TIBBİ MÜDAHALELERDE AYDINLATILMIŞ / BİLGİLENDİRİLMİŞ ONAM

A. GENEL OLARAK

Tarafımızca hem hastaların hakları kapsam yönünden hem de bilgilendirme yükümlülüğü altına bulunan aydınlatma onamı sunan hekim açısından mevzuat nazarında izah ile içtihat nazarında izah ve değerlendirmeye dayalı işbu makaleyi yazmış bulunmaktayız.

Sağlık sistemimizin önemli bir süjesi olarak uygulamada; «işlem» ayrıntılı teşhis ve tedavi işlemleri onam/onay belgesi, «işlem» aydınlatma onam/onay formu, «işlem» bilgilendirme onam/onay formu, «işlem» hasta teşhis ve tedavi bilgilendirme formu, vd. şeklinde çeşitli adlar altında düzenlenen hasta aydınlatılmış/bilgilendirilmiş onam formları imza işlerinin bir parçası, hasta hakkı, yasal zorunluluk gibi nedenlerle uygulamaktadır.

İşbu çalışmada, hekim tarafından alınan aydınlatılmış onamın hukuka uygunluğunun sağlanabilmesi için gerekli şartlara değinilmiş, uygulamada sıklıkla hukuki ve cezai uyuşmazlıklara konu olabilecek tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğunun kriteri olan rızanın varlığı adına gerekli şartlar bakımından farkındalık oluşturulma amaçlanmıştır.

B. HEKİMİN HASTAYI AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

1. Genel Olarak;

Hasta hakları kapsamında hekimin yükümlülüğünden kaynaklı mecburilik arz eden aydınlatılmış onam prosedürünün doğru şekilde gerçekleşmesi için; açıklayıcı, gerçekçi, yardım edici, yol gösterici ve güven telkin edici biçimde davranarak hastayı aydınlatma konusunda tedavinin kolaylaştırıcı psikolojik görüşme ortamını sağlanmalıdır. Tedavi süreçlerinde onam / rıza konusunda hekimin etik duyarlılık anlayışı çerçevesinde; yetenekli, tıbbi gerekliliğinin uygun şekilde bilgilendirilmiş ve tamamıyla şeffaf yaklaşımla gerçekleşmesi tedavinin en önemli adımlarından biridir. Ayrıca bu uygulamanın diğer bir tarafı ise hasta/hasta yakınlarıdır. Aydınlatılmış onam formunu imzalayan hasta /hasta yakınının girişimsel işlem öncesi algı ve kaygı düzeyi de çok önemlidir. Aydınlatma diğer ifade ile bilgilendirme, hekim açısından ifade edildiği üzre bir yükümlülük iken, hasta açısından ise bir hak, «bilgilendirilme hakkı», «aydınlatılma hakkı» olarak ifade edilmektedir. Nitekim hukuka uygun aydınlatılmış rızası bulunmayan hastada, tedavi süreçleri neticesinde herhangi bir zararın mevcudiyeti durumunda, hekimin cezai ve hukuki olarak sorumluluğu gündeme gelebilecektir.

Aydınlatma ile hastaya; muayene, tetkik ve tahliller neticesinde konulan tanı ve uygulanması düşünülen tıbbi girişimler ve var olan diğer tedavi yöntemleri hakkında bilgi verilmelidir. Bu noktada hekime düşen; tıbbi girişim ile ilgili olarak, girişimin türü, şekli, kapsamı, kesin sonuç verip vermeyeceği, muhtemel komplikasyonları içeren bilgileri hastaya vermektir [1].

Aydınlatma yükümlülüğü hekime ait olup, bu hekim tedaviyi uygulayan müdahaleyi yapan hekimdir. Yükümlülüğün hekime ait oluşu aydınlatma konusunda ispat külfetini de hekime yüklemektedir. Hekim tarafından uygulanan tedavinin tıbbi bir hata olmadığı bir komplike olduğu kabul edilmesi halinde dahi tedavinin komplikeleri hakkında hastanın aydınlatılarak onamının alınması gerekliliği karşısında hekimin, hastanın maddi ve manevi zararlarını tazmini gündeme gelebilecektir. Nitekim hekim ve hastane aleyhine açılan davada Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 11.04.2013 tarih ve 2013/2273 Esas, 2013/9491 Karar sayılı ilamında; " ... Tıbbi hata olmayıp komplikasyon olduğu sonucuna varılırsa aydınlatılmış onamda ispat külfetinin davalılarda olduğu gözetilerek davalıların sorumlu olduğu kabul edilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. " denilmektedir.

2. Ulusal Düzenlemeler

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir [2]. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler [3].

Uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından da Anayasa’nın 17/1. maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”; 56/3. maddesine göre de “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” Aynı maddenin dördüncü fıkrasında da; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” hükmü mevcut olup bu düzenlemelerle kişilerin sağlık hukuku teminat altına alınmıştır.

Türkiye Tabipler Birliği tarafından 1 Şubat 1999 tarihinde yayımlanan Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının [4] hasta haklarına saygı alt başlığı altında düzenlenen m.21 mucibi hekim hastasının sağlığı ile ilgili kararlar alırken; bilgilenme hakkı, aydınlatılmış onam hakkı, tedaviyi kabul ya da red hakkı , vb. hasta haklarına saygı göstermek zorunda olduğu düzenleme altına alınmış; hekimin, hastanın sağlığıyla ilgili kararlar alırken, özellikle hastanın bilgilendirilme hakkı ve hastanın bilgilendirildikten sonra bir karar vererek, tedaviyi kabul etme ya da reddetme hakkı olmak üzere, hasta haklarına saygı duyması gerektiği ifade edilmektedir (HMEK m.21).

1 Ağustos 1998 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan, Hasta Hakları Yönetmeliği de hastanın bilgilendirilmesini ve herhangi bir tıbbi tedaviye başlamadan önce hastanın aydınlatılarak rızasının alınmasını öngörmektedir. Bununla birlikte yönetmelikte söz konusu rızanın alınma şekli konusunda herhangi bir özel koşul belirtilmemektedir [5].  

Önemli bir diğer düzenleme de Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’dir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” şeklindedir.

