Bilirkişilik kanıtına başvurmayı konu edinen ara kararları ciddi boyutlara varacak denli yozlaşmıştır.Yargılama hukukunun yumuşak karnı olan bu kuruma yönelen itiraz,eleştiri ve yakınmalar gelinen noktada ne sonucu değiştirmeye yetti ne de umulan hedefi gerçekleştirmek için yeterli katkıyı sunabildi.Yeterince anlaşılmadığına ve algılanmadığına inandığımız bu kurum görmez,işitmez,suskun ve soysuz pratiklerle kökünden koparıldı ve o bildik kurum ve kişilik olmaktan giderek uzaklaştırıldı.

Bilirkişi mütalaasını hükme dönüştürmek ve yargıcı da bilirkişi mütalaasını onaylayan nesne konumuna indirgemek,kusurlu uygulamaların ortak dili ya da ereği oldu.İşlevi diyalektik tartışma sürecine aydınlatarak peşine düşülen gerçeği belirlemeye katkı ile sınırlı olan bu kurumun ,son çözümlemede yargılamanın yöneteni,hükmün egemeni konumuna yükselmekle nesnel amacından uzaklaştırıldı.Bilimsel içerikten yoksun bu tablo içinde kabul edilebilir diğer deliller bilirkişi görüşünün gölgesinde kalmış,tartışma ve yarışma olanağı yerini çelişmeye bırakarak, sürecin biricik ideali de bir çırpıda yok edildi.

Yasa yapıcı,özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren olguların saptanmasında bilirkişiden yardım alınmasını ya da hukuki bilgi ve birikim ile çözümü olanaklı konularda bilirkişiye gidilmemesini amaç edindi.Yasanın öznel iradesine uygun kök hücre veya minimum yapı budur ve bilirkişi uygulaması tamamen bu paradigma üzerine kurulmak zorundadır.

Bilirkişi mütalaasına hangi hukuki nedencelerle gereksinim duyulduğu, verilen görevin vicdani kanı ya da hukuki tanı yargısı kapsamında kalıp kalmadığı,bilirkişinin niteliği,sayısı,uzmanlık alanı,seçilme yöntemi, görüşün referansı argümanların neler olacağı,etkinliğin kapsamı,süresi, öngörülen ücret ile bu edimin yükümlüsü ve karşılanma biçimi sapmaların bilinen bataklığıdır.Bu bataklığın kurutulması yasanın satır aralarında dağılmış orijinal modellerin yetkin ve yetenekli ellerce bulunup ,öznel amaçları ile bağı koparılmadan ve güncel gereksinimlere uygun bir biçimde yorumlanmasına bağlıdır.

Bilirkişinin özellikle görev tanımından kaynaklanan zaaflardan yararlanarak,görüşü aracılığı ile diyalektik tartışma sürecine sızma girişimi ya da örtülü hegemonya kurma eğilimi pratiklerde karşılık bulan ve önemsenmesi gereken bir sapma modelidir.Yargıcın sübutu tartışmak ve hukuki tanı yapma ödevinin biçim ve içerik bakımından aslına sadık olarak gerçekleştirilmesi ya da bu yetkilerin kıskançlıkla korunması sapmalar karşısında biçimlenecek tavra bağlıdır.

Anılan pratikte üsteleme yargıcın kendini yadsımasıdır.İşlevsel ve öznel yansızlık bakımından yetkilerin bilirkişilere temliki ile özdeş ,bu terk ediş ya da bırakış hukukun red ettiği bir yorumlama biçimidir.Her ne olursa olsun yargıç kendisine verilen bu yetkileri, bilirkişi ile paylaşmaması ya da bunu çağrıştıracak davranışlardan kaçınması dahası yetkilerine kıskançlıkla bağlanmalıdır. Bu anlayışın bilirkişi seçimi ,yetki ve görevlendirilmesi ile ilgili tüm etkinliklerde yoğunlaşması derinleşmesi ivedi ve yaşamsal bir beklentidir.Bu özlem gerçekle buluştuğu ölçüde amaç gerçekleşmiş,yargıç yansızlığını bekleyen tehlikeler de önlenmiş demektir.

Yansızlık sözleşme yapıcının öznel amacının gerçekleşmesini sağlayacak biricik araçtır.Bununla yargı otoritelerine içten ve dıştan gelebilecek her tür karışma, özne gözetilmeksizin red edilerek yargısal işlev dıştan gelebilecek etkilere karşı korunur.

Anılan paradigmanın izlerine en çok Beaumartin /Fransa davasında rastlanıyor. Mahkeme bu davada idarenin mütalaa yoluyla yargı sürecine katılmakla yetinmeyip,bağlayıcı yorumu ile hükmün kurulmasında etkili olmasını yansızlık garantisinin çiğnenmesi olarak algılamıştı.

