TIBBİ MALPRAKTİS

Doktor-hasta ilişkisi, tarafları insan olan ve temelde geçmişi yüzyıllar öncesine dayanan özel bir ilişki türüdür. Bir tarafta, yaşadığı sağlık sorunundan kurtulmaya yönelik olarak kendisini doktora adeta emanet eden, ona güvenen, ondan medet uman kişi vardır. Diğer tarafta ise, sahip olduğu bilgi birikimi, teknik ve fiziki imkânları kullanıp tıbbi bir uygulama yaparak hastasının sağlık sorununu düzeltmeyi uman, çaba harcayan doktor vardır. Tıp bilimi, teknik ve karmaşık olduğu için hasta tarafındaki kişilerin büyük oranda tıp bilimi ile ilgili usul ve esaslar hakkında bilgi sahibi olamaması sonucunu doğurmakta; bu da doktor-hasta ilişkisinin eşit koşullar altında sürmesini engellemektedir. Bu gerçek, doktoru ilişkideki üstün taraf hâline getirmektedir. Doktor, bu konumunu iyi yönetmediğinde tıbbi uygulama yaparken hataya düşme riski ile karşı karşıya kalabilmektedir[1].

Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirleri alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir[2].

Malpraktis kavramı, uygulamamızda "tıbbi uygulama hatası", "tıbbın kötü uygulanması", "tıpta yanlış uygulama" ve "hatalı veya yanlış tedavi" olarak yerleşmiştir[3]. , “kötü, hatalı uygulama” anlamına gelen bütün mesleklerin uygulamaları için kullanılabilecek olan genel bir ifadedir[4]. Uygulama da; bir mes­lek mensubunun, mesleğini uyguladığı esnada ortaya çıkan hatalı, kusurlu hare­ketleri" olarak kullanılır. "Tıbbi malpraktis" kavramı ise tıp mesleği men­suplarının hatalı, kusurlu hareketleri sonucu ortaya çıkar[5]. Genel bir tanımlama ile malpraktis; hatalı davranış veya görev ihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmaktır. Medikal malpraktis, sağlık mesleği mensubunun tıbbi uygulamalarındaki hatalı davranış veya görev ihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmasıdır[6]. Diğer bir ifadeyle, malpraktisin temeli, tıbbi hatadır[7]. , kavram itibariyle kötü uygulama anlamına gelmektedir. Tıbbi açıdan bu kavram, tıbbi uygulama hatası, doktor hatası, doktorluğun kötü uygulanması, tıbbi hata, tıbbi kötü uygulama, tıbbi hizmetlerin kötü uygulanması ve tıbbi yanlış uygulama gibi deyimlerle de ifade edilmektedir[8]. Tıbbi uygulama hatası, "hastanın yaralanmasına sebep olan, kabul edilmiş sağlık bakım ve beceri standartlarını sağlamada, bakım hizmeti sunan açısından, başarısız­lık veya yanlış uygulama" olarak da tanımlanmaktadır. Bu durumda; tıbbi uygu­lama hatası, tıp biliminin yerleşik standartlardan sapma anlamına gelmektedir[9].

Türk Tabipler Birliği Etik İlkelerinin 13. maddesinde bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi “ doktorluğun kötü uygulanması ” anlamına gelir. Yine Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı’nın 22. maddesinde ise Tıbbi Kötü Uygulama; “Sağlık personelinin kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durum” olarak tanımlanmıştır[10]. Tıbbi uygulama hatası, uygulama sırasında öngörülebilir ve önlenebilir nitelikteki zararlı sonuçlara neden olmaktır. Hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya tedavi verilmemesi sonucu oluşan zarardır[11]. Diğer bir ifadeyle, tıp biliminin standardına ve tecrübelerine göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü doktor müdahalesi de tıbbi uygulama hatası olarak kabul edilmektedir[12].

