Taşınmaz Satışında Hasarın İntikali

ÖZET

Hasarın geçişi hususunda ilgili olduğu konular kapsamında farklı kanunlarda farklı düzenlemeler söz konusudur. Türk Borçlar Kanununda da bu konu taşınırlarda ve taşınmazlarda olmak üzere ikili bir ayrım yapılarak düzenlenmiştir. Taşınmaz satışı özelinde, taşınmazın tapuda tescili anında alıcıya teslimi ile teslimin tescilden sonraki bir zamanda yapılmasının kararlaştırıldığı haller hasarın alıcıya geçişi hususunda farklı sonuçlar doğurmaktadır.İnceleme konumuzu da bu oluşturacaktır.

GİRİŞ

Hasarın geçişi problemi, tarafların sözleşmeyi yaptıkları andan sözleşme konusu edimin ifası anına kadar geçen süre içinde vuku bulmaktadır. eBK.’dan farklı olarak mevcut Borçlar Kanunumuzda hasarın geçişi taşınır mallarda hasarın geçişi ve taşınmaz mallarda hasarın geçişi olarak ikili bir ayrım yapılarak düzenlenmiştir. Çalışmamızda bu ayrıma değinilmeyecek olup taşınmaz satış sözleşmelerinde hasarın intikali hususu ilgili maddeleriyle birlikte incelenecektir.

1. HASAR VE HASARIN İNTİKALİ(GEÇİŞİ)

A. Hasar

Hasar sözcüğü, sözlükte ‘zarar-ziyan’ olarak tanımlanmıştır.Çalışmamızda anlatmak istediğimiz hususun daha iyi anlaşılması için hasarın ne demek olduğunun bilinmesi bizlere fayda sağlar.

A1. Geniş Anlamda Hasar

Geniş anlamda hasar kavramı, günlük dilde kullandığımız anlamıyla; şeyde sonradan ortaya çıkan ve onun kırılması, dökülmesi, yıkılması, telef olması gibi sonuçlara sebep olan zararlı halleri ifade için kullanılır.[1] Bu anlamdaki hasar, eşyanın özüne ilişkin olmakla beraber onun, daha önceki durumuna nazaran değerce ve biçimce daha kötü duruma düşmüş olmasını gösterir.[2] En genel anlamıyla hasar, taşınır veya taşınmaz bir eşyanın yok olması veya kötüleşmesidir[3]. Kişinin kusuru olsun veya olmasın ortaya çıkan zararlara geniş anlamda hasar denilmektedir. Fırtına nedeniyle evin çatısının uçması veya deprem sonucu binaların yıkılması kişilerin kusurundan soyut olarak ortaya çıkan hasara örnektirler. Malikin evinin bahçesinde süreklilik arz eden yapı inşa etmesi sırasında, taşınmaz üstünde bulunan binanın yıkılması yahut ısıtma amaçlı kullanılan sobanın bilinçsizce kullanılması neticesinde evin yanması ise kişilerin sebebiyet verdiği diğer bir deyişle kişilerin kusurundan kaynaklanan hasar kavramının içine girer ki, bunlar da geniş anlamda hasar kavramının içinde mütalaa edilir. Eşyanın maruz kaldığı bir zararı belirttiği için “eşya hasarı” veya “eşyaya ilişkin hasar” şeklinde de kullanılır.[4] Eşyaya ilişkin hasar genellikle, herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı durumlarda ortaya çıkan zararları ifade eder.  Bu tür hasarlara, eşyanın malikinin katlanması[5] gerektiği kabul edilmektedir.[6]

A2. Dar Anlamda Hasar

Geniş anlamda hasar kavramı, günlük dildeki zarar ve ziyan anlamını taşımaktadır. Buna karşın hasar kavramı, borç ilişkilerinde kullanılması ile daha farklı ve teknik bir mana kazanmaktadır.[7] Borç ilişkilerinde kullanılan hasar (periculum obligationis), dar anlamda hasar şeklinde ifade edilmektedir.Borç ilişkilerinde kullanılan hasar (periculum obligationis), dar anlamda hasar şeklinde ifade edilmektedir.[8]

Dar anlamda hasar , geniş anlamda hasardan farklı olarak borçlar hukukuna tabi bir borç ilişkisinden doğan, tarafların birbirine karşı yükümlülüklerin sonucu olarak ortaya çıkan hasar türüdür. Bu hasar türü taraflar arasındaki sözleşmeden doğan ve sözleşmenin yapılması anından, tarafların karşılıklı olan borçlarının ifası anına kadar gerçekleşmesi mümkün olan hasar türüdür. Dar anlamda hasar, borçluya bir kusur izafe edemeyeceğimiz bir halde borçlunun borcunun imkansız hale gelmesidir ki bu husus TBK m. 136’da düzenlenmiştir.

Dar anlamda hasardan bahsetmemiz ve gene bu başlık altında incelenecek olan edim ve karşı edim hasarından bahsetmemiz için evvelinde taraflar arasında TBK m.27 sınırları içinde kurulmuş ve gene himayesinde gerekli şartları (objektif-subjektif hususlar) bulunduran, diğer bir deyişle hukuka uygun olan bir sözleşmenin varlığı gerekir. Öte yandan borçlu iş bu sözleşmeden doğan borcunu, kusuru olmaksızın malın bir şekilde hasara uğraması yahut telef olması nedeniyle ifa edememelidir.

İnceleme konumuzu da aslında borçluya herhangi bir kusur izafe edilemeyecek bir halden ötürü, sözleşme konusu borcun hiç veya gereği gibi ifa edilememesinden doğan menfi sonuçlara kimin katlanacağı sorununu oluşturacaktır. 

Taraflar arasında sözleşme yoksa veya sözleşme var ama geçerli değilse çalışmamızın başlığını oluşturan problem gündeme gelmeyecektir. Ancak tabi Yargıtay’ın bu noktada sadık kaldığı görüşler istisna tutularak genel hatlarıyla konu incelenecektir.

Taraflar arasında yukarıda da izah ettiğim nitelikte hukuka uygun bir sözleşme söz konusuysa, bu durumda dar anlamda hasar başlığı altında edim ve karşı edim hasarı kavramları karşımıza çıkacaktır. Bu kavramlara da kısaca değinmemizin yararlı olacağı görüşündeyim.

A2.1 Edim Hasarı

Edim hasarı, kazara yok olan edim konusu şeyden yoksun kalma tehlikesidir[9]. Bu tehlike, borçlu için imkânsızlaşan edimi ödemek zorunda kalması; alıcı içinse sonraki imkânsızlık sebebiyle borcun sona ermesi ve edimden yoksun kalma şeklinde ortaya çıkar[10]. Daha dar anlamda ise borcun ifasının imkânsızlaşması halinde, bunun riskinin kime ait olacağı, borçlunun borcundan kurtulup kurtulamayacağı sorununa edim hasarı denir[11]. Parça borcu söz konusu ise borçlunun telef olan şeyi sağlama zorunluluğu yoktur. Fakat taraflar arasındaki sözleşmenin konusu, cins borcuna ilişkin bir edim olursa borçlunun edimi yerine getirme borcu, edim konusu şeyin ortadan kalkması ile sona ermez. Çünkü “nevi yok olmaz” ilkesi gereği telef olanın yerine yenisi bulunabilecek ve bunun yeniden alacaklıya ifası gerekir. Cins borçlarında, ifa konusunun cins içerisinden ayırt edilip ifaya tahsis edilmesi anına kadar edim hasarı borçlu üzerindedir[12].

Öncesinde de belirttiğimiz üzere edim hasarından bahsetmek geçerli ve borç yükleyen bir sözleşmenin varlığına bağlıdır.Aynı zamanda sözleşme konusu bu borç borçlunun kusuru olmaksızın ,imkansızlaşmalıdır(TBK m.136/2).Bu hallerde borçlu borcundan kurtulur yani edim hasarına alacaklı taraf katlanır , ancak karşı taraftan aldığı bir edim varsa bunları geri vermek zorunda kalmakla beraber bir ifada bulunulmamışsa veya kısmi ifa söz konusuysa kalan kısımlar için borçlunun (karşı tarafa göre alacaklı) talep hakkı bertaraf olur.

A2.2 Karşı Edim Hasarı

Karşı edim hasarı, borcundan kurtulan edim borçlusuna, karşı edimi talep etme hakkının verilip verilmeyeceğine ilişkin problemdir. Karşı edim hasarı, borçlunun, borç konusu şeyi, alacaklıya teslim edip ifayı tamamlaması anına kadar devam eder[13]. Şayet eşya yok olmaz da kötüleşirse bu durumda karşı edim hasarına alacaklı katlanır. Kötüleşme, karşı edim alacağını talep hakkını ortadan kaldırmaz.