Bu bağlamda;iç hukukta sermaye piyasası Yasasının bankalarla ilgili uyuşmazlıkta açıkça hukukçu bilirkişi görüşüne başvurmayı dayatması anılan içtihat karşısında yeni bir oluşumun habercisidir.Bu “ olay ve hukuki tanı” etkinliğinin hukukçu bilirkişiye cirosunun yasama yolu ile onaylanması anlamına gelmektedir.Bu belirlenemeyen yararlarından çok içeriğinde tehlikeler barındırmakla doğru değildir.Dolayısı ile yasamanın,yargı sürecine yönelik benzeri etkiler örülecek kalın bir duvarla önlenmeli ya da yargıyı,yasamanın manyetik etkisinden uzaklaştırmanın pratik bir yolu bulunmalıdır.

Sevimli olmasa da pratiğimiz hastalık saçan sayısız örneklerle doludur.Bu defolu uygulamaların kimileri,ender de olsa temyiz edilmekle sistemden ayıklanmışlardır. Hükmün Yargıçları;yaptıkları eleştirilerle,bir yandan bu oluşuğu dışlarken,beri yandan da buna çanak tutan çokça pratiklerin altına imza koymuşlardır. Bu paradoks uygulama birliği hedefini sağlamaktan uzak, kafaları karıştıran ve hatta uygulama ile yasa arasında gereksiz ve yersiz polemiğe yol açan bir olgudur.

Yargıtay’ın kimileyin bankalar ile ilgili uyuşmazlıklarda,konunun hukuki niteliğini görmezlikten gelerek, hukukçu bilirkişi görüşüne başvurmayı önermesi ,görevlendirilen kimi bilirkişilerin de akademisyen kimliğine sahip olmalarına karşın konuya duyarsız kalmakla yetinmeyip,daha da illeri giderek,örtülü yada açık bir şekilde hüküm sürecine katılma eğilimleri,uzmanlığı olmayan kimi kalem personelinin bilirkişi kimliği ile yargılama sürecine katılması ,bilirkişiye inceleme ve keşif gibi yargısal yetkilerin bir bölümünün veya tamamının devri,görev ile orantısız ücret tayini,aynı bilirkişilerin sürekli görevlendirilmesi gibi olguları onaylamakla sapmaları meşrulaştırdı.

“Hukuki konularda” dava dışı kişi yada kurumların görüşlerinin hükme esas alınması;mahkemelerin bağımsızlığı noktasında,görünen adalet için ciddi problemler yaratmakla yetinmemiş dahası ciddi boyutlarda güven bunalımlarına da yol açtı.

Yargıtay’ın sapmaları kutsama çabası yazılı hukuku dışlama girişimi olmakla kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırıdır. Bozma mahkemesinin hukuki konularda bilirkişi görüşüne başvurmayı red eden yasamanın öznel ve nesnel iradesinin de dışına çıkarak uygulama yapması pratisyenleri bu yoz pratiğin aldatan çekiciliğine bıraktı.

Ulusal sapmalar bakımından zengin bu rezerv, ara kararları aracılığı ile şimdiden sorgulanarak tüketilmelidir.Yargısal pratiklerin yasama yetkisini gasp eden bu sevimsiz tutkusu,Strazburg yargısınca mahkum edilmeden bugün ve hemen bırakmalıdır.Bu probleminin aşılması ,ekonomik ve sosyal sorunlar,donanımsızlık,organizasyon yetersizliği, gibi sudan gerekçelerle yarına bırakılmamalıdır.Bunlar kuruluşundan beri yüzünü batıya çevirmiş çağcıl Türkiye’nin özrü ve yazgısı olmamalıdır.

Bilirkişiye verilecek ödevin anlatılanlarla uyumlu biçimde, konu,kapsam,süre ve amaç bakımından sınırlandırılması kaybedilen güvenin tazelenmesi için önemsenmelidir. Bununla ilkin, bilirkişinin yargıçlaşma olanağı tamamen önlenerek örselenen nesnellik onarılmış olur.Bu bir tür bağışıklıktır. İkincisi bilirkişi yazanağına yönelen yersiz eleştiriler ötelenir.Yargı hizmeti de olabildiğince basit ve daha ucuz koşullarda verilmiş olur. Dahası şüphe ile hüküm arasındaki mesafe kısalır bu da birkaç makul adımda ekonomik adalet demektir.

Son çözümlemede, sorunu doğuranın yasa değil, yasayı mutasyona uğratan yorumlar olduğu gün gibi ortadadır.Dolayısı ile kısa vadede yapılacak iş;yasanın öznel ve nesnel amacı ile bağdaşan pratikler aracılığı bu kurumu kökleri ile buluşturarak ve barıştırarak hukukun hizmetine yeniden sunmayı denemektir.Anılan sapmaların geri dönmemek üzere yargı pratiğimizden kovulması ise yargılama aktörlerinin istenç ,ilke ve güce yaslanan birlikte ve ortaklaşa uğraşları ile olanaklıdır. Böylelikle; küresel kültür ocağında herkesin birikim ve katılımı ile hukuksal kavramların geleneksel içerikleri modern biçimlerle yeniden üretilmiş olacaktır. 


Hilmi Şeker/Yargıç/İstanbul