Tıbbi müdahaleler yetkili kişilerce, rıza dâhilinde, meşru sebeplerle gerçek­leştirilse bile; tıp bilim ve tekniğine, tıbbi standartlara uygun olmayan şekilde, dikkatsiz ve özensiz olarak yapılmışlarsa, tıbbi müdahale hatasının oluştuğu kabul edilir. Tıbbi müdahalenin, yetkisiz kişilerce ya da yetki sınırlan aşılarak (ebenin sezaryen ameliyatı yapması gibi), gayri meşru amaçlarla (maddi menfaat temini için gereksiz yere ameliyat yapılması gibi) veya kişinin rızası dışında (sezeryan ameliyatında, "Kadın yaşlı, bir daha doğum yapmaz" diyerek Rahmin alınması gibi) yapılması hallerinde, tıbbi müdahale hatasından değil, hukuka aykırı tıbbi müdahaleden bahsedilir (eylemi hukuka uygun kılan zaruret hali, kanun hükmünü ifa gibi başkaca hukuka uygunluk sebepleri olmaması koşulu ile). Yani hukuka uygun tıbbi müdahalenin unsurlarından; tıp bilimi ve tekniğine uygun, dikkatli ve özenli müdahale şartı dışındaki yetkili kişi, meşru amaç, rıza şartlarının bulunma­dığı fiiller hukuka aykırılık sebebi ile kınanırlar. Her hukuka aykırı tıbbi faaliyet (organ ticareti gibi) tıbbi müdahale hatası sayılmayabilir[13]. Organ ticareti tıbbi hata değil TCK m. 91’de düzenlenen kasten işlenen bir suçtur.

Tıbbî müdahalenin evrensel hukuk ilkelerine uygun sayılabilmesi için, müdahalenin tıp mesleğinin evrensel ilkelerine, özen yükümlülüğüne uygun yapılması ve hastanın usulüne uygun olarak aydınlatılmış rızasının alınması gerekmektedir[14]. Her tıbbi müdahale hatası hukuka aykırıdır. Ancak her hukuka aykırı müdahalenin cezai sonuçları bulunmamaktadır. Tıbbi malpraktis kapsamındaki herhangi bir davranış, hareket veya ihmal, kimi zaman akde aykırılık veya haksız fiil niteliğindeki hukuki bir kusur, kimi zaman ceza mevzuatında belirtilen bir ceza kuralına aykırılık nedeniyle bir suç, kimi zaman da mesleki davranış kurallarına aykırılık sonucu meydana gelen bir disiplin suçu oluşturabilecektir[15]. Tıbbi müdahalede sırasında ve sonrasında doktor tarafından tıp bilimi standartları kapsamında gereken her şey usulüne uygun yapılmış olup objektif özen yükümlülüğüne uygun davranılmış olmasına rağmen zarar meydana gelmişse müdahaleyi yapan doktor sorumlu tutulamaz. Tıbbi müdahalenin doğası gereği vücutta öngörülemeyen ya da önlenemeyen zararlı sonuç oluşabilir. Öngörülemeyen ve/veya önlenemeyen bir neticeden doktoru sorumlu tutmak kusuru esas alan ceza kanunumuza aykırılık oluşturmaktadır.

Hastaya, konulan teşhis (teşhis aydınlatılması) ve yakalanmış olduğu hastalığın özellikleri hakkında bilgi verilmesi hastayı aydınlatma sorumluluğu kapsamında değerlendirilir ve doktorun aydınlatılmış onam sorumluluğunun ilk adımını oluşturur. Tedavi edilmediği takdirde, tespit edilen hastalığın neden olabileceği olumsuz sonuçların (süreç aydınlatılması) anlatılması, doktorun aydınlatılmış onam sorumluluğunun ikinci adımını oluşturur. Hastaya tatbik edilmesi düşünülen tıbbi müdahalenin şekli, türü, kapsamı, tedavinin olası riskleri, komplikasyon ve ihtimal dahilindeki sonuçları hakkında (riziko aydınlatılması) bilgi verilmesi ise, doktorun aydınlatılmış onam sorumluluğunun üçüncü adımını oluşturur. Hukuken hastanın hangi duruma onay verdiğini bilmesi gerektiğinden, bu şekilde yapılacak aydınlatmadan sonra hastanın tıbbi müdahaleye muvafakatinin geçerliliğinden söz edilebilecektir[16].

