebilecektir. Fakat, işçinin kendi aleyhine hizmet sözleşmesinin feshi gibi bir sonuç doğuracak sağlık kuruluna muayene olmayı istemeyeceği düşünüldüğünde işverenin bu hakkını kullanmasında karşılaşacağı sorunlar ortadadır. Binaenaleyh, değindiğimiz düzenlemelerin amacına hizmet edecek yönde bir çalışma yapılmasının gerekli olduğu değerlendirilmektedir.

Son olarak, bilgi çağını yaşadığımız şu zamanda uygulayıcıların bazen işçi lehine yorum yapma gayesiyle somut olay adaletinin sağlanmasının nihai amaç olduğunu gözden kaçırdıklarını düşünmekteyiz. Oysa esas olan hakkın kullanımı ve olay adaletinin sağlanması olduğunu unutulmamalıdır. Sağlık nedenlerine dayalı haklı nedenle fesihte ve diğer haklı fesih hallerinde işverenin haklılığını ispat etmesinin birtakım şekli kurallara feda edilmemesini, hakkın etkin kullanımını sağlayacak gerekçeli kararlar verilmesini temenni etmekteyiz.

Saygılarımla,

Av. Halil Şimşek

Kaynakça

Centel, Tankut, “Covid-19 Salgını ve Türk Çalışma Yaşamı”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 43 (2021), 24.

Çelik, Nuri, Caniklioğlu, Nurşen ve Canbolat Talat, İş Hukuku Dersleri. İstanbul: Beta Yayınları, 2020.

Duman, Barış, “4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde İş Sözleşmesinin Feshinde İşçinin Savunmasının Alınması”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 11/1 (2020), 1-17.

Keser, Hakan, “İş Sözleşmesinin İşçinin Hastalanarak Rapor Alması Sonucu Ortaya Çıkan Devamsızlık ve Sonrasındaki Performans Düşüklüğü Sebebiyle İşverence Feshi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 45 (2021).

Süzek, Sarper, İş Hukuku. İstanbul: Beta Yayınları, 2020.

Şakar, Müjdat, İş Hukuku Uygulaması, İstanbul: Beta Yayınları, 2009.

Tunçomağ, Kenan ve Centel Tankut. İş Hukukunun Esasları. İstanbul: Beta yayınları, 2018.

Zeytinoğlu, Emin, “4857 Sayılı Yasada İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Sağlık Nedenlerine Dayalı Haklı Nedenle Feshi”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Güz Sayı:30 (2016/3), 150.

-----------------