Doktrinde de ifade edildiği üzere tereke temsilcisi atanması istemli davalarda husumet, mirasbırakanın tüm mirasçılarına yöneltilmelidir (Prof.Dr.Oruç Hamdi ŞENER, Tereke Temsilcisi Atanmasına İlişkin İlke ve Esaslar, Yaşar Üniversitesi E-Dergisi, 2013, s.2584 ;
Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur GENÇCAN, Tereke Hukuku, 1.Baskı, Ankara 2022, s.434 ; Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur GENÇCAN, Miras Hukuku, 3.Baskı, Ankara 2016, s.1303). Yargıtay uygulamasında da aynı görüş hakimdir (Y.2.HD. 04.07.2013 T. 2012/26032 E. 2013/18952 K.). Konuya ilişkin Yargıtay kararlarının yoğunluğu bir yana Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da miras ortaklığına temsilci atanmasına ilişkin yargılamaya, tüm mirasçıların dahil edilmemesi sebebiyle kanun yararına temyiz (HMK.m.363) yoluna sıklıkla başvurmaktadır (Y.2.HD. 07.07.2008 T. 2007/11016 E. 2008/10040 ; Y.2.HD. 27.11.2006 T. 2006/8408 E. 2006/16399 K. ; Y.2.HD. 20.11.2000 T. 2000/12767 E. 2000/14378 K.). Bu kapsamda talepte bulunan mirasçının, maddi anlamda ilgili olan tüm mirasçıları talep karşıtı olarak yargılamaya dahil etmesi gerekir. Zira temsilci, miras ortaklığının tamamı için atanacağından, bu karar tüm mirasçıların hukukuna etkilidir (Dr.Murat ORUÇ, Miras Ortaklığı Temsilcisi, 1.Baskı, İstanbul 2020, s.43-44). Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 04.03.2013 T. 2013/3531 E. 2013/5530 K.sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır; “…Tereke adına hareket ve tasarrufta bulunma yetkisine sahip olan bu temsilcinin, açıklanan yetkiler karşısında; yapılacak bu atama mirasçıların hukukunu etkileyeceğinden, davaya tüm tereke ilgililerinin (mirasçıların) katılımının sağlanması gerekir.” (Aynı yönde Y.2.HD. 14.05.2013 T. 2012/17236 E. 2013/13595 K. ; Y.2.HD. 07.06.2012 T. 2011/19861 E. 2012/15500 K.). Dolayısıyla Yargıtay, miras ortaklığı temsilcisi atanmasına ilişkin talebi, bir dava olarak gördüğünden bu davanın hasımsız olarak açılamayacağı kanaatindedir (Y.2.HD. 11.10.2002 T. 2002/10972 E. 2002/11827 K.). Bu nedenle talebin hasımsız olarak yöneltildiği ya da tüm mirasçılara yöneltilmediği durumlarda da re’sen araştırma ilkesi (HMK.m.385/II) uyarınca maddi anlamda ilgili olan tüm mirasçıların araştırılarak yargılamaya dahil edilmesi gerekir (Y.2.HD. 15.05.2013 T. 2013/9471 E. 2013/13821 K. ; Y.2.HD. 07.07.2008 T. 2007/11016 E. 2008/10040 K.). Böylelikle tüm mirasçıların şekli anlamda ilgili sıfatını ve hukuki dinlenilme hakkını (HMK.m.27) elde etmesine imkan tanınmış olur (Dr.Murat ORUÇ, Miras Ortaklığı Temsilcisi, s.43). Tüm bu nedenlerle Yargıtay, tereke temsilcisi atanması talepli davalarda mirasçılar davaya dahil edildikten sonra davaya dahil edilen bu mirasçıların gösterdikleri delillerin toplanmadan karar verilmesini bozma nedeni yapmaktadır. Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 07.11.2016 Tarihli 2016/15664 Esas 2016/9198 Karar sayılı ilamında bu husus vurgulanmıştır; “…mahkemece tüm mirasçılar davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra, gösterdikleri takdirde tarafların delilleri de değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmadan işin esasının incelenerek hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple Cumhuriyet Başsavcılığının Adalet Bakanlığının gösterdiği lüzum üzerine kanun yararına bozma isteğinin kabulüyle kararın kanun yararına bozulması gerekmiştir.” (Aynı yönde Y.14.HD. 07.11.2016 T. 2016/15664 E. 2016/9198 K. ; Y.2.HD. 14.5.2013 T. 2012/17236 E. 2013/13595 K. ; Y. 2.HD. 12.05.2010 T. 2009/20683 E. 2010/9619 K. ; Y.2.HD. 05.05.2003 T. 2003/14945 E. 2003/16270 K. ; Y.2.HD. 4.3.2013 T. 2012/13391 E. 2013/5487 K. ; Y.18.HD. T. 26.9.2013 2013/10887 E. 2013/12301 K. ; Y.8.HD. 7.11.2014 T. 2013/15084 E. 2014/20515 K. ; Y.2.HD. 27.11.2006 T.2006/8408 E. 2006/16399 K. ; Y.8.HD. 21.4.2014 T. 2013/10648 E. 2014/7742 K. ; Y. 2.HD. 23.11.2006 T. 2006/14851 E. 2006/16213 K. ; Y.2.HD. 04.07.2013 T. 2012/26032 E. 2013/18952 K.).
Doktrinde de benzer görüş mevcuttur; “…Yargıtay bu hususun bir çekişmeli yargı işinin var olduğu sonucunu doğuracak bir söylemle kararlar vermektedir. Yargıtay’a göre tereke temsilciliğinin tesisi ve tereke temsilcisinin atanması açılacak bir dava ile olur. Miras ortaklığına temsilcisi atanmasına yönelik açılacak dava, taraf teşkilini sağlamaya yönelik olarak mirasçıların biri veya bir kısmı tarafından diğer mirasçıların tamamına karşı açılır. Onlara dava dilekçesi tebliğ edilir, GÖSTERECEKLERİ DELİLLER TOPLANARAK, SONUCA GÖRE KARAR VERİLİR. Tereke temsilciliğinin tesisi ile birlikte atanacak tereke temsilcisinin bütün miras ortaklığı menfaatine hareket edeceği göz önüne alındığında, bütün mirasçıların tereke temsilciliği tesisine ilişkin yargılamada dinlenilmek üzere değil, karşı taraf olarak bulunmaları bir zorunluluk arz eder” (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke Temsilcisi, 1.Baskı, İstanbul 2020, s.130).
Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 3.Hukuk Dairesi’nin 01.07.2021 Tarihli 2021/1240 Esas 2021/974 Karar sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır; Özet: Miras şirketine temsilci atanmasına ilişkin karar, tüm mirasçıların hukukunu etkileyeceğinden davaya mirasçıların tamamının katılmalarının sağlanması gerekir. “…Türk Medeni Kanunu’nun 640.maddesi gereğince, miras ortaklığına atanan temsilci, özel kayyım yetkilerine sahip olup tüm mirasçılar (tereke) adına tasarruf ve hareket eder. Miras şirketine temsilci atanmasına ilişkin karar, tüm mirasçıların hukukunu etkileyeceğinden davaya mirasçıların tamamının katılmalarının sağlanması gerekir.” (Aynı yönde Y.14.HD. 2016/17634 E. 2020/5870 K. ; Y.14.HD. 2016/13244 E. 2020/4315 K.) (Dr.Ahmet Cemal RUHİ, Tereke Davaları, 1.Baskı, Ankara 2022, s.144).
Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 10.6.2019 Tarihli 2016/11743 Esas 2019/5018 Karar sayılı kararı da aynı yöndedir; “…Miras ortaklığının temsilci atanması isteğinde husumet miras bırakanın tüm mirasçılarına yöneltilmelidir. … MAHKEMECE, MİRASÇILAR ... VE ... 'NUN HUKUKİ DİNLENİLME HAKLARININ KISITLANMAMASI AMACIYLA DAVADA DAVALI SIFATIYLA YER ALMALARININ SAĞLANMASI VE TARAF TEŞKİLİ SAĞLANDIKTAN SONRA İŞİN ESASINA GİRİLEREK BİR KARAR VERİLMESİ GEREKİR. Mahkemece belirtilen husus üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.” (Aynı yönde Y.14.HD. 23.5.2019 T. 2016/11290 E. 2019/4706 K. ; Y.14. HD. 02.04.2019 T. 2016/8867 E. 2019/3001 K.).
Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 17.05.2000 Tarihli 12767 Esas 14378 Karar sayılı kararı; “…O halde miras şirketine mümessil tayini yönünde oluşacak karar tüm mirasçıların hukukuna etkilidir. İstenen sübjektif haktan etkilenecek kişilere dava tevcih edilmeden, elde edilen karar o kişileri bağlayıcı etkide olamaz. Şu halde tereke ortaklarına (mirasçılara) tevcih edilmeyen bir dava sonunda oluşan kararı almakta davacının hukuki bir yararı düşünülemez. Davada hukuki yarar dava şartıdır. (Y.H.G.K.nun 24.11.1982 Tarihli 1874-914 sayılı kararı) Öte yandan ‘’kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hakim her iki tarafı istima ve yahut İDDİA VE MÜDAFAALARINI BEYAN ETMELERİ İÇİN KANUNİ ŞEKİLLERE TEVFİKAN DAVET ETMEDİKÇE HÜKMÜNÜ VEREMEZ (HUMK. 73.) şu halde miras şirketine mümessil tayini istemlerinin tüm şeriklerine (mirasçılara) tevcihi gerektiği düşünülmeden hasımsız açılan davanın kabulü ile miras şirketine mümessil tayini açıklanan kurallara aykırı bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin kabulü ile hükmün bozulması gerekli olmuştur.”
Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 11.2.2013 Tarih 2012/8750 Esas 2013/3065 Karar sayılı kararı; “…Dava, miras ortaklığına temsilci atanması isteğine ilişkindir. Mahkemece de bu şekilde kabul edilmiştir. BU TÜR DAVALARDA, DAVANIN TÜM MİRASÇILARA KARŞI AÇILMASI GEREKİR.”
Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 07.07.2008 Tarihli 2007/11016 Esas 2008/10040 Karar sayılı kararı; “…Atanan miras şirketi temsilcisi, özel kayyım yetkilerine sahip olup tüm mirasçılar ( tereke ) adına tasarruf ve hareket eder. MİRAS ŞİRKETİNE MÜMESSİL ATANMASINA İLİŞKİN KARAR, TÜM MİRASÇILARIN HUKUKUNU ETKİLEYECEĞİNDEN DAVAYA MİRASÇILARIN TAMAMININ KATILIMININ SAĞLANMASI GEREKMEKTEDİR.”
Tüm bu hususlarla birlikte tereke temsilcisi atanmasına ilişkin mirasçılardan birisinin talepte bulunması halinde bu talep, dava şeklinde görülmeli, duruşma yapılmalı, evrak üzerinden karar verilmemelidir (Prof.Dr.Oruç Hamdi Şener, Tereke Temsilcisi Atanmasına İlişkin İlke ve Esaslar, s.2551-2598 ; Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke Temsilcisi, s.138). Dolayısıyla mahkeme hakimi bu tür istekleri duruşmasız inceleyemez (Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Ali İhsan ÖZUĞUR, Miras Hukuku Cilt-2, 4.Baskı, s.1406). Yani hakim, miras ortaklığına temsilci atanması talebini değerlendirirken husumet yöneltilen tüm davalıları duruşmaya çağırarak dinlemekle yükümlüdür (Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur GENÇCAN, Tereke Hukuku, s.434).