Sözleşmenin 4. Maddesinin Meslek Kurallarına Uyma başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Yüksek Mahkeme’nin yerleşik içtihatları da bu yöndedir.

Hekim tarafından salt yapılacak tedaviye hastanın rıza göstermesi yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekmektedir.

Hasta Hakları Yönetmeliği’nin beşinci bölümünü oluşturan tıbbi müdahalede hastanın rızası alt başlığı ile düzenlenmiş m.24-31’ncü maddeleri mucibi hekimin hastaya tıbbi müdahaleleri ile hastanın bu müdahaleye rızası ve şartları yönünden ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

En geniş tabirle tıp hukuku alanında aydınlatılmış onam, tedavi hizmeti alan hastanın kendi akıbetini belirleme hakkının bir teminatı olarak görülen kavramdır. Hastaya uygulanacak tıbbi müdahalelerde rızası gerekir. Hasta küçük ise velisinden, mahcur ise vasisinden izin alınması gereklidir. 11 Nisan 1928 tarihli 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, tabipler, diş tabipleri ve dişçilerin öngörülen tedaviler için hastanın veya velisinin/vasisinin muvafakatini almaları gerektiği belirtilmektedir [6]. Hekimler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir (TŞSTİDK m.70).

Engellilerin durumu hakkında rıza ve izinlerinin alınmasına yönelik Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun şekilde bilgilendirme yapılmasına yönelik gerekli tüm tedbirler alınacağı düzenlenmiştir (HHY m.24/3). Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, hastaya müdahalede bulunmak tıbben lüzumlu ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanunu’nun 346’ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır (HHY m.24/4). Tıbbi müdahale esnasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır (HHY m.24/5). Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir (HHY m.24/6). Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur (HHY m.24/7). Sağlık kurum ve kuruluşlarında yatarak tedavisi tamamlanan hastaya, genel sağlık durumu, ilaçları, kontrol tarihleri diyet ve sonrasında neler yapması gerektiği gibi bilgileri içeren taburcu sonrası tedavi planı sağlık meslek mensubu tarafından sözel olarak anlatılır. Daha sonra bu tedavi planının yer aldığı epikrizin bir nüshası hastaya verilmesi gerekecektir (HHY m.24/8).

2003 yılında Ülkemizce kabul edilerek Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları Ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun ile; işlemin amacı, özellikleriyle riskler ve sonuçları hakkında bilgilerin verilmesi genel çerçeve olarak belirlenmiş, rıza şartı tedavinin bir ön şartı olarak benimsenmiştir. Özellikle iç hukukumuzun parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesi'nde bilgilendirme konusunda ayrıntılı düzenleme getirilmiş ve bu bilgilendirme kapsamının teşhis veya tedavi ile süreçle ilgili bilgilendirmenin koşullarına uygun olması, hastanın bu tedaviden kaçınmasını sağlayacak ölçüde olmaması, yeterli, gerekli, anlaşılır biçimde olması gerektiği ifade edilmiştir.

Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilden muvafakat etmesinden sonra yapılabileceği (İHBS m.5/1), hastaya, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verileceği (İHBS m.5/2), ve hastanın da muvafakatini her zaman, serbestçe geri alabileceği hüküm altına alınmıştır (İHBS m.5/3).

Muvafakat verme yeteneği bulunmayan kişilerin korunması adına yine bu sözleşme kapsamında düzenlendiği şekliyle; muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir kimse üzerinde tıbbî müdahale, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir (İHBS m.6/1). Kanuna göre bir müdahaleye muvafakatini verme yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen makam, kişi veya kuruluşun izni ile müdahalede bulunabilir. Küçüğün görüşü, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde, gittikçe daha belirleyici bir etken olarak göz önüne alınacaktır (İHBS m.6/2). Kanuna göre, akıl hastalığı, bir hastalık veya benzer nedenlerden dolayı, müdahaleye muvafakat etme yeteneği bulunmayan bir yetişkine, ancak temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen kişi veya makamın izni ile müdahalede bulunulabilir. İlgili kişi mümkün olduğu ölçüde izin verme sürecine katılabilecektir (İHBS m.6/3). Ancak bu her iki grup için belirtilen izin, ilgili kişinin en fazla yararı bakımından her zaman geri çekilebilir. (İHBS m.6/5).

Yargıtay’ın ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında da hastaların vermiş oldukları onamı her zaman tek taraflı geri alabileceği belirtilmektedir [7]. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin Tedaviyi Reddetme ve Durdurma kapsamında amir hüküm mucibi ile; kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir (HHY m.25/1). Ancak hastanın bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında hasta aleyhine kullanılamaz (HHY m.25/2).

Kanaatimizce de; hastanın tedavileri hakkında vermiş oldukları onamı geri alması halinde hekim, müdahaleyi derhal durdurmalıdır. Zira hastanın tedavi başladıktan sonra ruhsal ve bedensel müdahaleye karşı olan düşünceleri değişebilecek, bu değişim halinde de hasta tarafından verilen onamın geri alınmasının görmezden gelinerek tedavinin devam etmesi halinde; hekimin, hastanın rıza göstermediği tedaviyi zorla gerçekleştirmek arasında fark bulunmayacaktır. Her iki halde de hastanın ruhsal ve bedensel bütünlüğüne karşı gerçekleşen müdahalenin hukuka aykırılığı kaçınılmaz kılacak, neticeten aydınlatılmış onam alınmadan tıbbi müdahalede bulunulmasının ya da onamın geri alınması halin devamında hekimin tedaviye devam etmesi durumunda ilgilinin yalnızca hukuki veya idari değil aynı zamanda cezai sorumluluğu da doğuracaktır. Bu kapsamda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” alt başlığı ile düzenlenmiş m.26/2’nci maddesince; “(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklinde hukuka uygunluk sebeplerinden biri olarak ilgilinin rızası hükmüne yer verilmiştir. Hukuken itibar edilen bir rızaya dayalı olmayan veya yasal olarak yetkilendirilmiş zorunlu tıbbi müdahaleler gibi diğer yasal geçerli sebeplerine dayanmayan tıbbi müdahale, kişinin başta hayatı, sağlığı ve beden bütünlüğüne müdahale olarak değerlendirilebildikleri için hukuka aykırı bir niteliğe haizdir. Bu hususta hekim hastasını aydınlatma yükümlülüğü, hastanın ruhsal ve bedensel bütünlüğü ile ilgili kendi kaderini tayin hakkını özgür bir şekilde karar almasını tam temin etmek mecburiyetindedir.