Tıbbi müdahale sırasında meydana gelen komlikasyonun tıp bilimi standartlarına uygun yönetilememesi hali de tıbbi malpraktis kapsamına girmektedir. Komplikasyonun yönetilebilir olup olmamasına göre cezai sorumluluk belirlenecektir. Tıbbi müdahale sonucu oluşan komlikasyona geç müdahale etme veya yanlış müdahale etme hallerinde doktorun/doktorların cezai sorumluluğu bulunmaktadır. [17].

Tıbbi müdahale hatasının oluşması için; müdaha­leyi gerçekleştirecek kişinin normal şartlarda sahip olması gereken bilgi ve yeteneğe sahip olmaması (bilgisizlik, acemilik) veya bilgili, yetenekli olduğu halde o andaki dikkatsiz ve özensiz tavrı (dikkatsizlik, tedbirsizlik) sonu­cunda müdahaleyi, yapılması gerektiği şekilde yapmaması gerekir. Tıbbi müdahale hataları yapılmaması gereken bir şeyin yapılması şek­linde olabileceği gibi, yapılması gereken bir şeyin yapılmaması şeklinde de olabilir. Her ikisinde de hatalı uygulama vardır[18]. Doktorun tıp biliminin standartlarını uygulamaması, yanlış uygulaması veya eksik uygulaması halinde objektif özen yükümlülüğüne uymaması nedeniyle taksir düzeyinde kusurlu sorumluluğu söz konusu olacaktır.

Tıbbi uygulama hatası, standardın altında kalınması veya üstüne çıkılması ile söz konusu olabileceği gibi, icrai bir hareketle veya ihmali bir hareketle de söz konusu olabilir. Bu itibarla doktorun özen yükümlülüğünü ihlali, bir müdahaleyi gerekli olduğu şekilde yapmaması şeklinde söz konusu olabileceği gibi, gerekli müdahaleyi hiç yapmaması şeklide de olabilir. Dolayısıyla hareketin ihmali veya icrai olması arasında bir fark gözetilmemelidir”[19].

Tıbbi uygulama hatasının; yapılmaması gerekli davranışın yapılması ( icrai ) veya yapılması gereken bir davranışın yapılması (ihmali) suretiyle ortaya çıkabileceğini söylemek mümkündür. Anestezi muayenesi yaptırmadan hastanın ameliyata alınması ve anestezi komplikasyonu nedeniyle hastanın yaşamını yitirmesi; intra uterin ölüm olayında hastanın doğum yaptırılmadan sevk edilmesi[20] ameliyat edilen hastanın karnında gaz tampon ve ameliyat araç – gereçlerinin unutulması, disk ameliyatında, disk materyalinin çıkarılırken diske bitişik olan damar yaralanması nedeniyle hastanın yaşamını yitirmesi; meslek ve sanatta acemilik nedeniyle ameliyat sahasına uzak bir alanda büyük damar yaralanmasına sebebiyet verilmesi; ameliyat esnasında gerekli özenin gösterilmemesi, göğüs ağrısı şikâyetiyle gece acil servise müracaat eden hastaya kalp grafisi çekilmeden kas spazmı/ kas iltihabı (artrit ) teşhisi ile evine gönderilmesi ve hastanın kısa bir süre sonra kalp krizinden ötürü yaşamını yitirmesi; trafik kazası neticesinde yaralanarak geldiği acil serviste gerekli röntgen grafisi çekilmemesi sonucu hastanın akciğer kanamasından (hematoraks ) dolayı yaşamını yitirmesi; ayağına paslı cisim batması sonucu gelen hastaya Tetenoz Immünglobulini yapılmaması neticesinde hastanın ilerleyen günlerde tetenoz hastalığı nedeniyle yaşamını yitirmesi gibi haller tıbbi uygulama hatasına örnek gösterilebilir[21].