Yargıtay da miras ortaklığına temsilci atanmasına ilişkin talebin, evrak üzerinden karara bağlanamayacağı, hakimin duruşma açarak karar vermek zorunda olduğu görüşündedir (Dr.Murat ORUÇ, Miras Ortaklığı Temsilcisi, s.36). Yargıtay’ın eskiden bu yana gelen uygulaması aynı yönde olup Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 14.03.1975 Tarihli 1975/2202 E. 1975/2433 K.sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır; “…Miras şirketine temsilci atanmasına ilişkin istek üzerine duruşma yapılıp mirasçılar dinlendikten, gerekli deliller toplandıktan sonra karar verilmesi gerekir. Buna rağmen evrak üzerinde inceleme yapılarak mümessil tayin olunması usul ve kanuna aykırıdır.” (Aynı yönde Y.2.HD. 20.01.1976 T. 1976/228 E. 1976/329 K. ; Y.2.HD. 15.10.1959 T. 1959/5261 E. 1959/4748 K.). O halde tereke temsilciliği kurumunun en nihayetinde mirasçılara intikal edecek olan malvarlığının yönetilmesi için atanacağı göz önünde bulundurulduğunda mirasçıların duruşmaya çağrılarak dinlenmesi bir zorunluluktur. Nitekim tereke temsilcisi atandığı takdirde, mirasçıların tereke üzerinde idare ve tasarruf yetkisi sınırlandırılmış olmaktadır. Böyle bir sınırlamaya ihtiyaç olup olunmadığının tespiti ise ancak taraflar dinlenip ibraz ettikleri deliller toplandıktan sonra değerlendirilebilir. Doktrinde de aynı görüş hakimdir;
“…Tereke temsilcisi atanmasına ilişkin mirasçılardan birisinin talebi, dava şeklinde görülmeli, DURUŞMA YAPILMALI, EVRAK ÜZERİNDEN KARAR VERİLMEMELİDİR. Böylelikle diğer mirasçılara tereke temsilcisi atanmasına ilişkin talebe karşı koyabilme olanağı tanınmalıdır. BUNDA ZORUNLULUK VARDIR. Çünkü mahkemece tereke temsilcisi atanması suretiyle, onlara ait olan terekeye dahil değerler üzerinde müşterek idare ve tasarruf yetkisi ellerinden alınmaktadır. Bu yolla onların hukuki durumuna önemli bir müdahalede bulunulmaktadır. Ayrıca diğer mirasçılar davaya katılarak ve duruşmaya gelerek mahkemece atanacak tereke temsilcisinin şahsına da en baştan itiraz edebilmek olanağını elde ederler. Kaldı ki tereke temsilcisinin ücreti terekeden ödeneceğinden, bu mirasçılar bakımından pahalı bir yoldur. Bu nedenle de bu yola gidilip gidilmeyeceğine, terekeye sahip diğer mirasçıların görüşleri alınmadan karar verilmemelidir” (Prof.Dr.Oruç Hamdi Şener, Tereke Temsilcisi Atanmasına İlişkin İlke ve Esaslar, s.2583).
Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemelerinin yakın tarihli içtihatları da bu doğrultudadır. Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 23.11.2006 Tarihli 2006/14851 Esas 2006/16213 Karar sayılı ilamı;“…Dava terekeye temsilci tayinine ilişkin olup husumet yöneltilen davalılar duruşmaya çağrılıp gösterdikleri takdirde delilleri toplanıp sonucu uyarınca karar verilmesi gerekir. …dava terekeye temsilci tayinine ilişkin olup husumet yöneltilen DAVALILAR DURUŞMAYA ÇAĞRILIP GÖSTERDİKLERİ TAKDİRDE DELİLLERİ TOPLANIP SONUCU UYARINCA KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.”
Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1.Hukuk Dairesi’nin 22.04.2021 Tarihli 2019/923 Esas 2021/661 Karar sayılı kararı; “…Vesayete ilişkin hükümler kamu düzenine ilişkindir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 382/2b-19.maddesinde vesayet işlerinin çekişmesiz yargı işi olduğu, 385.maddesinde niteliğine uygun düştüğü ölçüde basit yargılama usulünün uygulanacağı, 317.maddesinde ise, davalıya tebligat yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 320-1 maddesinde: “Mahkeme, mümkün olan hallerde tarafları duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir.” hükmü öngörülmüştür. Mahkemece, bu madde hükmü gözetilerek, dosya üzerinden karar verilmişse de, varılan sonucun maddenin yanlış yorumlanmasından kaynaklandığı anlaşılmıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki; anılan maddeye göre, duruşma yapmadan karar verilebilmesi için, hukuken bunun mümkün olması gerekir. Başka bir anlatımla, ancak hukukun cevaz verdiği hallerde (örneğin ihtiyadi tedbir ve ihtiyati haciz kararları gibi) veya kanunun duruşma açılmadan dosya üzerinden karar verilmesinde hakime takdir hakkı tanıdığı hallerde dosya üzerinden duruşma açmadan karar verilebilir (Örneğin İİK.’nun 17-18.maddelerinde öngörülen şikayet davası gibi). Kanunun açıkça duruşma açılarak yargılama yapılmasını emrettiği hallerde dosya üzerinden karar verilemez. Bilindiği üzere HMK’nun hukuki dinlenme hakkı başlıklı 27.maddesi uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir. HUKUKİ DİNLENME HAKKININ GEREĞİ OLARAK, TARAFLAR DURUŞMAYA ÇAĞRILMADAN HÜKÜM VERİLMEMESİ, ANAYASANIN 36.MADDESİ İLE DÜZENLENEN İDDİA VE SAVUNMA HAKKININ KULLANILMASINA OLANAK TANINMASI İLKESİNİN DOĞAL BİR SONUCUDUR. Aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkının da en önemli unsurudur. GERÇEKTEN SAVUNMA HAKKINI GÜVENCE ALTINA ALAN T.C. ANAYASASI’NIN 36.MADDESİ İLE HMK’NUN 27.MADDESİNDE AÇIKÇA BELİRTİLDİĞİ ÜZERE MAHKEMECE DAVANIN TARAFLARI, DİNLENMEK, İDDİA VE SAVUNMALARI ALINMAK ÜZERE KANUNİ ŞEKİLLERE UYGUN OLARAK DAVET EDİLMEDİKÇE HÜKÜM VERİLMESİ MÜMKÜN BULUNMAMAKTADIR. BU NEDENLERLE DURUŞMA AÇILMAK SURETİYLE KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN, DOSYA ÜZERİNDEN KARAR VERİLMESİ DOĞRU GÖRÜLMEDİĞİNDEN DAVALI İSTİNAF İTİRAZLARININ KABULÜ İLE kararın HMK’un 353/1-a4-6 maddesi uyarınca kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için mahkemesine gönderilmesi gerektiği anlaşılmıştır” (Dr.Ahmet Cemal RUHİ-Canan RUHİ, Tereke Davaları, s.1128).
Yine bilindiği üzere davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması, dava şartıdır (HMK.m.114/1-h). Davacı hakkına kavuşmak için, hali hazırda mahkeme kararına muhtaç bir konumda değilse, onun hukuki yararının bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. Yani dava hakkı, hukuki yarar ile sınırlıdır. Dava açmakta hukuki yararı olmayan kişi, Devlet’in mahkemelerini gereksiz yere meşgul edemez (YHGK 12.2.2014 T. E.2013/14-385 K.2014/100). Ayrıca davacının dava açmaktaki yararı, hukuki olmalıdır. İdeal veya ekonomik yarar, tek başına yeterli değildir (Prof.Dr.Baki KURU, Medeni Usul Hukuku El Kitabı, Cilt-I, Ankara 2020, s.387 ; İstanbul BAM Üyesi İsmail ERCAN, Medeni Usul Hukuku, 6.Baskı, Ankara 2021, s.451). Hukuki yararın dava şartı teşkil etmesi ve bu itibarla kamu düzenine ilişkin bulunması nedeniyle mahkemece resen dikkate alınacak olmakla birlikte uygulamada davalıların ileri sürecekleri hakkın kötüye kullanılması savunması da esasen hukuki yararla ilgili olmasından ötürü dikkate alınmalıdır. Nitekim böyle bir durumun varlığını tespit eden mahkemenin re’sen davanın reddine karar vermesi gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da birçok kararında, “hakkın kötüye kullanılması” nı ayrıntılı şekilde ele alarak hukuki yararla ilgisini tespit etmiştir (YHGK. 13.12.2017 T. 2017/5-788 E. 2017/1711 K. ; YHGK. 03.11.2010 T. 2010/19-559 E. 2010/5461 K. ; YHGK. 08.05.2002 T. 2002/5-338 E. 2002/386 K.). Bu kapsamda hukuki yarar hususu, tereke temsilcisi atanması istemlerinde de dikkate alınması gereken bir husus olup her somut olayda resen dikkate alınmalıdır. Bu hususa Yargıtay’ın birçok kararında dikkat çekilmiştir;
Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 10.12.2015 Tarihli 2015/3849 Esas 2015/11406 Karar sayılı kararı; “…ne var ki, ..asliye hukuk mahkemesi'nin 2013/295 esas sayılı muris muvazaasına dayalı tapu iptali ve tescil davası mirasçılar arasında görülen bir dava olduğundan terekeye temsilci atanmasına gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacının bu davayı açmakta HUKUKİ YARARI mevcut olmadığından mahkemece talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.”
Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 16.4.2019 Tarihli 2016/9806 Esas 2019/3446 Karar sayılı kararı; “…Somut olayda, terekelerine temsilci tayini istenilen murislerin mirasçılık belgeleri temin edilip davacının her bir muris açısından aktif dava ehliyetinin olup olmadığı, TMK’nın 640. maddesiyle paylaşmaya kadar miras ortaklığına bir temsilci atanması olanağının sağlandığı gözetilerek murislerin MİRASININ PAYLAŞILIP PAYLAŞILMADIĞI, davacının bu davayı açmakta HUKUKİ YARARININ BULUNUP BULUNMADIĞI tespit edilmelidir.” (Benzer yönde Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesi 11.04.2019 T. 2019/1675 E. 2019/1743 K.).
Konuya usul kuralları harici esasa ilişkin bakılacak olursa; Yargıtay uygulaması ve doktrinde ifade edildiği üzere, tereke temsilcisi atanabilmesi için ortada bir miras ortaklığının bulunması gerekir. Şayet mirasçılar tarafından terekeye konu malvarlığı üzerinde miras ortaklığı sonlanmışsa, miras paylaşılmışsa ya da paylı mülkiyete geçilmişse terekeye temsilci atanması mümkün değildir (Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur GENÇCAN, Tereke Hukuku, s.443 ; Prof.Dr.Oruç Hamdi ŞENER, Tereke Temsilcisi Atanmasına İlişkin İlke ve Esaslar, s.2573-2574). Gerçekten de kanun koyucunun tereke temsilcisine dair düzenlemesindeki amacı yalnızca mirasçılar vasıtasıyla terekenin idaresiyle ilgili ortaya çıkan yetersizliği ortadan kaldırmaktan ibarettir. Ancak bu amaca başka yollarla zaten ulaşılmışsa, tereke temsilcisi atanmasına gerek yoktur. Zira mahkeme her başvuru durumunda tereke temsilcisi atamakla yükümlü değildir (Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesi 01.07.2021 T. 2021/1268 E. 2021/944 K.).
Önemi gereği tekraren belirtmek gerekir ki miras ortaklığının mevcudiyeti, tereke temsilcisi atanabilmesinin şekli şartlarından biridir. Şayet miras ortaklığı herhangi bir sebeple dağılmış ya da ortadan kalkmışsa, tereke temsilcisine duyulan ihtiyaç da ortadan kalkar (Dr.Murat ORUÇ, Miras Ortaklığı Temsilcisi, s.202). Miras ortaklığı, başka bir ortaklık türüne dönüştürülürse, tereke temsilcisine duyulan ihtiyaç yine ortadan kalkacaktır (Dr.Murat ORUÇ, Miras Ortaklığı Temsilcisi, s.203). O halde iştirak hükümlerinin uygulanmasına yer olmayan bir yerde tereke temsilcisi atanmasına karar verilemez. Yargıtay uygulaması ve doktrinde de benzer yönde görüş mevcuttur;
“…Tereke temsilcisi atanması bakımından diğer bir şart, miras ortaklığının varlığını sürdürüyor olmasıdır. Şayet miras ortaklığı örneğin mirasın paylaştırılması suretiyle sona erdirilmişse, bu durumda tereke temsilcisi atanması olanaklı değildir.” (Prof.Dr.Oruç Hamdi ŞENER, Tereke Temsilcisi Atanmasına İlişkin İlke ve Esaslar, s.2573-2574).
“…mirasçılar miras ortaklığını farklı bir birliktelik haline, örneğin bir adi ortaklığa veya PAYLI MÜLKİYETE DÖNÜŞTÜRMÜŞLERSE ya da MK.644’deki ilke ve esaslara uyarak tereke tamamen mahkemece paylı mülkiyet haline getirilmişse, bu durumlarda miras ortaklığı söz konusu değildir ve tereke temsilcisi de atanamaz. Çünkü mirasçılar bu durumlarda mirası paylaştırmışlardır ve terekenin mirasçılarca paylaşılmadan sonra TEREKE TEMSİLCİSİ ATANMASI OLANAKLI DEĞİLDİR.” (Prof.Dr.Oruç Hamdi ŞENER, Tereke Temsilcisi Atanmasına İlişkin İlke ve Esaslar, s.2574).
Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 16.4.2019 Tarihli 2016/9806 Esas 2019/3446 Karar sayılı kararında da tereke temsilcisi atanması isteminin değerlendirmesine geçilmeden önce mirasın paylaşılıp paylaşılmadığının incelenmesi gerektiği vurgulanmıştır; “…Somut olayda, terekelerine temsilci tayini istenilen murislerin mirasçılık belgeleri temin edilip davacının her bir muris açısından aktif dava ehliyetinin olup olmadığı, TMK’nın 640. maddesiyle paylaşmaya kadar miras ortaklığına bir temsilci atanması olanağının sağlandığı gözetilerek murislerin MİRASININ PAYLAŞILIP PAYLAŞILMADIĞI, davacının bu davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davacının aktif dava ehliyetinin bulunduğunun anlaşılması halinde diğer mirasçıların davada davalı sıfatıyla yer almaları sağlanmalı, gösterdikleri deliller toplanmalıdır.”
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 17.9.2012 Tarihli 2011/6203 Esas 2012/13489 Karar sayılı kararı; “…Ancak, TTK'nun 521/1. maddesine göre, bir payın miras yoluyla iktisabı için aranan herhangi bir şekil şartı bulunmadığı gibi, iktisap için diğer ortakların iznine de gerek yoktur. Bu nedenle, murisin ölümü üzerine paylar hiçbir işleme gerek kalmaksızın mirasçılarına intikal ettiğinden, İŞTİRAK HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASINA GEREK BULUNMAMAKTADIR. Bu itibarla, murisin paylarının gerçek kişi davacı ve dava dışı diğer ortaklar olan mirasçılarına, miras payları oranında intikal ettiğinin kabulü ile toplantı nisabı konusunda değerlendirme yapılıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiş, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”
Yine doktrinde de ifade edildiği üzere tereke temsilcisi atanması bakımından şekli şartlardan birisi, tereke temsilcisine ilişkin ihtiyacın başka şekillerde karşılanmamış olmasıdır. Şayet terekenin idaresiyle ulaşılmak istenen amaca başka yollarla zaten ulaşılmışsa, artık tereke temsilcisi atanması mümkün değildir (Prof.Dr.Oruç Hami ŞENER, Tereke Temsilcisi Atanmasına İlişkin İlke ve Esaslar, s.2575). Yine salt mirasçılar arasındaki mirasın terekenin işletilmesi ve yönetimine ilişkin görüş ayrılıkları terekenin yönetimi ve işletilmesi bakımından bir yetersizlik durumu (zafiyet), kısaca miras ortaklığını bakımından bir eylem yetersizliği (hareket kabiliyetsizliği) durumu yaratmadıkça, “tek başına tereke” temsilciliği tesisine imkan tanımaz (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortalığı) Temsilcisi, s.68). Zira tereke temsilcisinin atanmasını amacı, mirasçılar vasıtasıyla terekenin idaresiyle ilgili olarak ortaya çıkan yetersizliğin ortadan kaldırılmasıdır. Ancak bu amaca başka yollarla zaten ulaşılmışsa tereke temsilcisinin atanmasına gerek yoktur. Doktrinde de aynı görüşler mevcuttur;
“…Tereke temsilcisi atanması bakımından şekli şartların sonuncusu, tereke temsilcisine ilişkin ihtiyacın başka şekillerde karşılanmamış olmasıdır. Gerçekten de tereke temsilcisinin atanmasıyla birlikte, mirasçılar vasıtasıyla terekenin idaresiyle ilgili olarak ortaya çıkan yetersizlik ortadan kaldırılmalıdır. Ancak BU AMACA BAŞKA YOLLARLA ZATEN ULAŞILMIŞSA, TEREKE TEMSİLCİSİ ATANMASINA GEREK YOKTUR. Dolayısıyla örneğin mirasbırakan tarafından MK. 550 vd. kurallarına göre bir vasiyeti yerine getirme görevlisi atanmışsa, artık tereke temsilcisi atanamaz. Yine MK 592’ye göre, terekenin resmen yönetilmesine karar verilmiş veya MK.632 vd. göre resmi tasfiye söz konusuysa, tereke temsilcisi atanmamalıdır. Çünkü bu hallerde tereke temsilcisinin yapacağı görevler, başkaları tarafından yapılmaktadır ve miras ortaklığının hareket yeteneğinin bulunmamasından söz edebileceğinden, yeni bir idareciye, yani tereke temsilcisine ihtiyaç bulunmamaktadır” (Prof.Dr.Oruç Hami ŞENER, Tereke Temsilcisi Atanmasına İlişkin İlke ve Esaslar, s. 2575).
“…Mahkeme, yoksun mirasçının dahil olmadığı miras ortaklığı bakımından bir eylem yetersizliğinin mevcut olmadığını tespit ederse, tereke temsilciliğinin ve tereke temsilcisinin görevinin sona ermesine karar verir” (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortaklığı) Temsilcisi, s.94).
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 11.06.2021 Tarihli 2019/190 Esas 2021/864 Karar sayılı kararı; “…Miras ortaklığına temsilci atanmasının amacı miras ortaklığının temsili içindir. Somut olayda, Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2016/… esas sayılı dosyasında davalı …’in mirasçılarına husumet yöneltilmesiyle davada taraf oluşumu sağlanabilecektir. Dolayısıyla, miras ortaklığına temsilci atanmasını; başka bir anlatımla mirasçıların birlikte tasarrufta bulunmasını gerektirecek bir husus bulunmamaktadır. Bu nedenle, istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle miras ortaklığına temsilci atanması doğru görülmemiştir” (Dr.Ahmet Cemal RUHİ, Tereke Davaları, s.1118).
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesi’nin 01.07.2021 Tarihli 2021/1268 Esas 2021/944 Karar sayılı kararında da tereke temsilcisi atanmasıyla varılmak istenen sonuca zaten ulaşılmışsa tereke temsilcisi atanmasına gerek olmadığı vurgulanmıştır; “…Gerçekten de tereke temsilcisinin atanmasıyla birlikte, mirasçılar vasıtasıyla terekenin idaresiyle ilgili olarak ortaya çıkan yetersizlik ortadan kaldırılmalıdır. Ancak BU AMACA BAŞKA YOLLARLA ZATEN ULAŞILMIŞSA, TEREKE TEMSİLCİSİ ATANMASINA GEREK YOKTUR. Son olarak kuşkusuz mahkeme her başvuru durumunda tereke temsilcisi atamakla yükümlü değildir.” (Dr.Ahmet Cemal RUHİ, Tereke Davaları, s.150).
Tüm bu hususlarla birlikte salt terekenin büyüklüğü ve dağınıklığı, miras ortaklığı bakımından bir yönetim yetersizliği doğurmadıkça tereke temsilciliği tesisine soyut tehlike üzerinden karineye dayalı olarak imkan tanımaz (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke Temsilcisi, s.70). Yine güven ilişkisinin sakatlanması, miras ortaklığının yönetimine olan olumsuz engelleyici etkisi ispatlanmadıkça tek başına tereke temsilcisi atanmasına imkan tanımaz. Dolayısıyla uygulamada hakim, mirasçıların tamamının menfaatlerini objektif olarak değerlendirilip, mirasçılar arasındaki ilişkiye müdahalenin gerekli olup olmadığına karar vermelidir (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortaklığı) Temsilcisi, s.75). O halde mirasçılardan yalnızca birinin talebi üzerine diğer mirasçıların menfaatini ihlal eder şekilde tereke temsilcisi atanması talebinin reddi gerekir. Doktrinde de benzer görüş mevcuttur;
“…Salt terekenin büyüklüğü ve dağınıklığı somut olay bakımından miras ortaklığı bakımından bir yönetim yetersizliği (eylem yetersizliği (hareket kabiliyetsizliği)) doğurmadıkça tereke temsilciği tesisine soyut tehlike üzerinden karineye dayalı olarak imkan tanımaz” (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortaklığı) Temsilcisi, s.70).
“…Kanımca güven ilişkisinin sakatlanması, miras ortaklığının yönetimine olan olumsuz engelleyici etkisi ispatlanmadıkça tek başına tereke temsilcisi atanmasına imkan tanımaz. Verilen örnekte katıldığımız görüşe göre her bir mirasçı tek başına iradi temsilcisinin temsil yetkisini geri almaya yetkili olduğundan, yetkinin geri alınmasının elbirliği ile karar alma sürecini etkileyeceği (felç edeceği), örneğin temsil yetkisi alınan mirasçının yönetime ilişkin alınacak tüm kararlarda diğer mirasçıların aleyhine çözümleri destekleyeceği ispatlanmadıkça tereke temsilciliği tesisi mümkün olmayacaktır” (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortaklığı) Temsilcisi, s.75).
“…Sonuçta hakim, mirasçıların (miras ortaklığının) tamamının menfaatlerini – yoksa mirasçıların bir kısmının değil! – objektif olarak değerlendirilip, mirasçılar arasındaki ilişkiye müdahalenin gerekli olup olmadığına karar verilmelidir.” (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortaklığı) Temsilcisi, s.75).
Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 15.11.2007 Tarihli 2007/14592 Esas 2007/15804 Karar sayılı kararı; “…Mirasçıların birbirleri aleyhine dava açmalarını engelleyen hüküm yoktur. Onun için bir mirasçının, diğer hakkında dava açması için miras şirketine mümessil tayinini gerektirmez.”
Yine tereke temsilcisi atanmasını talep eden mirasçı veya mirasçıların, tereke temsilcisi atanmasını gerekli kılan sebepleri ve bu sebepleri ortaya koyan vakıaları somut delilleriyle birlikte hakime sunma zorunluluğu vardır (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortaklığı) Temsilcisi, s.76). Nitekim miras ortaklığına temsilci atanmasıyla mirasçıların terekeye ilişkin yönetim ve temsil yetkileri sona erer ve bu yönüyle atama kararı, mirasçıların yönetim ve tasarruf haklarına ciddi bir müdahale anlamına gelir. İşte bu sebeple, miras ortaklığına temsilci atanmasını haklı kılacak koşullar oluşmadıkça, bu tedbire başvurmamak gerekir. Örneğin mirasçılar arası salt iç fikir uyuşmazlıkları ya da terekenin yönetilmesine ve işletilmesine ilişkin fikir ayrılıkları, temsilci atanması için yeterli değildir. Dolayısıyla mahkemece, münferit mirasçıların değil bir bütün olarak terekenin menfaati değerlendirilmeli ve objektif olarak böyle bir müdahalenin gerekli olup olmadığı araştırılmalıdır (Dr.Murat ORUÇ, Miras Ortaklığı Temsilcisi, s.33-34). Özetle salt mirasçılar arasındaki iç çekişme, miras ortaklığına temsilci atanmasını haklı kılmaz (Dr.Murat ORUÇ, Miras Ortaklığı Temsilcisi, s.35).
Önemi gereği tekraren belirtmek gerekir ki tereke temsilcisi atanmasında önemli olan nokta mirasçılar arası görüş ayrılıklarının, çekişmenin terekeyi olumsuz olarak etkileyip etkilemediğidir. Salt yan noktalara ilişki görüş ayrılıkları tereke temsilciliği tesisine imkan tanımaz (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortaklığı) Temsilcisi, s.64). Ancak öğretide de vurguladığı üzere ve daha önce de ifade ettiğimiz gibi, salt mirasçılar arasındaki mirasın terekenin işletilmesi ve yönetimine ilişkin görüş ayrılıkları, terekenin yönetimi ve işletilmesi bakımından bir yetersizlik durumu (zafiyet), kısaca miras ortaklığını bakımından bir eylem yetersizliği (hareket kabiliyetsizliği) durumu yaratmadıkça, “tek başına tereke” temsilciliği tesisine imkan tanımaz (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortalığı) Temsilcisi, s.68). Yargıtay uygulaması ve doktrinde de benzer yönde görüş mevcuttur;
“…Burada önemli olan nokta mirasçılar arası görüş ayrılıklarının, çekişmenin terekeyi yönetimsiz bırakması, tereke değerlerini (özünü) ve getirilerinin elde edilmesini olumsuz olarak etkileyip etkilemediğidir. Salt yan noktalara ilişkin mirasçılar arasındaki görüş ayrılıkları tereke temsilciliği tesisine imkan tanımaz.” (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortaklığı) Temsilcisi, s.148).
“…Tereke temsilcisinin atanması, terekenin rasyonel bir şekilde korunması ve idaresi imkansız veya önemli ölçüde güçleşmişse söz konusu olmalıdır. Bu nitelikte olmayan örneğin mirasçılar arasındaki basit düşünce uyuşmazlıkları tereke temsilcisi atanması için yeterli değildir. Dolayısıyla mahkeme tereke temsilcisi atanması için ileri sürülebilecek nedenleri dikkatle incelemeli, terekenin gerçekten idaresinin imkansız veya oldukça güç olduğu durumlarda bu pahalı idare yöntemini tercih etmelidir.” (Prof.Dr.Oruç Hamdi ŞENER, Tereke Temsilcisi Atanmasına İlişkin İlke ve Esaslar, s.2577-2580).
“…Peki mirasçıların paylaşmada anlaşmazlık yaşamaları bir tereke temsilcisi atanması için gerekçe oluşturabilir mi? Kanımca ileride göreceğimiz gibi, tereke temsilcisinin mirası paylaşmaya katılma veya paylaşmayı yapma yönünde bir yetkisi olmadığı, paylaşma bakımından tek yetkisinin hazırladığı paylaşma tasarısını mirasçılara sunmak olduğu göz önüne alındığında, hakimin paylaşmaya ilişkin uyuşmazlığa rağmen, “söz konusu uyuşmazlık terekenin yönetiminde esaslı bir yetersizlik meydana getirmiyorsa’’, tereke temsilciliği tesisi talebi reddedilmelidir.” (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortaklığı) Temsilcisi, s.73-74).
Yargıtay uygulaması ve doktrinde ifade edildiği üzere tereke temsilcisi her durumda talep edilemez, talep edilmişse bile bu talebin reddine karar verilir. Bu kapsamda mahkeme her somut olayın özelliğine göre tereke temsilcisi atanmasının gerekli olup olmadığını değerlendirmelidir. Yoksa sadece münferit talepte bulunan mirasçının menfaatinin dikkate alınması yeterli değildir. Mahkeme tereke temsilci atanmasının ve miras ortaklığına müdahale edilmesinin gerekli olup olmadığını objektif bakımından denetlemelidir (Prof.Dr.Oruç Hamdi ŞENER, Tereke Temsilcisi Atanmasına İlişkin İlke ve Esaslar, s.2577). Örneğin tenkis veya ölüme bağlı tasarrufun iptali davasında söz konusu davaları açmaya sadece kişisel olarak mirasçılar yetkili olduğundan bu davalara ilişkin tereke temsilcisi atanması talebinin reddi gerekir (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke Temsilcisi, s.81). Yine muris muvazaasında tüm mirasçıların miras ortaklığına adına açacağı dava yanında alternatifi olarak mirasçılardan her birine her birinin miras payı oranında kendi adına da tapu sicilinin düzeltilmesi davası açma imkanı tanındığından, mirasçılardan biri veya bir kısmı adına tapu sicilinin düzeltilmesi talebinde bulunulmuşsa, artık bu dava bakımından tereke temsilciliği tesisine gerek yoktur (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke Temsilcisi, s.81). Özetle tereke temsilcisi, elbirliği mülkiyetine tabi bir terekede her talep durumunda atanması gereken bir hukuki müessese değildir. Mirasçılar arasında sırf diğer mirasçıları zor durumda bırakmak, diğer mirasçılara karşı yıldırma politikası izlemek amacıyla tereke temsilcisi talebinde bulunulması halinde bu talebin reddi gerekir. Öğreti ve Yargı uygulamasında da tereke temsilcisi atanması talebinin reddini gerektiren örnekler mevcuttur;
Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 05.04.2012 Tarihli 2011/14624 Esas 2012/8497 Karar sayılı kararı; “…bu dava mirasçılar arasında olduğundan muris muvazaasına dayalı miras payı oranında tapu iptal ve tescil davalarında davacının kendi payına hasren karar verileceğinden tüm mirasçıların birlikte dava açma zorunluluğunu öngören Türk Medeni Kanununun 640.madde hükmünün uygulanma olanağı bulunmadığından terekeye temsilci atanması zorunluluğu yoktur. Bu yön nazara alınmadan davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.”
Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 10.12.2015 Tarihli 2015/3849 Esas 2015/11406 Karar sayılı kararı; “…ne var ki, ..asliye hukuk mahkemesi'nin 2013/… esas sayılı muris muvazaasına dayalı tapu iptali ve tescil davası mirasçılar arasında görülen bir dava olduğundan terekeye temsilci atanmasına gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacının bu davayı açmakta hukuki yararı mevcut olmadığından mahkemece talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.”
“…Bu nedenle saklı paylı mirasçılardan bir kısmının tenkis veya ölüme bağlı tasarrufun iptali davası açtığı bir davada, davayı gören mahkeme bir ara karar ile tüm mirasçıların davaya katılması veya muvafakati alınmak üzere tereke temsilciliği tesisi ile tereke temsilcisinin atanması için kesin süre verse ve davada yer alan bir kısım mirasçı veya mirasçılar bu ara karara dayalı olarak tereke temsilciliği tesisine yönelik talepte bulunsa bile, yetkili Sulh Hukuk Mahkemesi, söz konusu talebi reddetmek zorundadır. Zira söz konusu davaları açmaya sadece kişisel olarak mirasçılar yetkilidir, tereke temsilcisi yetkili değildir” (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke (Miras Ortaklığı) Temsilcisi, s.81).
“…Aynı şekilde muris muvazaasında Yargıtay’ın hatalı uygulaması, tüm mirasçıların miras ortaklığına adına açacağı dava yanında alternatifi olarak mirasçılardan her birine her birinin miras payı oranında kendi adına da tapu sicilinin düzeltilmesi davası açma imkanı tanıdığından, mirasçılardan biri veya bir kısmı adına (veya adlarına) tapu sicilinin düzeltilmesi talebinde bulunulmuşsa, artık bu dava bakımından tereke temsilciliği tesisine gerek yoktur. Sulh hukuk mahkemesi söz konusu tereke temsilciliği talebini reddetmek zorundadır” (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke Temsilcisi, s.81).