3. Hekimin Yaklaşımı ve Hasta Rıza Formu

Hekim; hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatmalıdır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir (HMEK m.26/1).

Hekim; hasta rıza formu kapsamında mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için sağlık kurum ve kuruluşunca hastaya;

a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,

b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,

c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,

ç) Muhtemel komplikasyonları,

d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,

e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,

g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği

‘ne dair ayrıntılı bilgileri içeren rıza formu düzenler.

Rıza formunda yer alan bilgiler; sözlü olarak hastaya aktarılarak rıza formu hastaya veya kanuni temsilcisine imzalatılır. Rıza formu iki nüsha olarak imza altına alınır ve bir nüshası hastanın dosyasına konulur, diğeri ise hastaya veya kanuni temsilcisine verilir. Acil durumlarda tıbbi müdahalenin hasta tarafından kabul edilmemesi durumunda, bu beyan imzalı olarak alınır, imzadan imtina etmesi halinde durum tutanak altına alınır. Rıza formu bilgilendirmeyi yapan ve tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından imzalanır. Verilen bilgilerin doğruluğundan ilgili sağlık meslek mensubu sorumludur. Rıza formları arşiv mevzuatına uygun olarak muhafaza edilir (HHY m.26/1).

Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır (HMEK m.26/2). Diğer taraftan hasta, vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir (HMEK m.26/1).

4. Rıza Kavramı ve Niteliği

Rızayı; belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanarak dış dünyada var olan beyan diye tanımlayabiliriz.  Hukuki anlamda rıza, bir kimsenin başka kişiye ait hakkını ya da menfaatinin zarara uğratma veya tehlikeye atma şeklindeki suça konu olabilecek fiilinin, ilgilice verilen olur/rıza nedeniyle hukuka uygun kabul edilmesi ve bu nedenle neticeten cezalandırılmaması şeklinde ifade edebiliriz.

Alınan rızanın/onamın bu anlamda, rıza veren hastanın/hasta yakınının olumlu irade beyanını içermesi gerekmektedir. Hasta/hasta yakını onamının tanımı kapsamında 3 unsuru sayılabilir. Bunlar;

- Onamın belirli bir konuya ilişkin olması,

- Onamın bilgilendirmeye dayanması,

- Özgür iradeyle açıklanması

şeklinde ifade edilebilir.

Bu tanımlamadan geçerli bir rızadan bahsedebilmemiz için temel kriter; "hastanın neye rıza gösterdiğini bilmesi"dir. Nitekim rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin, sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi, etkilerini ve sonuçlarını bilmesi ve bu konuda yeteri kadar aydınlatılması gereklidir.

Aydınlatılmış onam ya da bilgilendirilmiş rıza; hasta üzerinde uygulanacak medikal ya da cerrahi yöntemlerin riskleri, yararları, alternatifleri hususunda hekim tarafından yeterli düzeyde ve gerektiği şekilde açıklanmasından ve tıbbi uygulamanın hasta tarafından tereddütsüz şekilde anlaşılmasından sonra, hasta tarafından gönüllülük esasına dayalı olarak bu uygulamaların kabulüdür. Aydınlatma yükümlüsü hekimdir. Bu hekim tedaviyi uygulayan hekim olmalıdır. Aydınlatma için hastanın hekimden talepte bulunmasına da gerek de bulunmamaktadır.

C. AYDINLATILMIŞ ONAM ALINMAMASININ VEYA HUKUKA AYKIRI AYDINLATILMIŞ ONAMIN HUKUKİ SONUÇLARI

Hekim- Hasta arasında bulunan akdin niteliğine ilişkin doktrinde baskın görüş vekalet akdi olduğu yöndedir. Gerçekten de vekalet akdi anılan özelliklerinin hekimlik akdi niteliğine uygun olduğu söylenebilir. Yargıtay kararlarında da doktrine benzer görüşün yer verildiği görülmekte ve bu türden uyuşmazlıklarda hasta ve hekim arasında temele dayalı işlem vekillik sözleşmesi olup, yargılamaya matuf konu özen borcuna aykırılığa dayandırılmaktadır (TBK 502-506 md). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilecektir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüttü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Hasta, mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalı buna karşın tıbbın gerekliliği ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise hekim sorumlu tutulmamalıdır.

Aydınlatılmış onam ile hasta; kendisi hakkında uygulanacak işlemlere karar verme hakkını kullanması ve bu kararın özerkliğini koruması amaçlanır. İşbu nedenle bu kararın verilmesi esnasında hasta/hasta yakının onayına sunulan imzalaması istenen belgenin anlaşılır, okunabilir ve ortalama anlaşılır düzeyinde anlaşılabilecek ifadelerden oluşması gerekmektedir. Zira bu nitelikten bağımsız, ya da bu niteliğe haiz ise de inceleme ve değerlendirmeye sunulu işlem için makul bir süre tanınması halinde ayrıntılı onayın kendisinden beklenen usulden aykırılığını meydana getirebilecektir.

Hekim tarafından hastaya yapılacak teşhis ve tedavi işlemi hastanın durumuna göre anlayabileceği biçimde ayrıca seçilecek tedaviye göre varsa riskleri ve muhtemel zararları, hastanın böyle bir zarara uğrayacağını bilmesi halinde hastanın tedaviyi tümden reddedebileceği gibi alternatif bir tedavi yöntemini de tercih edebileceği yönünde ayrıntılı olarak bilgilendirilmesi gerekmektedir. Sonuç olarak usule uygun şekilde hastadan aydınlatılmış onam alınmaması halinde, hastanın hem maddi hem de manevi zararına neden olabilecektir. Dolayısıyla aydınlatılmış onam formunun içeriği her iki taraf içinde önem arz etmektedir.