Doktorların tıbbi malpraktis kapsamındaki fiilleri aynı zamanda ceza kanunları açısından suç teşkil ediyorsa cezai yaptırımlar da söz konusu olabilir. Ülkemizde, doktorlara özgü bir malpraktis kanunu veya TCK’da doktorlara özel maddeler bulunmamaktadır[22]. Tıbbi malpraktis kusur türü olarak basit taksir veya bilinçli taksir şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, karın ağrısı şikâyeti ile gelen bir hastayı muayene eden doktor, bilgisizlik, deneyimsizlik veya ilgisizlik nedeniyle gerçekte var olan akut apandisit tanısını koyamaz da başka bir teşhis üzerinden tedavi verip hastanın yaşamını tehdit eden sonuçlara yol açarsa basit taksir söz konusudur. Eğer doktor, hastanın akut apandisit olabileceğini düşündüğü ve bu hastalığın sonuçlarını bildiği hâlde bir şey olmayacağını ümit ederek hastayı evine gönderip şikâyetleri daha da artarsa gelmesini söylerse bilinçli taksir söz konusu olur[23].

Tıbbi malpraktisin kuşkusuz en önemli sonucu, hata nedeni ile hastaların yaşadığı sorunlar, sakatlıklar, hatta ölümlerdir. Bunlara ek olarak, artmış sağlık harcamaları ve üretim kaybı sayılabilir. Daha geniş çaplı bakıldığında, tıbbi hatalar, sistemin kalitesinin ya da kalitesizliğinin doğrudan bir göstergesi niteliğindedir[24]. Doktor hatalarını önleyici uygulamalar geliştirilmesi ve her branşın bunu kendi içinde yapması ve fakat diğer branşları da tamamen göz ardı etmemesi gerekir[25].

Tıbbi malpraktisin tamamen yok edilebilmesinin mümkün olamayacağından hareketle, tıbbi malpraktise özel ve mümkün olduğunca özgülenen kuralları içeren mevzuat düzenlemeleri yapılmalı, bu şekilde yaşanması muhtemel hukuki süreçte hem mağdurun hem failin hem de karar vericilerin daha somut olarak önlerini görebilmeleri sağlanmalıdır. Sağlık Bakanlığı tarafından tıbbi malpraktis oluşumuna neden olan faktörleri kontrol etmeye yönelik olarak geliştirilen kılavuz ve rehber gibi yardımcı ve yol gösterici kaynakların sürekli güncelleştirilmesi ve çeşitlendirilmesi sağlanmalı, bu kaynakların ülke çapında etkin şekilde kullanılması, bu amaçla teknolojik imkânlardan da yoğun şekilde yararlanılması sağlanmalıdır. Tıbbi malpraktisin azaltılması amacıyla, doktorların kanıta dayalı tıp uygulamalarını tercih etmeleri, görev yaptıkları ortamlarda görev alanına yönelik olarak geliştirilmiş protokol ve hizmet standartlarının savunma sürecinde dayanak olacak şekilde geliştirilmesi, doktorların hasta ile iletişim bilinçlerinin ve iletişim usul ve yöntemlerinin sürekli geliştirilmesi ve güncellenmesi, karmaşık olmayan, etkin kayıt sistemleri oluşturulması, konsültasyon ve vakanın tartışılması uygulamalarının düzenli ve sistematik şekilde yapılması sağlanmalıdır[26].

Sistem hatası tıbbi hata kavramının ayrılmaz bir parçasıdır. Sistem hatasının en büyük bileşenleri ise literatürde denetim sorunları ve iş yükünün fazlalığı olarak belirtilmektedir. İş yükünün fazlalığı hem hizmet kalitesini düşürmekte hem de bazı şartlar altında yetkin olmayan personelin komplike hastaya müdahale etmesine neden olabilmektedir. Aynı zamanda özellikle yoğun bakım şartlarında daha sık muayene ve takibinin yapılmasının gerektiği olgularda personel yetersizliği özellikle sorun oluşturmaktadır. İdarenin gerek eğitimli personel sayısını artırarak, gerekse de mevcut personeli daha akılcı bir yaklaşımla dağıtarak sistemden kaynaklanan tıbbi hataların sayısını azaltabilir[27].