Konuya bu çerçevede bakıldığında tereke temsilcisi atanması istemli davalarda yargılamaya katılan diğer mirasçılar da tereke temsilcisine ilişkin öneride bulunabilir. Mahkeme olası itirazlardan kaçınmak için mirasçıların önerilerini değerlendirir, uygun bulursa adaylardan birini ya da birkaçını tereke temsilcisi olarak atayabilir (Dr.Murat ORUÇ, Miras Ortaklığı Temsilcisi, s.46). Bu kapsamda mirasçılardan birinin miras ortaklığına temsilci olarak atanabilmesi kural olarak mümkündür. Yargıtay da mirasçıların miras ortaklığına temsilci olarak atanabileceği görüşündedir;
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 16.12.2019 Tarihli 2018/3161 Esas 2019/5566 Karar Sayılı İlamında da mirasçılar arasından tereke temsilcisi atanabileceği belirtilmiştir; “…Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya ve tüm dosya kapsamına göre; Konya 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/… esas sayılı dosyası ile dava açıldığı, mahkemece 2017/… karar ve …/2017 tarihli ilamıyla miras ortaklığını Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/… esas sayılı dosyasında temsil etmek üzere DAVACI MİRASÇI ...'NİN TEREKE TEMSİLCİSİ OLARAK ATANMASINA VE GÖREVLENDİRİLMESİNE KARAR VERİLDİĞİ, …”
“…Hatta Yargıtay kararlarına da yansıdığı gibi, diğer mirasçılarla bir menfaat çatışması olmadığı ölçüde birden fazla mirasçı birlikte tereke temsilcisi olarak atanabilir” (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Tereke Temsilcisi, s.149).
SONUÇ OLARAK; Doktrinde de ifade edildiği üzere tereke temsilcisi atanması istemli davalarda husumet, mirasbırakanın tüm mirasçılarına yöneltilmelidir. Yargıtay uygulamasında da aynı görüş hakimdir. Konuya ilişkin Yargıtay kararlarının yoğunluğu bir yana Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da miras ortaklığına temsilci atanmasına ilişkin yargılamaya, tüm mirasçıların dahil edilmemesi sebebiyle kanun yararına temyiz (HMK.m.363) yoluna sıklıkla başvurmaktadır. Bu kapsamda talepte bulunan mirasçının, maddi anlamda ilgili olan tüm mirasçıları talep karşıtı olarak yargılamaya dahil etmesi gerekir. Zira temsilci, miras ortaklığının tamamı için atanacağından, bu karar tüm mirasçıların hukukuna etkilidir. Tüm bu hususlarla birlikte tereke temsilcisi atanmasına ilişkin mirasçılardan birisinin talepte bulunması halinde bu talep, dava şeklinde görülmeli, duruşma yapılmalı, evrak üzerinden karar verilmemelidir. Dolayısıyla mahkeme hakimi bu tür istekleri duruşmasız inceleyemez. Yani hakim, miras ortaklığına temsilci atanması talebini değerlendirirken husumet yöneltilen tüm davalıları duruşmaya çağırarak dinlemekle yükümlüdür. Yargıtay da miras ortaklığına temsilci atanmasına ilişkin talebin, evrak üzerinden karara bağlanamayacağı, hakimin duruşma açarak karar vermek zorunda olduğu görüşündedir. O halde tereke temsilciliği kurumunun en nihayetinde mirasçılara intikal edecek olan malvarlığının yönetilmesi için atanacağı göz önünde bulundurulduğunda mirasçıların duruşmaya çağrılarak dinlenmesi bir zorunluluktur. Nitekim tereke temsilcisi atandığı takdirde, mirasçıların tereke üzerinde idare ve tasarruf yetkisi sınırlandırılmış olmaktadır. Böyle bir sınırlamaya ihtiyaç olup olunmadığının tespiti ise ancak taraflar dinlenip ibraz ettikleri deliller toplandıktan sonra değerlendirilebilir. Konuya esas yönünden bakıldığında tereke temsilcisi atanabilmesi için ortada bir miras ortaklığının bulunması gerekir. Şayet mirasçılar arasındaki terekeye konu malvarlığı üzerinde miras ortaklığı sonlanmışsa, miras paylaşılmışsa ya da paylı mülkiyete geçilmişse terekeye temsilci atanması mümkün değildir. Gerçekten de kanun koyucunun tereke temsilcisine dair düzenlemesindeki amacı yalnızca mirasçılar vasıtasıyla terekenin idaresiyle ilgili ortaya çıkan yetersizliği ortadan kaldırmaktan ibarettir. Ancak bu amaca başka yollarla zaten ulaşılmışsa, tereke temsilcisi atanmasına gerek yoktur. Yine doktrinde de ifade edildiği üzere tereke temsilcisi atanması bakımından şekli şartlardan birisi, tereke temsilcisine ilişkin ihtiyacın başka şekillerde karşılanmamış olmasıdır. Şayet terekenin idaresiyle ulaşılmak istenen amaca başka yollarla zaten ulaşılmışsa, artık tereke temsilcisi atanması mümkün değildir. Tüm bu hususlarla birlikte salt terekenin büyüklüğü ve dağınıklığı, miras ortaklığı bakımından bir yönetim yetersizliği doğurmadıkça tereke temsilciliği tesisine soyut tehlike üzerinden karineye dayalı olarak imkan tanımaz. Yine güven ilişkisinin sakatlanması, miras ortaklığının yönetimine olan olumsuz engelleyici etkisi ispatlanmadıkça tek başına tereke temsilcisi atanmasına imkan tanımaz. Dolayısıyla uygulamada hakim, mirasçıların tamamının menfaatlerini objektif olarak değerlendirilip, mirasçılar arasındaki ilişkiye müdahalenin gerekli olup olmadığına karar vermelidir. Ayrıca tereke temsilcisi atanmasını talep eden mirasçı veya mirasçıların, tereke temsilcisi atanmasını gerekli kılan sebepleri ve bu sebepleri ortaya koyan vakıaları somut delilleriyle birlikte hakime sunma zorunluluğu vardır. Nitekim miras ortaklığına temsilci atanmasıyla mirasçıların terekeye ilişkin yönetim ve temsil yetkileri sona erer ve bu yönüyle atama kararı, mirasçıların yönetim ve tasarruf haklarına ciddi bir müdahale anlamına gelir. İşte bu sebeple, miras ortaklığına temsilci atanmasını haklı kılacak koşullar oluşmadıkça, bu tedbire başvurmamak gerekir. Konuya bu çerçevede bakıldığında tereke temsilcisi atanması istemli davalarda yargılamaya katılan diğer mirasçılar da tereke temsilcisine ilişkin öneride bulunabilir. Mahkeme olası itirazlardan kaçınmak için mirasçıların önerilerini değerlendirir, uygun bulursa adaylardan birini ya da birkaçını tereke temsilcisi olarak atayabilir. Bu kapsamda mirasçılardan birinin miras ortaklığına temsilci olarak atanabilmesi kural olarak mümkündür. Yargıtay da mirasçıların miras ortaklığına temsilci olarak atanabileceği görüşündedir.