 Karşı edim hasarı ancak sinallagmatik yani tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde görülmektedir. Bu noktada edim hasarından ayrılmaktadır. Zira edim hasarı tek tarafa ve tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde görülebilmektedir. Yani doğası ve özü buna uygun olduğu söylenebilir. Karşı edim hasarından bahsedebilmek edim hasarının varlığına tabidir. Edim hasarının yani borçlunun borcunun, borçlunun kusuru olmaksızın imkansızlaşması halinde otomatik olarak karşı edim hasarı doğar, edim hasarında da belirttiğimiz üzere borç sona erer ve karşı edim hasarı kapsamında borçlu karşı taraftan olan alacağını talep hakkını kaybeder.Edindiklerini ise sebepsiz zenginleşme kapsamında, iadeye mahkum tutulabilir.

B.HASARIN İNTİKALİ(GEÇİŞİ)

TBK m.136 hasarın intikali meselesini inceleyen genel hüküm niteliğindedir.[14] Bu kapsamda, hasarın geçişini tek tarafa borç yükleyen ve iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olarak ikili bir ayrım yaparak incelemek faydalı olacaktır.

Tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerde yalnızca bir taraf borç altına girmekle beraber , bu sözleşmelerde yalnızca edim hasarının varlığı söz konusu olur. Diğer bir deyişle bu tip sözleşmelerde borçlu ve alacaklı arasında  edim ve karşı edim hasarının değiş tokuş yapılacağı bir karşılıklı borçluluk durumu yoktur. Misal taraflar arasında taşınmaz konulu bir bağışlama anlaşması yapılırsa,  ancak bağışlayanın kusuru olmaksızın sözleşmeye konu taşınmazın ifası bir şekilde imkansızlaşırsa TBK m 136  kapsamında edim hasarına alacaklı taraf katlanacaktır. Yani alacaklı taraf bu taşınmazın ifası talebinde bulunma imkanı kalmayacak, borçlu borcundan kurtulacaktır. Karşı edim hasarını ise tartışmaya olanaklı bir durum söz konusu değildir. Ancak taşınmazın ifası imkansızlaşmaz yalnızca TBK m.112 gereği, gereği gibi ifa yapılamazsa bu durumda edim hasarı değil tazminat kurumu gündeme gelecektir.

İki tarafa borç yükleyen sözleşmeler ise ikiye ayrılır. Bunlar tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler ve eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olmak üzere ikiye ayrılır.

Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde taraflar, karşılıklı edimlerin ifasının aynı an da yapılması hususunda birbirlerine taahhüt vermişlerdir. Eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise, bir tarafın ediminin ifasının sonradan yapılması hususunda yahut belirli bir şartın gerçekleşmesi halinde yapılması hususunda bir anlaşma söz konusudur.

Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde (eser,trampa,taşınmaz satışı…) edim ve karşı edim hasarı birlikte incelenmelidir ki,  bu tip sözleşmelerin doğasında karşı edim hasarı da edim hasarıyla birlikte doğacaktır. Misal Alıcı A ile Satıcı S aralarında bir taşınmazın satışı hususunda 200.000 TL karşılığında anlaşma sağlıyorlar. Satıcı S’nin kusuru olmaksızın satışa konu malın ifası imkansızlaşırsa S, borcundan kurtulacak, karşı taraf olan A’dan talep hakkı olan 200.000 TL’yi ise talep edemez hale gelecektir, diğer bir deyişle talep hakkı son bulacaktır. Bu sonuç TBK m.136’dan çıkan bir sonuçtur.

Bunları da inceledikten sonra, taşınmazlarda hasarın alıcıya geçtiği anı incelemek gereklidir.

B1.Tescil

Taşınmazlarda hasarın geçişinde ana kural, tescil ile hasarın geçeceğidir, ancak belirtmek gerekir ki bu kural , tapulu taşınmazlar bakımından geçerli bir nitelik arz edecektir..Bu sonuç TBK m.208’den çıkmaktadır.[15] TBK hasarın geçişi hususunu taşınmaz ve taşınırlar olarak ayrı ayrı incelemiş olmasına rağmen, BGB(Alman Medeni Kanunu) böyle bir ayrım yapmamış iki hali de aynı çatı altında toplamıştır.Kanaatimce TBK. bu yönüyle daha doğru bir düzenleme içerisindedir. Zira TBK. m. 208/I hükmü ile hasarın geçişi bakımından taşınır ile taşınmaz satışını birbirinden ayırmasının temelinde yatan saik, tapuda tescil ile birlikte taşınmazın tesliminin de aynı anda gerçekleşeceği düşüncesidir.[16] Ki bu açıdan bakıldığında olası tehlikelere ve uyuşmazlıklara işbu düzenlemeyle set çekilmiştir.

