Sosyal Medyada Uyuşturucu Madde Kullanılmasını Özendirme

1- Giriş

03.06.2018 tarihli “Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Kullanımını Özendirme[1]” ile 26.10.2018 tarihli “İfade Özgürlüğünde Çizgi Nereye Çekilmeli?[2]” başlıklı yazılarımızda TCK m.190/2’de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme suçunu ifade ve sanat hürriyeti çerçevesinde değerlendirmiştik.

Aşağıda uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme suçunun sosyal medya üzerinden işlenmesine ilişkin kısa açıklamalara yer verilmiştir.

Günümüzde, "sosyal medya" olarak bilinen ve internet haberciliği veya haberleşmesi ile televizyon, radyo ve gazete kadar, gündemde kalma derecesine göre geniş kitleyi etkileyen sonuçlar elde edilebilmektedir. Bu sonuçlar, bazı durumlarda yarar sağlayabilir ve bazı durumlarda da tehlikeye veya zarara yol açabilir.

Sosyal medyanın hayatımızın önemli bir parçası olduğu gerçektir. Başta çocuklar ve gençler olmak üzere; insanların büyük çoğunluğu her gün sosyal medyaya girmekte, vaktinin önemli bir kısmını burada geçirmektedir. O kadar ki; ilk olarak eğlence ve haberleşme amaçlı ortaya çıkan bu ağlar, günümüzde iş dünyasının da vazgeçilmez bir parçası haline gelmiş, ticaretle uğraşan ve markalarını tanıtma ihtiyacı duyan kişiler ile şirketler bakımından da önemli bir reklam aracı haline gelmiştir. Sosyal medya; eğlence, tanışma, mesaj gönderip alma, gündemi takip etme, duyarlılık oluşturma, algı yönetimi, bilgiye erişim, dikkat çekme, popüler olma, reklam, tanınma ve daha burada sayarak sınırlayamayacağımız birçok konuda kullanılmaktadır. Aslında günlük hayatımızda yaptıklarımız internete ve sosyal medyaya endeksli hale gelmiştir.

Günlük hayatlarını sosyal medya üzerinde sergileyen insanların; restoranlardan, konser alanlarından, evlerinden, işyerlerinden kareler yayınladıkları, dinledikleri müziği, izledikleri filmleri, okudukları kitapları bile “twitter”, “instagram”, “facebook” gibi sosyal medya siteleri üzerinde paylaştıkları görülmektedir. Sınırsız, ücretsiz ve kolay ulaşılır niteliği sayesinde milyonlarca insanın haber ve bilgi alışverişini sağlayan sosyal medya iletişimi artırdığı kadar, Ceza Hukuku tahtında suç teşkil eden fiilleri de gündeme getirmektedir. Hakaret, huzur ve sükunu bozma, suç veya suçluyu övme, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımı özendirme gibi kişinin yazılı ve/veya sözlü ifadeleri ile oluşabilecek suçlar, sosyal medya üzerinden işlenmeye elverişli suçlara örnek olarak gösterilebilir.

2- Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Kullanılmasını Özendirme Suçunun Unsurları

“Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma” başlıklı TCK m.190’nın 2. fıkrasında “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını alenen özendiren veya bu nitelikte yayın yapan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” ifadesine yer verilerek, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını alenen özendirme ve bu maddelerinin kullanılmasını alenen özendirici nitelikte yayın yapma filleri suç olarak düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına özendirme suçunun oluşması için iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleşmesi gerekir ki, bunlardan birisi madde kullanımını alenen özendirmek, diğeri ise madde kullanımını alenen özendirici nitelikte yayın yapmaktır.

a) Özendirici Nitelikte Fiil

TCK m.190/2 kapsamında suçtan bahsedebilmek için, öncelikle uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirecek bir fiil gerekir. Türk Dil Kurumu tarafından teşvik etmek olarak tanımlanan “özendirmek”; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması konusunda muhatapları teşvik etmek, onları isteklendirmek ya da bu davranışta bulunmaları yönünde kışkırtmak anlamında kullanılmıştır. Özendirmede; kişiyi uyuşturucu madde almaya teşvik, tahrik ederek, kişide uyuşturucuya karşı sıcak duygular uyandırma, kullanılmasına etki etmek sözkonusudur[3]. Bu fiil; sözle, yazıyla, resimle olabileceği gibi, yayım ve yayın yoluyla da gerçekleştirilebilir.