Hekimin aydınlatması diğer bir adıyla bilgilendirmesi, hastanın geçerli bir olurun/rızanın önkoşulu niteliğindedir. Halin olağan doğan illi neticesi olarak bilgilendirmeye dayanmayan rızanın/olurun ise hekimin tıbbi müdahalesini hukuka aykırılığına neden olacaktır.

Diğer taraftan bu bilgilendirmenin yapıldığının ispat külfeti hekim ya da hastane üzerindedir. Nitekim hekimce ayrıntılı bilgilendirilmenin yapıldığını gösterir ayrıntılı teşhis ve tedavi işlemleri onay belgesi, aydınlatma formu, hasta teşhis ve tedavi bilgilendirme formu, vd. şeklinde bir belge harici muvafakatname, onam, vs. diğer belgeler hekim yükümü altına bulunan gerekli ayrıntılı bilgilendirmeyi içermediği nedenle yalnızca salt rıza mahiyetinde olacak, hekimce yapılan müdahaleyi hukuka aykırı hale getirecek, hekim/hastanenin sorumluluğunu kaçınılmaz kılacaktır.  

Belirtmek gerekir ki; hekimce uygulanacak tıbbi müdahaleden önce olası riskler hakkında hastaya ayrıntılı bilgilendirilme yapılması gerekliliği kadar; ameliyatta, operasyonda, tedavide kullanılan ilacın komplikasyonları konusunda da hastaya ayrıntılı bir bilgi verilmesi bu bilgilendirmenin de ameliyata, operasyona, tedaviye girmeden makul süre önce de yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde hastaya ayrıntılı bilgilendirmenin ameliyatta, operasyonda, tedavide kullanılan ilacın komplikasyonları konusunda da hastaya ayrıntılı bir bilgi verilmemesi ve bu bilgilendirmenin de ameliyata, operasyona, tedaviye girmeden makul süre önce de yapılmaması halinde ayrıntılı onamın usule aykırılığı meydana gelecek, yargılamaya matuf hale gelecek fiili duruma göre sorumluluk gündeme gelecektir.

Hekim tarafından tedavide kullanılacak ilaç ve işlemlerin yan etkilerinde birtakım komplikelere neden olabileceği durumlarda, hastaya muhtemel sağlık geçmişinin sorulması, tedavi, fiziksel bütünlükle ilgili tahmin edilemez olası bir risk taşıdığında, hekimlerin, hastalarını aydınlatarak onam göstermelerine imkân sağlayacak şekilde kendilerini önceden uygulanacak bu tedavi hakkında bilgilendirmeleri gerekmektedir.

Neticeten hastadan aydınlatılmış onamı alınmadan yapılan tedavinin; hastanın beden bütünlüğüne, yaşamına, yönelik müdahale olarak ceza hukuku açısından suç teşkil edebilecek, yapılan işbu müdahale özel hukuk yönünden de kişilik haklarına saldırı niteliğine haiz olacağından dolayı hekimin özel hukuk kaynaklı sorumluluğu da meydana gelecektir. Diğer bir ifade ile aydınlatılmış rızanın alınmaması ya da hukuka aykırı şekilde onam alınması halinde, hekimin özel hukuka dair maddi ve manevi tazminat sorumluluğu gündeme gelecek, hekimin hukuki sorumluluğu yönünden tazminat sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için fiilinin; hukuka aykırılığı, meydana gelen zararı, hekimin kusuru ve meydana gelen zarar ile kusur arasındaki illiyet bağı kriterleri yargılamaya matuf hale getirecektir.

D. TIBBİ MÜDAHALEDE RIZANIN ARANMAYACAĞI HALLER

Rıza/onam alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır (HHY m.31/1). Ancak buna karşın hasta rızasının alınmayacağı hallerde mevcuttur.

Hasta Hakları Yönetmeliği’nin hasta rızanın kapsamı ve aranmayacağı haller kapsamında amir hüküm mucibi ile, hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar (HHY m.31/2). Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir (HHY m.31/3). Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir (HHY m.31/4).

Durumun gerekliliği halinde hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı ya da hazır bulunamadığı hallerde veya hastanın kendini ifade gücünün olmadığı durumda hastanın velisi/vasisi izni aranmamaktadır. Ancak hasta küçük ise velisinden, mahcur ise vasisinden izin alınması gerekli ve yeterli ise de ise de küçük veya kısıtlının neden sonuç ilişkisinin kavramaya yeterli idrak gücü varlığı halinde görüşünün alınması ve görüşlerine gereken etkin önemin verilmesini öngörmekte, küçük veya mahcur olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanılmalıdır.

Akıl hastalığı olan kişiler yönünden de koruyucu hüküm tesis edilmiş bu düzenleme ile gözetim, denetim ve başka bir makama başvurma süreçleri dahil, kanun tarafından öngörülen koruyucu şartlarla bağlı olmak üzere, ciddî nitelikli bir akıl hastalığı olan kişinin, yalnızca böyle bir tedavi yapılmadığı takdirde sağlığına ciddî bir zarar gelmesinin muhtemel olduğu durumlarda, muvafakati olmaksızın, akıl hastalığının tedavi edilmesini amaçlayan bir müdahaleye tâbi tutulabilecektir (İHBS m.7).

Diğer taraftan bu gruplarda yer alsın ya da almasın bir de acil bir durum nedeniyle uygun muvafakatin alınamaması halinde, ilgili bireyin sağlığı için tıbbî bakımdan gerekli olan herhangi bir müdahale derhal yapılabileceği hüküm altına alınmıştır (İHBS m.8).

 Bir diğer ihtimalle bu gruplar harici, ancak acil durumun da sonradan kısmen de olsa meydana gelmesi halidir ki bu durumlarda da hastanın önceden açıklanmış bir isteği var ise dikkate alınacak, yani müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek bir durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekler göz önüne alınacağı şeklinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir (İHBS m.9).

E. KONUYA İLİŞKİN EMSAL İÇTİHATLARIN İZAH VE DEĞERLENDİRMELERİ

Yüksek Mahkeme yerleşik içtihatlarında; hekimin tedavisinin başarı ile neticelenmesini garanti etmez ise de, seçilen tedavi yöntemi, bu yöntemin riskleri, ameliyat sonrası doğabilecek komplikasyonlar ve tedavinin süreci ve kontrolü ile ilgili hastanın aydınlatılmış onamını almak zorunda olduğunu, aydınlatma onayının hastaya uygulanan tedaviye dair hangi tarihte ne şekilde onam alındığı ve aydınlatmanın gerektiği gibi yerine getirilip getirilmediği ilişkin hastanın somut itirazlarını ve iddialarını karşılar mahiyette bulunmasının altını çizmiştir.

- Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 20.11.2007 tarihli ve 2007/12837 E., 2007/13884 Karar sayılı ilamında; “ Doktor işin başarı ile neticelenmesini garanti etmez ise de, seçilen tedavi yöntemi, bu yöntemin riskleri ameliyat sonrası doğabilecek komplikasyonlar ve tedavinin süreci ve kontrolü ile ilgili hastanın aydınlatılmış rızasını almak zorundadır. Her ne kadar davalılar, davacıya bu yönde açıklayıcı ve aydınlatıcı bilgi verdiklerini savunmuşlarsa da bu konuda savunmalarını doğrulayıcı dosya içerisinde bir bilgi ve belgeye rastlanılmamıştır. Bu yönün ispatı davalılara düşer. Hal böyle olunca davalılar meydana gelen zarardan sorumludurlar. Öyle ise mahkemece, tazminat hesabı yaptırılmalı, sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Bu yönün gözetilmemiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”

- Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 08.06.2022 tarihli ve 2021/4602 E., 2022/3189 K. sayılı ilamında; “Bölge Adliye Mahkemesince aydınlatılmış onama formunda davacıya bilgilendirmenin yapıldığı belirtilmiş ise de; davacıdan alınan 12/06/2011 tarihli aydınlatılmış onam formunda davacı tarafından yazılıp paraf edilmesi gereken kısımların boş olduğu, komplikasyonlar arasında ‘’ nadir olarak burun tıkanıklığının tekrarlaması nedeniyle ileride başka bir ameliyat gerekebilir.’’ aydınlatması dışında, davacının şikayetlerini kapsayan bir aydınlatmanın yerine getirilmediği, aynı aydınlatılmış onam formunu imzalayan hekimin ise, davalı ... değil dava dışı Serdar Öztürk olduğu, 08/05/2013 tarihli ikinci operasyon için ise, aydınlatılmış onam formu bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu haliyle aydınlatmanın da yeterli olduğundan söz edilemez.”

- Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 04.07.2018 tarihli ve 2016/25663 E., 2018/7615 K. sayılı ilamında; “Ancak, davalılar, davacıya yapılan ameliyat sonucunda oluşabilecek olası komplikasyonların anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış onam alındığına dair bir delil sunmamışlardır. Muvafakatname başlığı altında dosyaya sunulan belge, gerekli aydınlatmayı içermediği gibi, yalnızca rıza mahiyetindedir. Aydınlatılmış onamda ispat külfeti hekim ya da hastanededir. Mahkemenin de kabulü bu şekildedir. Ancak, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş oluşu, yapılan müdahaleyi hukuka aykırı hale getirdiğinden, davalıların manevi tazminat dışında maddi tazminattan da sorumlu olduklarının kabulü gerekir. O halde, mahkemece, açıklanan hususlar değerlendirilerek, davacı lehine maddi tazminata da hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”

***

Yüksek mahkemenin diğer bir kararında ise; aydınlatılmış onay formunun alınmamasının hatalı tıbbi müdahale ile ortaya çıkan olumsuz neticeden doğrudan bağlantılı olduğu belirtilmektedir. Kaldı ki alınması zorunlu bulunan aydınlatma onayının hastaya uygulanan tedaviye dair hangi tarihte ne şekilde onam alındığı ve aydınlatmanın gerektiği gibi yerine getirilip getirilmediği ilişkin hastanın somut itirazlarını ve iddialarını karşılar mahiyette bulunması gerekliliğine dikkat çekilmiştir.

- Yargıtay, 3. Hukuk Dairesi, 11.11.2021 tarihli ve 2021/995 Esas, 2021/11321 Karar sayılı ilamında; “Her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu ve bilirkişi heyeti raporlarında davalılara atfedilebilecek kusur olmadığı belirtilmiş ise de mahkemece hükme esas alınan 06.09.2019 tarihli rapor ve kararın gerekçesinde özel hastane ve özel hastane hekiminin özellikle aydınlatılmış onam yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen şeklen uygun olmadığı bu durumun ortaya çıkan istenmeyen sonuca etkisi olmadığı belirtilmiştir. Buna göre mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında hastayı aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün davalılarda olduğu da gözetilerek, taraf delilleri toplanıp üniversitede görev yapan ortopedi ve travmatoloji ile beyin ve sinir cerrahisi öğretim üyelerinden oluşan alanında uzman bilirkişi heyetinden davacıya uygulanan tedaviye dair hangi tarihte ne şekilde rıza alındığı, aydınlatmanın gerektiği gibi yerine getirilip getirilmediği ilişkin davacının itirazlarını ve somut iddialarını karsılar, taraf ve yargı denetimine açık, anlaşılır ve hüküm kurmaya elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.”

***

Yüksek Mahkemece; hastadan alınması gerekli bulunan bilgilendirme ve rıza formunda işlemin tıbbi tedavi sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığı ve hastanın da bu tedavi işleme rıza gösterdiği yazılı olması yeterli olmamakta, ayrıca hastanın bu rızasının aydınlatılmış rıza olması için hekimce önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama da bulunması aranmaktadır. Zira bu ayrıntılardan ve detaylardan uzak olarak alınmış aydınlatmanın soyut ibarelerle düzenlenmiş bir onay olarak değerlendirilmektedir. İşbu nedenle hekim/hastane kusurunun olmasa da hastanın olumsuz neticeler hakkında uyarılmamış olduğu kabulü ile meydana gelen olumsuz sonuçlardan sorumluluğun varlığı kabul edilmiştir.

- Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 09.04.2014 tarihli ve 2013/30822 E., 2014/10772 K. sayılı ilamında; “Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış Rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve " Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir. Öyle olunca, davalıların ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmeleri bir zorunluluktur. Dosyaya ibraz edilen 6.7.2009 tarihli onam belgesinde davalı tarafın, davacıyı bu konuda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı, operasyonun komplikasyonlarının bilinmesi halinde dahi bu operasyona davacının rıza gösterip göstermeyeceği konuları dosya içeriği ile anlaşılamamaktadır. Genel ifadelerle yan etki ve komplikasyonlardan haberdar olduğu bildirilmiş, bu tür ameliyatın ne tür komplikasyonlar olduğu izah edilmemiştir. Öte yandan mahkemece aldırılan 03.10.2012 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunda,"...davacının, davalı Ö.. H..'nde septum deviasyonu tanısı ile SMR ameliyatının yapıldığı, yapılan ameliyat sonrası septum perforasyonu meydana geldiği, meydana gelen perforasyonun bu tip ameliyatlar sırasında meydana gelebilecek komplikasyonlardan olduğu, perforasyonun tespiti halinde hastanın bilgilendirilmesi gerektiği, ancak perforasyonun ne zaman geliştiğinin anlaşılamadığı..." belirtilmiştir. Hükme esas alınan Adli Tıp raporu davalı hekimin kusurlu olup olmadığının tespiti için yeterli değildir halde mahkemece, davacının geçirdiği ameliyat konusunda KBB uzmanlarının bulunduğu tıp fakültesinden seçilecek bilirkişi heyetinden davacının burun ameliyatında, davalı hekimin kusurunun bulunup bulunmadığı ve ameliyat sonrası kalıcı araz bulunup bulunmadığının, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre bir karar vermelidir. Davacıda oluşan perforasyonun komplikasyon olduğunun belirlenmesi halinde aydınlatmanın yeterli olmadığı gözetilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”

- Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 11.04.2016 tarihli ve 2015/9077 E., 2016/5505 K. sayılı ilamında; “Davacı tarafından imzalanan 20/11/2006 tarihli bilgilendirme ve rıza formunda işlemin tıbbi sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığı ve davacının bu işleme rıza gösterdiği yazılı ise de, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Anılan belgede önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama bulunmamaktadır. Diğer anlatım ile somut olayda genel soyut ibarelerle düzenlenmiş bir onay vardır, davacı hastaya ameliyat sonrası oluşan kemik çökmesi, nefes alma zorluğu gibi olumsuz sonuçlar olabileceği açıklanmamıştır. Bu nedenle davalının kusuru olmasa da davacıyı uyarmamış olduğu olumsuz sonuçlardan sorumluluğu vardır.”

- Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 17.06.2013 tarihli ve 2013/6034 E., 2013/10207 K. sayılı ilamında;     “Şu durumda; davalı yüklenicinin, davacı iş sahibini, eser sözleşmesinin ifasından sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonlar hakkında bilgilendirmediği, dolayısıyla özen ve sadakat borcunu gereğince yerine getirmeyen davalı yüklenicinin ortaya çıkan zarardan sorumlu bulunduğu ortadadır.

O halde mahkemece; davalının kusurlu davranışıyla istediği sonuca ulaşamamasına rağmen tedavi bedelini ödemek zorunda kalan davacının, uğradığı bu zarar ile birlikte vücudunda oluşan komplikasyonarın giderilerek eski hale getirilmesi için gerekli tedavi giderinden ibaret olan maddi tazminat talebinin bilirkişi marifetiyle belirlenmesi ve sonrasında davacının çektiği ızdırap durumu da gözetilerek uygun bir manevi tazminatın takdir edilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile istemin tümden reddi doğru görülmemiştir.”

***

Yüksek Mahkeme içtihatlarında da yerini aldığı üzre; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin hasta rızanın şekli ve geçerliliği kapsamında amir hüküm mucibi ile; mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir (HHY m.28/1). Hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınan rıza hükümsüzlükle geçersiz olacak ve hükümsüz şekilde alınan rızaya dayanılarak müdahalede bulunulamayacaktır (HHY m.28/2). Diğer taraftan her ne kadar uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durum olarak değinmek gerekirse; hukuki/cezai ihtilaf ile yargılamaya matuf hale gelen, hekim veya hastane tarafınca söz konusu davaya konu olaylara ilişkin savunmalarına, yazılı onam alınmasının da bakanlık genelgeleri uyarınca zorunlu bulunmadığı iddiası ilgi yasal mevzuat ve düzenlemeler mucibi itibar edilemeyecek neticeten hekimin/hastanenin sorumluluğu gündeme gelebilecektir.

- İstanbul BİM 7. İdare Dava Dairesi, 04.06.2020 tarihli ve 2019/1971 E., 2020/990 K. sayılı ilamında; “…Söz konusu iddia üzerine Dairemizin 05.03.2020 günlü ara kararı ile X1 Devlet Hastanesinden " 1- 17 aralık 2016 tarihinde davacıya yapılan enjeksiyonun, kim ve/veya kimler tarafından yapıldığının sorulmasına ve bu hususta bilgi ve belgeye dayalı ayrıntılı açıklama yapılmasının, 2- 17 aralık 2016 tarihinde davacıya yapılan enjeksiyon öncesi anılan şahsa veya anılan şahsın yakınlarına aydınlatılmış onam formunun imzalattırılıp imzalattırılmadığının sorulmasına, imzalattırılmış ise, söz konusu aydınlatılmış onam formunun (belgesinin) imzalı ve okunaklı bir örneğinin gönderilmesinin" istenilmesi üzerine verilen ve 09.04.2020 tarihinde dairemiz kayıtlarına giren 30.03.2020 gün ve E:204 sayılı yanıtta " davacıya yapıldığı iddia edilen enjeksiyona ait aydınlatılmış onam formunun bulunmadığının, kaldı ki yazılı onam alınmasının da bakanlık genelgeleri uyarınca zorunlu da olmadığının, öte yandan söz konusu enjeksiyonun kim tarafından yapıldığı hususunda ise (o gün nöbetçi olan tüm hemşirelerin isimlerinin belirtilmesine karşın) net bir yanıt verilmediği görülmüştür.