Tıbbi malpraktis uygulamalarını azaltabilmek için alınabilecek diğer önlemler de şöyle sıralanabilir; sağlık eğitim sisteminin uzmanlık odaklı olarak değiştirilmesi, hemşirelik eğitiminde branşlaşmanın olması, mezuniyet sonrası doktor ve sağlık çalışanlarının sürekli eğitim programlarının olması, hasta teşhis ve tedavi kayıtlarının çok düzenli olarak tutulması ve saklanması, yapılan her işlemin hastaya detaylı olarak anlatılması, hastanın ve/veya temsilcisinin ortaya çıkabilecek komplikasyonlar konusunda uyarılması ve onamının alınması, hastaya anlatılanların kayda geçirilmesi, uzmanlık derneklerinin öncelikle kendi uzmanlarının görev alanlarını belirlemeleri, yapılacak olan işlemler hakkında hastaları aydınlatıcı formlar hazırlanması ve bu formların Türkiye geneline dağıtılarak tüm hastanelerde kullanımının sağlanması, onamı alınması gereken hastanın bu formu okuyup imzalaması ile formun doktor ve hastane yönetimi tarafından saklanması, kayıtların düzgün tutulması, tıbbi belge ve grafiklerin düzenli olarak arşivlenmesinin sağlanması gerekir[28]. Sadece yasaların varlığı tıbbi hataları önlemede yeterli değildir. Beraberinde diğer önlemlerin alınması, çağdaş tıbbın gerektirdiğinin yapılması gerekir. Aksi halde; Yanlışları yapmak ortak kültür haline gelebilir. Suçluluktan ve suça ortak olmaktan doğan gizli/ sessiz ittifak devam eder[29].

SONUÇ

Tıbbi malpraktis doktoru, hastayı ve hasta yakınlarını ilgilendirmesi nedeniyle, önemli sonuçları olan dinamik, değişken ve multi disipliner bir alandır. Konunun hayati önemi ve çok boyutlu olması açısından doktorlara özgü bir malpraktis kanunu veya TCK’da doktorların malpraktis eylemlerine ilişkin özel düzenlemeler yapılmalıdır. Özellikle doktorların ve diğer sağlık çalışanlarının sorumluluk alanlarının belirlenmesi, yetki ve denetim görevlerinin netleştirilmesi ile ekip halindeki tıbbi faaliyetlerindeki iş bölümünün ayrıntılı bir şekilde yasayla belirlenmesi etkin bir tıp ceza hukuku politikasının ortaya konulması ivedilik arz etmektedir.

Ceza yargılamasının temel hedefi, ceza muhakemesine egemen ilkeleri ışığında soruşturma ve yargılama yaparak maddi gerçeğe ulaşmaktır. Her türlü şüpheden uzak bir şekilde maddi gerçeğe ulaşırken özellikle tıp hukuku gibi teknik ve uzmanlık gerektiren değişik alanlarda soruşturma ve yargılama makamlarınca tüm yasal düzenlemelerin iyi bilinmesi, bilirkişilerin alanlarında uzman kişilerden seçilmesi, bilirkişilerin tıp ceza hukuku alanında eğitilmesi, bilirkişi raporlarının somut olayın özelliklerine uygun, her türlü iddiayı aydınlatacak düzeyde ve gerekçeli bir şekilde düzenlenerek olayın aydınlatılması çok önemlidir. Bilirkişi uzmanlığı ile ilgili olarak tıbbi müdahalenin kapsamını düzenleyen mevzuat hükümleri çerçevesinde, tıp hukukunun standartları ışığında tıbbi müdahalenin kompikasyon mu yoksa tıbbi malpraktis mi olduğuna yönelik olarak bilimsel kurallara göre değerlendirmeler yapmalıdır. Ayrıca Yargıtay kararlarından anlaşıldığı üzere bilirkişi raporlarında kusur, illiyet bağı ve komplikasyon kavramlarının içi içe geçtiği gözlemlenmekte olup bu durum hukukun belirliliği ve güvenliği açısından sakıncalıdır. Kusur, illiyet bağı ve komplikasyon kavramları birbirlerinden farklı kavramlar olup bilirkişilerin bu kavramların neyi temsil ettikleri konusunda uzmanlık düzeyinde bilgilendirilmeleri olması gereken hukuk açısından şarttır.

DR.CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

cezahukukubilinci.org

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV