TEMEL CEZANIN ALT SINIRDAN UZAKLAŞILARAK BELİRLENMESİ

Uygulamada yargıç tarafından tespit edilmesi gereken cezanın alt sınırdan mı yoksa alt sınırdan uzaklaşılarak mı belirlenmesi gerektiği hususu çoğu zaman tartışma konusu olabilmektedir. Bu konuda yüksek yargıya intikal etmiş dosyalarda pek çok bozma kararı verildiği görülmektedir.

Bazen yargılama makamı, alt sınırdan uzaklaşarak temel cezayı tespit etmektedir.

Örneğin yerel mahkemece, "suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, sanığın kastının yoğunluğu ile meydana gelen zarar" gerekçe gösterilmek suretiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi mümkündür.

Genellikle suç tiplerinde ceza alt ve üst sınırdan oluşmaktadır.[1] Bazen de alt veya üst sınır belirlenerek ceza aralığı öngörülebilir.

Temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlar

Temel cezanın belirlenmesine dair ilkeler 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61. maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Yargılama makamı temel cezayı belirlerken şu hususları dikkate almalıdır:[2]

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki.

Yargılama makamı her somut olayda yukarıda belirtilen unsurları dikkate alarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasındaki temel cezayı tespit eder.

Suç ile verilen ceza arasında orantı bulunması zorunluluğu

Burada önemli olan işlenen suç ile verilen ceza arasında orantı olmasıdır.

Nitekim 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. Fıkrasına göre, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine karar verilmelidir.

Yani işlenen fiil ile verilen ceza ve/veya güvenlik tedbirleri arasında “orantı” olmalıdır.

Nitekim yasal düzenlemenin gerekçesinde, suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak yaptırımın haklı ve ölçülü olması gerektiği, bu şekildeki bir uygulama ile haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabileceği ve yeniden topluma kazandırılmasının mümkün olabileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir.

Kanun koyucu bu düzenleme ile bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi ve cezanın caydırıcılık etkisinin doğru biçimde gösterilebilmesi için ceza hukukunun temel ilkelerinden olan oranlılık ilkesine riayet edilmesi gerektiği hususuna işaret etmiştir.

Bir anlamda kanun koyucu, ceza kanunda bu ilkeye açıkça yer vererek ceza kanunun adaletçi bir karaktere sahip olduğunu da vurgulamak istemiştir.

Kanun koyucu, cezaların bireyselleştirilmesini temin etmek için yargılama makamına, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı tayin etme yetki ve görevini vermiştir.

Gerekçe gösterme zorunluluğu

Yargılama makamı, temel cezayı tespit ederken dayandığı gerekçe, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin doğru ve adaletli bir şekilde değerlendirildiğini gösterir şekilde yasal ve yeterli olması gerekir.

Gerekçenin bu özelliklere sahip olması, kararın aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini de taşıyacaktır.

Hâkimin aşağı ve yukarı hadler arasında temel cezayı takdir yetkisi

Yargılama makamının, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının yasa yolları aşamasında da denetlenmesi gerekecektir. Nitekim bu konuya ilişkin pek çok yüksek mahkeme kararı bulunmaktadır.

Yargılama makamı temel cezayı tespit ederken şu unsurları gözetmelidir:[3]

1) Olayın oluşu,

2) Olayın mağdurda yarattığı etki derecesi,

3) Mağdurun olay sebebiyle uğradığı zararın miktarı,

4) Olayın meydana gelişinde sanık veya sanıkların sergiledikleri ustalık derecesi,

5) Mağdurun ekonomik ve sosyal durumu itibarıyla zararı daha derin bir şekilde hissetmesi,

6) Olayın meydana geldiği yer ve zaman dilimi,

7) Mağdurun yaşı ve ekonomik, sosyal ve kültürel seviyesi;

8) Suçun işlenmesi sırasında kastın yoğunluğu,

9) Sanıkların organize bir şekilde hareket edip etmedikleri.

Yargılama makamı yukarıda belirtilen ana unsurları dikkate alarak ve fiilin haksızlık içeriğiyle ve dosya kapsamıyla uyumlu bir ceza belirlemek durumundadır.

Bu şekildeki bir uygulama ile ceza adaleti sağlanacaktır.

Ayrıca işlenen suçun haksızlık derecesi ve suçun işleniş biçimi ile verilen ceza arasındaki orantının makul bir şekilde dengelenmesi söz konusu olacaktır.

Belirtmek gerekir ki, aynı suçu işleyenlerin aynı cezayı alması, farklı nitelikte suç işleyenlerin de, olayın içerdiği farklılıklar kapsamında farklı cezaları alması ceza adaletinin temin edilmesi anlamına gelmektedir.

YARGITAY UYGULAMASI

Gerekçe gösterme zorunluluğu

Yargıtay, temel cezanın belirlenmesi aşamasında alt sınır üzerinde ceza verilmesi halinde bunun mutlaka gerekçelendirilmesi gerektiğini kararlarında belirtmektedir.[4]

Örneğin, kararda aşağı sınırın geçilmesi suretiyle ceza tayinine mahkemeyi götüren takdir gerekçesinde ne sanığın kişiliğine ilişkin özelliklerine ne de suçu işleyiş biçimine değinilmemesi hukuka aykırı olacaktır.[5]

Hem hapis hem de adli para cezası öngörülen suçlar

Kanun koyucunun hem hapis hem de adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan belirlenmesi halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan belirlenmesi gerektiği yönünde bir zorunluluk yoktur. Ancak bu şekilde bir uygulama yapılırsa bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin yasal olması ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerekmektedir.[6]

Örneğin, hapis cezası alt sınırdan verilmesine rağmen 5237 Sayılı Kanun'un 157/1. maddesinde öngörülen adli para cezasının alt sınırının 5 gün olduğu gözetilmeden 60 gün adli para cezasına hükmedilmesi ve bunun gerekçelendirilmemesi hukuka aykırı olacaktır.[7]

Yargıtay, sanık hakkında hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde, herhangi bir teşdit sebebi ve farklı uygulamanın gerekçesi gösterilmeden adli para cezasının alt sınırın üzerinde belirlenmesini çelişkili bir uygulama olarak nitelendirmekte ve hukuka aykırı bulmaktadır.[8]

Somut olaya göre farklı ölçütlerin dikkate alınması

Yargıtay, her somut olayın özelliklerine göre, temel cezanın belirlenmesinde ve alt sınırdan uzaklaşılmasında farklı ölçütler öngörebilmektedir.

Örneğin Yargıtay kasten öldürmeye teşebbüs suçlarında, atış adedi, yara durumu, iç organlarda ciddi bir harabiyetin bulunmaması göz önüne alınarak meydana gelen zararın ağırlığına göre bir cezanın belirlenmesi gerektiğini bazı kararlarında ifade etmektedir. Bu gibi hallerde üst sınırdan ceza tayininin hukuka aykırı olacağını ifade etmektedir.[9]

Karar gerekçesinde alt sınırdan cezanın belirlendiğinin ifade edilmesine karşın, alt sınır aşılarak karar verilmiş ise, bu durum bir çelişki oluşturacaktır. Bu kararın hukuka aykırı olduğu ifade edilebilecektir.[10]

Temel cezanın alt sınırdan tespiti ve teşebbüs halinde alt sınırdan indirim yapılmasını gerektiren bir özellik bulunmaması hali

Fail hakkında kurulan hükümde temel ceza alt sınırdan belirlendiği halde; fail hakkında eylemin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca cezadan indirim yapılırken alt sınırdan indirim yapılmasını gerektiren bir özellik olmadığı halde; hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle TCK'nın 35/2. maddesi gereğince yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden en alt sınırdan 1/4 oranında indirim yapılması hukuka aykırı olacaktır.[11]

Adli para cezasının gün sayısının alt sınırının gösterilmediği haller

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nunda hapisle birlikte öngörülen adli para cezasının gün sayısının alt sınırının gösterilmediği hallerde aynı kanunun 52/1. maddesi gereğince alt sınırın beş gün olduğu gözetilmelidir.