Bilindiği üzere, taşınmaz satışı hukuka uygun bir akit ve bu akitten doğan borcun ifası adına tasarruf işleminin yapılmasından ibarettir.Dolayısıyla taşınmazlar bakımından mülkiyetin geçişi için buna bağlı olarak taşınmazlarda hasarın geçişi için sırf sözleşmenin varlığı kafi gelmez. Buna ek olarak TBK m.208/1 kapsamında tescilin de gerçekleşmesi arz eder. Bu genel kuraldır.

Satış sözleşmelerinde hasarın geçişine ilişkin TBK. m. 208 hükmü, “sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık hâller dışında” uygulama alanına sahiptir. Bir başka ifadeyle satış sözleşmesinde hasarın geçişine ilişkin düzenlemenin aksi kararlaştırılabilir[17]. Ayrıca, taraflarca aksi kararlaştırılmamış olsa dahi kanundan veya durumun gereğinden kaynaklanan hallerde de hasarın geçişi genel kuraldan ayrılacaktır.

B2. Teslim

Taşınmazlarda ana kural tescille hasarın geçeceğiyken , ana kuraldan ayrık olarak TBK m.245’te[18] özel bir durum serdedilmiştir. Dipnotta tam halini belirttiğim işbu hükümle taşınmaz satışında tescil olsa dahi , tescile konu taşınmaz malın teslimi için taraflar arasında, tescilden sonraki bir tarih belirlenmişse, hasarın  tescil ile değil teslim ile gerçekleşmesi düzenlenmiştir. Ancak ilgili maddede de belirtildiği üzere taraflar arasındaki bu tip bir anlaşmanın yazılı şekilde yapılması esastır.Taraflar arasında belirlenen zaman-tarih belirli olabileceği gibi (06.12.2017 veya Ocak başı... ) belirsiz de olabilir. Ancak belirli süreler açısından, teslimin illa ki belirlenen tarihte yapılması gerekmez. Belirlenen tarihten önce yapılacak teslimle de, teslim tarihi esas alınarak hasar alacaklı tarafa geçer . Bu son söylediğim husus , belli tarihten  sonraki tarihlerde teslim hallerine de matuftur.

Örneğin; alıcı adına tapuda tescil edilen bağımsız bölümün tesliminin satıcının tayini şartına tabi kılındığını varsayalım. Bu sözleşmede her ne kadar hasarın geçişi tayin şartına tabi kılınmış ise de, satıcının tayininin çıkması ile birlikte değil, bağımsız bölümün alıcıya herhangi bir sebeple teslimi ile birlikte gerçekleşecektir. Hatta satıcının, bağımsız bölümü tahliye etmesi halinde dahi teslim anına dek hasar alıcıya geçmeyecektir. Dolayısıyla teslimin tescil anında gerçekleşmediği tüm hallerde hasar, teslim anı itibarıyla alıcıya geçecektir. Fakat teslimin alıcı yararına taraflarca belirlenen vadeden sonraya bırakılması halinde, durumun gereği vade anında hasarın alıcıya geçtiğini kabul etmek gerekir.[19]

Bir önemli hususta alıcının satılan taşınmazı, almada temerrüde düşmesidir. TBK. m.245 açık bir şekilde maddenin birinci cümlesinin bu durumlar için de uygulanacağını belirtmiştir.Bu durumda alıcı bakımından temerrüde düşüldüğü an, alıcı hem edim hem de karşı edim hasarından sorumlu tutulacaktır.

Tescil olmaksızın taşınmazın alıcıya teslim edilmesi halinde hasarın hangi tarafa ait olacağı sorunu da cevaba muhtaçtır. Bu konuda doktrindeki bir görüş[20] taşınmazın tescilden önce teslim edilmesi halinde hasarın da teslim ile birlikte alıcıya geçeceğini savunurken; bir diğer görüş[11] ise TBK. m.208/I’in açık hükmü karşısında taşınmazın tescili öncesinde hasarın alıcıya geçmeyeceğini öne sürmektedir. Kanaatimce bu meselede hükümlerin açık lafzı karşısında, tescil gerçekleşmedikçe, hasarın alıcıya geçmeyeceği yönündeki görüş kabul edilmelidir.    