b) Aleniyet

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirmenin yukarıda belirtilen Kanun maddesi kapsamında suç oluşturabilmesi için özendirmenin aleni olması gerekir, aksi halde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirmek suç oluşturmayacaktır. Aleniyetin oluşmasında; failin özendirme fiilini, belirsiz ve birden fazla kişi tarafından duyulmasına olanak sağlayacak şekilde gerçekleştirmesi yeterlidir ki, fiilin sonucu önem arz etmez. Çünkü madde kullanımına özendirme bir tehlike suçudur ve suçun gerçekleşmesi için suça konu eylemin belli bir kişi veya kişiler tarafından öğrenme olanağının varlığı yeterlidir. Özendirme aleni olduğu müddetçe, belirli bir kişi veya kişilerin bu özendirmeyi öğrenmelerinin suçun oluşması bakımından bir önemi yoktur. Özendirmenin neticesiz kalması da, suçun oluşumuna etki etmez. Fiilin herkese açık, herkesin gidebileceği sokak, park, kafe, yol gibi umumi bir alanda gerçekleşmesi ile suç tamamlanmış olacaktır. Uyuşturucu maddenin faydalarını ve zararlarını anlatan bir kitap veya bir makale ise, objektif olarak yazıldığı ve bilimsel dayanak taşıdığı sürece, özendirme kapsamında değerlendirilmemelidir. Çünkü burada özendirme fiilinden farklı olarak; bilgilendirmek ve bilime katkı sağlamak sözkonusu olup, fiilin özendirici içerik taşımaması nedeniyle suçun maddi unsuru oluşmayacak ve TCK m.190/2’nin tatbiki gündeme gelmeyecektir.

c) Manevi Unsur

TCK m.190/2’de tanımlanan suçun manevi unsuru genel suç işleme kastıdır. Bu hükümde tanımlanan suçun oluşması için; failin fiilini aleni bir şekilde madde kullanılmasını özendirme kastı ile gerçekleştirmesi gerekir, ancak bu eyleminin arkasındaki maksadın suçun oluşmasında bir etkisi yoktur. Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanılmasını özendirme suçu özel kastla, yani failin saikine önem verilerek işlenebilecek bir suç olarak düzenlenmemiştir. Failin saiki ne olursa olsun failde madde kullanılmasına bir başkasını özendirme veya bu şekilde yayın yapma kastının varlığının tespiti gerekli ve yeterlidir. Kanun koyucu; madde kullanılmasını özendirmeyi bir özel kast hali olarak değil, genel suç işleme kastına göre düzenlemiştir. Burada geçen özendirme kastla işlenebilir, yani fail hareket ile neticeyi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. Hükümde; failin bu suçu işlemesine neden olan motivasyonuna ilişkin bir düzenleme yer almadığı görülmekte olup, kanun koyucunun madde kullanımını alenen özendiren kişinin niçin özendirmek istediği sorusuna önem atfetmediği, yani saiki dikkate almadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle; sırf dikkat çekmek, popülarite kazanmak veya kendisini ifade etmek amacıyla sosyal medya üzerinden yapılan bir paylaşıp, üçüncü bir göz (yargı mercii) tarafından özendirici nitelik taşıdığı tespit edilirse, suç oluşacaktır. Bu kapsamda; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına özendirme suçunun oluşması için failin eylemini gerçekleştirirken, açık ve net bir şekilde madde kullanmayı özendirmeye yönelik genel suç işleme kastı ile hareket etmesi gerektiğini de belirtmek isteriz. Bu kastı ispat etme yükü ise, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme suçunun oluştuğu iddiasını ortaya koyana aittir.

TCK m.190/2 incelendiğinde; failde özel kastın, özendirme saikinin aranmadığı, suça konu fiilin, yani suçun maddi unsurunun uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanılmasına alenen özendirmenin yeterli görüldüğü, bunun tespitinin de karar veren makam tarafından yapılacağı, yani failde özendirme kastı olmasa da, icra ettiği fiilin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaya özendirici nitelikte olduğuna karar verildiği durumda, suçun oluşacağı anlaşılmaktadır. Hükümde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine özendirmeden bahsedilmeyip, sadece madde kullanımına özendirme ile sınırlama yapıldığı, sözün, yazının veya yayının bu nitelikte olmasının yeterli görüldüğü, failde suç işleme kastının yanında ayrıca özel kastın, yani özendirme saikinin aranmayacağı, bu nedenle popüler olmak, dikkat çekmek, kendisini ifade etmek, kültür ve sanat etkinliği kapsamında söylenen sözler, yazılan ve yapılan yayın ve yayınlar maalesef, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince hükmün lafzına bakıldığında ve kanun koyucunun muradı dikkate alındığında failin özel kast taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, fiilin niteliği itibariyle özendirme içermesi halinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıma özendirme suçunun oluşacağı söylenebilir.