Bu durumda, davalı idare tarafından davacıya yapılan enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının kendisine ve/veya yakınlarına anlatıldığına ve bu işleme rıza gösterildiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınmadığı; diğer yandan, söz konusu enjeksiyonunun kim tarafından yapıldığına dair tıbbi kayıtların tutulmaması noktasındaki idari düzensizlik dikkate alındığında, takdiren toplam 30.000,00-TL manevi tazminat talebinin kabulü ile anılan tutarın idareye yapılan başvuru (30.03.2017) tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir. …”

- Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 28.11.2013 tarihli ve 2013/17524 E., 2013/29431 K. sayılı ilamında; “Davacıya imzalatılan rıza formunda ise, davacıya yapılacak olan operasyon sırasında ve sonrasında oluşabilecek organik, fonksiyonel, ve psişik her türlü komplikasyonu kabul ettiği, açıklanmıştır. Ancak bu formda yukarıda açıklandığı şekilde, her iki operasyondaki risklerin neler olduğu, oluşacak olası komplikasyonların somut olarak anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine ve aydınlatılmış rızanın alındığına dair bir delil sunulmamıştır. Kaldı ki, hükme esas alınan rapor, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için yeterli olmadığı gibi, uygulanan işlemin komplikasyon olduğuna ilişkin tesbiti de yetersizdir. Öyle ki, davacının yaşı ve gözde katarakt bulunmasının operasyonun uygulanması sonrasında başarısını etkileyip etkilemeyeceği hususları rapordan anlaşılamamaktadır. Bu yönü ile davacı iddialarını da karşılamaktan uzak olup bu raporun hükme esas alınamayacağı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, Üniversitelerin ilgili bölümlerinden, oluşturulacak ve özellikle laser uygulamaları konusunda uzman akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan meydana gelen olayda hekime atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre bir karar vermelidir. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”

***

Yüksek mahkemenin diğer bir kararında ise; hekim tarafından hastanın somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyerek alternatif tedavi yöntemlerine ilişkin olarak da hastadan onay alınmasının da gerektiği belirtilmektedir.

- Danıştay, 10. D., 18.10.2012 tarihli, 2008/8257 E. 2012/5062 K. sayılı ilamında; “İdare Mahkemesince, söz konusu Adli Tıp raporu hükme esas alınmış olmakla birlikte; anılan raporda, alternatif tedavi yöntemleri değerlendirilip, hastaya uygulanan tedavi yönteminin en uygun yöntem olup olmadığı, kullanılan yöntemin oldukça riskli olduğu ifade edilmesine rağmen hastanın bu konuda aydınlatılıp, rızasının alınıp alınmadığı hususunda herhangi bir bilgiye yer verilmediğinden, söz konusu rapor bu yönüyle yeterince kanaat verici nitelikte bulunmamaktadır.” gerekçesine yer verilerek, alternatif tedavi yöntemlerine ilişkin olarak hastadan onam alınmasının da gerektiği belirtilmektedir. Benzer yönde, Danıştay, 10. D., E. 2019/5463, K. 2022/3761, T. 12.09.2022

***

Ayrıca Danıştay dosya içerisinde mübrez hükme esas alınan bilirkişi uzman raporlarında, alternatif tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığının da değerlendirilmesi gerektiğini açıkça belirtmektedir.

- Danıştay, 10. D. 12.09.2022 tarihli, 2019/5463 E., 2022/3761 K. sayılı ilamında; “Adli Tıp Kurumunun olaya ilişkin raporunda, URS operasyonu planlandığı ve operasyonda tasın lazer ile kırılarak forceps yardımıyla dışarı alınmasının tıp kurallarına uygun olduğu, meydana gelen üreter kopmasının bu tip ameliyatların komplikasyonu oldugu, komplikasyon yönetiminin de tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiş olmakla birlikte; davacılar tarafından ileri sürülen, tasın ESWL yöntemi ile kırılması veya URS operasyonu ile kırılmışsa bile doğal yollardan tahliyenin sağlanması için vücutta bırakılması ya da küçük boyutlu bir tas olması nedeniyle medikal tedavi uygulanması seklindeki alternatif tedavi yöntemlerinin ilgili hekimce değerlendirilmediğine yönelik iddiaya ve uygulanan operasyonun endikasyonunun bulunup bulunmadığına yönelik hükme esas alınan raporda herhangi bir açıklanmaya yer verilmemiştir.”

Değerlendirme; son iki karar ve emsalleri için hukuki açıdan bakıldığında; hekimce uygulanacak her tıbbi müdahale hastanın vücut bütünlüğünü ihlali anlamı taşımakta olması ve hukuken geçerli bir rızaya dayalı bulunmayan ya da yasal olarak yetki verilmiş zorunlu tıbbi müdahaleler ve diğer yasal haklı sebeplere dayanmayan tıbbi müdahaleler hastanın başta hayatı, sağlığı ve vücut bütünlüğüne bir müdahale olarak değerlendirildikleri için hukuka aykırı nitelik taşımaktadır. Kararlara bu yönden katılmakta isek de; hekim tarafından hastanın somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyerek alternatif tedavi yöntemlerine ilişkin olarak da hasta ile vekil akdini bir nevi danışmanlık akdine yönlendirdiği, meydana gelen danışman hekim öznesinin, tedavi alıcısı hastayı tıp bilimi ve gerekliliklerine dair bilgisi ile doğru seçim yapabilme kabilinin mümkün olmayabilecektir. Kaldı ki hastanın hekim olması halinde dahi; tıp bilimi ve gerekliliklerinin genişliği karşısında bu tedavi yöntemlerinin hangisinin kendi tedavisi için doğru seçim olacağını bilmesi bile mümkün değilken, sınırlı bilgisi ile alternatif tedavi seçimleri daha çok korku ve panik ile tedavi olmama ya da daha yüksek komplike neticelere neden olacak tedavi yolunu seçme yolunda eğilim gösterebilecektir. Bu noktada Yüksek Mahkeme hekimin hastayı aydınlatma yükümlülüğünü hastanın ruhsal ve bedensel bütünlüğü ile ilgili özgür bir şekilde karar almasını temin etme fonksiyonu olarak görülmekte ise de kanaatimizce danışman hekim yaklaşımı hastanın bir hekim gibi karar yetisinin bulunamayacağından en iyi ihtimalde hastayı çaresizlik içinde bırakabileceği düşüncesindeyiz.  