Örneğin atılı suçtan dolayı hapis cezası yasa maddesinde gösterilen alt sınırdan belirlendiği halde, adli para cezasının, gün sayısının farklı bir gerekçe gösterilmeden alt sınır olan 5 gün yerine, 100 gün olarak belirlenmesi hukuka aykırı olacaktır.[12]

Taksirli suçlarda tam kusurluluk hali ve teşditin derecesinde yanılgıya düşülmesi

Taksirli suçlarda tam kusurlu olarak olaya neden olunması halinde, alt sınırdan uzaklaşılmasında isabet bulunmakla birlikte iki sınır arasında temel ceza belirlenirken, cezanın alt ve üst sınırını oluşturan ceza miktarları, suçun işleniş biçimi, kusur durumu, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığının dikkate alınması zorunludur.

Ancak, sanığın tam kusurlu olması ile birlikte, kazanın meydana geliş biçimi, adalet, hakkaniyet ve nesafet kurallarına göre uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, teşditin derecesinde yanılgıya düşülerek alt sınırdan fazla uzaklaşılmak suretiyle ceza tayini hukuka aykırı olacaktır.[13]

Uyuşturucu maddenin miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığına göre temel cezanın belirlenmesi

Yargıtay, uyuşturucu suçlarında temel cezanın, suç konusu uyuşturucu maddenin miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkat alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesini hukuka uygun bulmaktadır. Bu gibi durumlarda 5237 sayılı Tük Ceza Kanunu'nun 61. maddesindeki ölçütler ve 3. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesine aykırı olarak alt sınırdan fazla uzaklaşılarak cezanın belirlenmesi hukuka aykırı olacaktır.[14]

Seçenekli yaptırımlar

Yargılama makamı karar verirken, seçenekli yaptırımlardan hangisinin seçildiğini göstermeli ve sonrasında da alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı belirlemelidir. Örneğin; her ne kadar 5237 sayılı Tük Ceza Kanunu'nun 125/3. maddesinde cezanın alt sınırının 1 yıldan az olamayacağı düzenlenmiş ise de, bu düzenlemenin temel cezanın adli para cezası olarak seçilmesine engel olmayacağı gözönünde bulundurulmadan ve yeterli gerekçe gösterilmeden temel ceza olarak hapis cezasının tercih edilmesi hukuka aykırı olacaktır.[15]

Aynı olayda iki nitelikli halin bulunması

Aynı olayda iki nitelikli halin bulunması, alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesini gerektiren bir durumdur.

Örneğin faillerin yaralama eylemlerinin, mağdurun yüzünde sabit ize ve vücudunda kemik kırılmasına neden olması karşısında; TCK'nin 86/1. maddesine göre temel hapis cezasının, aynı olayda iki nitelikli halin (TCK 87/1-c ve 87/3 maddelerinin) birleşmesi nedeniyle alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesini gerektirmektedir. Bu gibi hallerde cezanın alt sınırdan belirlenmesi, fail hakkında eksik cezaya hükmedilmesi anlamına gelmektedir.[16]

Kaçakçılık suçlarında ele geçen kaçak eşya miktarı

Kaçakçılık suçlarında ele geçen kaçak eşya miktarı gözetilerek temel ceza belirlenir. Örneğin, 1850 karton sigaranın miktarı gözetildiğinde temel cezanın hak ve nesafet kuralları oranında alt sınırdan uzaklaşılarak tayini gerekirken, alt sınırdan hüküm kurulması hukuka aykırı olacaktır.[17]

Alt sınırdan ceza tayini ve erteleme sonucu belirlenen denetim süresinin üst sınırdan belirlenmesinin hukuka aykırılığı

Fail hakkında hükmolunan temel cezanın alt sınırdan belirlenmesine karşın erteleme sonucu belirlenen denetim süresinin yasal ve yeterli gerekçe göstermeden üst sınırdan gösterilmesi hukuka aykırı olacaktır.[18]