C. HASARIN İNTİKALİNİN SONUÇLARI

Hasarın alıcıya yukarıda izah ettiğimiz durumlar dahilinde geçmesi halinde alıcı hem edim hasarına katlanacak hem de karşı edim hasarına katlanacaktır.Diğer bir deyişle alacaklı taraf, hem taşınmaz bedelini satıcıya ödemek zorunda kalacak hem de taşınmazdan istifade edilmesinin son bulması,olanaksız hale gelmesi halinde (iradi olarak veya irade dışı) taşınmaz talep edemeyecek yahut verdiği edimin iadesini isteyemeyecektir.Bu denilenler hasarın alıcıya geçmesi haline matuftur.

Ancak hasar alıcıya geçmeden evvel , edimin ifası imkansızlaşırsa ve bu imkansızlık, TBK m.136 kapsamında borçlunun kusuruna dayanmayan bir imkansızlıksa , bu durumda , borçlunun borcu sona erecek , edim hasarına alıcı karşı edim hasarına ise satıcı katlanacaktır. 

SONUÇ

İnceleme konumuza göre ortaya çıkan sonuç, TBK m.208 kapsamında taşınmaz satışlarında hasarın alıcıya, tescil ile geçmesidir. Zira tapuya kayıtlı taşınmazların satışı resmi şekle tabidir. Şekil ise tescilin tapu memuru tarafından yapılmasıdır.

Ancak bu ana kurala istisna olarak TBK m.245 dahilinde, hasarın, taşınmazın tescili ile değil teslimiyle geçmesi de ortaya çıkan  bir diğer sonuçtur. TBK. m. 245 hükmüne göre taşınmazın alıcıya tesliminin tescilden sonraki bir zamanda yapılacağının yazılı olarak kararlaştırıldığı hallerde hasarın geçişi tescille değil teslimle gerçekleşecektir.

---------------------------------------------------

[1] Yavuz, C. (2013). Borçlar hukuku dersleri (özel hükümler) (On ikinci Baskı). İstanbul: Beta Yayınları, 32.

[2] Feyzioğlu, 1980, 204

[3] Satılanın, sözleşmenin kurulması ile ifası arasındaki süreçte, hırsızlık veya gasp gibi sebeplerle elden çıkması halinde, bulunup geri getirilmesi mümkün gözükmüyorsa bu durumda yok olmaya eş bir hasar problemi ortaya çıkar. Nomer, Engin, 2013, 55, 56.

[4] Akıntürk, 1966, 22; Gümüş, 2013, 25; Altay, 2008, 4.

[5] Roma Hukukundaki “casum sentit dominus” veya “res perit domino” kavramları ile hasara malikin katlanması gerektiği belirtilmektedir. Erişgin, Ö. S. (2010). Tarihsel ve dogmatik açıdan periculum est emptoris (hasar alıcıya aittir). Ankara: Seçkin Yayınları, 19.

[6]  Serozan, R. (2006). Borçlar hukuku özel bölüm (İkinci Baskı). İstanbul: Filiz Kitabevi, 110; Atamer, 2000, 132; Altay, 2008, 5; Zevkliler, Gökyayla, 2013, 42; Nomer, Engin, 2013, 55; Gümüş, 2013, 25, Altay, 2008, 4.

[7] Dar ve teknik anlamda hasar terimine ilişkin TBK ve TTK’da herhangi bir tanıma yer verilmemiştir.

[8] Feyzioğlu, 1980, 204; Yavuz, 2013, 32; Akıntürk, 1966, 24; Erişgin, 2010, 20.

[9] Arslanlı, H. (1947). Ticari bey’de hasar. İHFM, 13(4), 1457.

[10] Altay, 2008, 10.

[11] Nomer, Engin, 2013, 57

[12](BGB m. 243/II).

[13] Altay, 2008, 11.

[14] MADDE 136- Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.

Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.

[15] MADDE 208- Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık hâller dışında, satılanın yarar ve hasarı; taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya aittir. Taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer. Satıcı alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar, satılanın taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer.

[16] NOMER / ERGİN, s. 165.

[17] YAVUZ / ACAR / ÖZEN, s. 78.

[18] MADDE 245- Satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir süre belirlenmişse, onun yarar ve hasarı, alıcıya teslimle geçer. Bu hüküm, alıcının satılanı teslim almada temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır. Bu sözleşmenin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.

[19] NOMER / ERGİN, s. 165; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 296.

[20] GÜMÜŞ, s. 145; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 295.

[21] TBK. m.208/I