Kanaatimizce, hekim tarafından alternatif tedavi yöntemleri aktarımı akabinde, hekim ile hasta iş birliği halinde hastanın kendi tedavisi için doğru seçimi yapmasına etkin katkıyı sağlamalıdır. Özetle ne hekim hastanın yerine geçerek hastanın ruhsal ve bedensel bütünlüğü ile ilgili özgür bir şekilde tedavi yöntemine karar vermeli ne de hasta içerinde bulunduğu halin yıkımını yaşarken geniş tıp bilimi içerisinde doğal olarak anlamayacağı teşhis ve tedavi yöntemleri ile bu yöntemlerin olası tehlikeleriyle baş başa bırakmalıdır.

***

Yüksek mahkeme kararlarında «doktrinde de ağırlıklı görüş bu yönde» bu türden uyuşmazlıklarda hasta ve hekim arasında temele dayalı işlem vekillik sözleşmesi olduğu ve yargılamaya matuf konu özen borcuna aykırılığa dayandırılmaktadır (TBK 502-506 md). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilecektir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüttü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Hasta, mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalı buna karşın tıbbın gerekliliği ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise hekim sorumlu tutulmamalıdır.

- Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 09.12.2013 tarihli ve 2013/20375 E., 2013/28332 K. sayılı ilamında; “Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK m. 321/1). O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Az yukarıda açıklandığı üzere, doktor tedavi nedeniyle yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Keza en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altındadır. Bu nedenle de bilirkişi raporu önem kazanmakta olup, rapor taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmalıdır. Bilirkişi; hazırladığı raporunda doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli olarak açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişi tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.”

F. SONUÇ

Çağımız tıp biliminin insan ve hastalıklara yaklaşımı ile bunlara bağlı olarak tedavi biçimleri zaman içerisinde meydana gelen değişimler günümüz tıbbının geleneksel ilkelerden uzaklaşarak; hastalık yok, hasta var anlayışını bir kenara kaldırmaya yöneltmektedir. Hastalık yok, hasta vardır ilkesi ve her hasta için etkili ve doğru bilgilendirilmiş onam alma modelinin geliştirilmesi için hastalıkların hastadan hastaya farklı bir seyir izleme etki ve potansiyeline sahip olduğu ve bunun karşısında hekimden de beklenenin her hastaya farklı tedavinin izleyebilme kabilinin olması ile mümkün hale gelebilecektir. Dolayısıyla bu yönde konunun uzmanlarınca çalışmaların devam etmesi gerektiği, neticeten hekimden beklenenin her hastaya farklı tedavinin izleyebilme yetisinin en önemli yansıması olarak da hastalığın her hasta için doğru ve etkin bilgilendirme ile aydınlatmanın yapılması adına her hastayı kendi içerisinde bulunduğu halin matbu formlarda yazılı zorunlu kriterlerin yanı sıra; hastanın yaşı, yaşam tarzı, sağlık geçmişi, sosyal ve ekonomik durumu, eğitim düzeyi vd. gibi şartlar değerlendirilerek hazırlanması gerektiği kanaatindeyiz.

Tavsiyemiz; başta tıp bilimi ardından psikoloji ve hukukun kesişiminde üç farklı disiplinin niteliğe haiz aydınlatılmış onam ve işleyişi konusunda bu üç disiplin uzmanı uygulayıcılarınca ortak bir çalışma ile konu hakkında detaylı bir çalışma ile kamu güvenliği ve sağlığı adına güzel bir netice çıkacağı düşüncesindeyiz.  

Neticeten; sağlık sektörünün ehemmiyet arz eden süjesi olarak aydınlatılmış onamın daha da geliştirilmesi yalnızca sağlık çalışanları açısından değil, hukuki uygunluk değerlendirmesini ile hukuk uygulayıcısı olan hukukçuların da bu alanda iyi yetiştirilmeleri gerekmektedir.

Kaynaklar

1. POLAT, Oğuz; Tıbbi Uygulama Hataları, İstanbul, 2014, s. 46.

2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi,

3. Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009 ve Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye, No. 13423/09, 9 Nisan 2013

4. Türkiye Tabipler Birliği tarafından 1 Şubat 1999 tarihinde yayımlanan Hekimlik Meslek Etiği Kuralları

5. 1 Ağustos 1998 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan, Hasta Hakları Yönetmeliği

6. 11 Nisan 1928 tarihli 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun

7. Bu yönde, Danıştay 15. Daire, 20.03.2018 tarihli ve 2013/8167 E., 2018/2782 K.

8. Resmî Gazete Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun. 09.12.2003 Sayı :25311 Kanun No:5013,

9. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası,

10. Uluslararası sözleşmeler,

11.  Türk Ceza Kanunu’nun m.26/2.

12.  Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 11.04.2013 tarih ve 2013/2273 Esas, 2013/9491 K.

13.  Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 20.11.2007 tarihli ve 2007/12837 E., 2007/13884 K.

14.  Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 08.06.2022 tarihli ve 2021/4602 E., 2022/3189 K.

15.  Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 04.07.2018 tarihli ve 2016/25663 E., 2018/7615 K.

16.  Yargıtay, 3. Hukuk Dairesi, 11.11.2021 tarihli ve 2021/995 Esas, 2021/11321 K.

17.  Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 09.04.2014 tarihli ve 2013/30822 E., 2014/10772 K.

18.  Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 11.04.2016 tarihli ve 2015/9077 E., 2016/5505 K.

19.  Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 17.06.2013 tarihli ve 2013/6034 E., 2013/10207 K.

20.  İstanbul BİM 7. İdare Dava Dairesi, 04.06.2020 tarihli ve 2019/1971 E., 2020/990 K.

21.  Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 28.11.2013 tarihli ve 2013/17524 E., 2013/29431 K.

22.  Danıştay, 10. D., 18.10.2012 tarihli, 2008/8257 E. 2012/5062 K.

23.  Danıştay, 10. D. 12.09.2022 tarihli, 2019/5463 E., 2022/3761 K.