Belirtmeliyiz ki; özendirme fiilinin suçun maddi unsuru itibariyle doğrudan olması gerekir. Kişinin işlediği fiilin, tek başına uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme eylemini gerçekleştirmesi gerekir. Burada failin; tek bir kişiyi veya belirli bir kitleyi hedef almasının önemi yoktur, ancak özendirmeye elverişli bir hareketin net bir şekilde tespiti şarttır. Örneğin; marihuana resmi/fotoğrafı altında, “ben iyiyim, kullanın, çünkü siz de iyi olacaksınız” yazılı t-shirt giyen kişinin, kendi fotoğrafını sırf eğlence saikiyle sosyal medya üzerinde paylaşması, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme suçunu oluşturabilir. Çünkü kişi her ne kadar eğlence amaçlı olarak bu paylaşımı yapsa da, yargı mercileri, aleni bir şekilde yapılan bu paylaşımın içeriği itibariyle “özendirme” unsuru taşıdığına kanaat getirebilir. Peki bu t-shirt’ü giyen kişinin fotoğrafını çekip sosyal medyada paylaşan kişi de aynı suçu işlemiş sayılır mı? Uyuşturucu kartellerini konu alan bir filmden alıntı yaparak, sosyal medyada uyuşturucu ticareti yoluyla zenginleşen kişiler hakkında bilgi veren kişi uyuşturucu madde kullanımını özendirme suçunu işlemiş midir?

Suçun cezasının ağırlığı ve icrasında özel kastın aranmayışı birlikte değerlendirildiğinde; yargı makamları suçun oluşup oluşmaması konusunda, somut olayın özelliklerini bir bütün olarak ele almalı, fiilin doğrudan özendirme unsuru taşıyıp taşımadığının tespitini özenle yapmalı, bu konuda niyet okuyuculuğuna başvurmamalı, uyuşturucu madde içerikli her paylaşımın uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına özendirme suçunu oluşturacağı şekilde bir yaklaşımdan kaçınmalıdır. Yukarıda ifade ettiğimiz üzere; somut olayın özelliklerine göre karar veren makam, tereddütte yer vermeyecek şekilde uyuşturucu veya uyarıcı kullanıma özendirme fiilini tespit etmesi gerekir. Bunun net tespiti için somut olayın özellikleri bütün olarak ele alınmalı ve failin suç işleme kastı ortaya koyulmalıdır.

3- Ticareti Özendirme TCK m.190/2 Kapsamında Değerlendirilebilir mi?

Hükümde ticarete özendirmeden bahsedilmese de TCK m.188’de suçun işlenmesinin özendirilmesinin beraberinde kullanmaya özendirmeyi de kapsayacağı ileri sürülebilir ki, bu noktada bir görüşe göre bu kabul “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı olacaktır, diğerinde ise “evleviyet” ilkesi ve kanun koyucunun amacı gereğince ticarete özendirmenin kullanmaya özendireceği söylenebilir ki, biz bu fikirde değiliz. Bu anlayış, TCK m.2/3’de yasaklanan kıyasın ve kıyas yoluyla geniş yorumun önünü açacaktır.

Uyuşturucu kullanıma özendirme ile uyuşturucu ticaretine özendirme farklı fiillerdir. TCK m.188’de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti ile TCK m.190/2’de düzenlenen uyuşturucu madde kullanımı özendirme iki farklı suçtur. Uyuşturucu veya uyarıcı madde satmaya teşvik edecek davranışlarda bulunan kişinin uyuşturucu madde ticaretini özendirme fiilini işlediği ileri sürülse bile, bu fiil ticaretten öte, uyarıcı veya uyuşturucu madde kullanıma teşvik edici içerikli olmadığı sürece, sırf ticaretini özendirici niteliğinden bahisle TCK m.190/2 kapsamında değerlendirilemez. Aksi halde; “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin ihlali gündeme gelecektir. Çünkü Kanunda uyuşturucu ticaretini özendirme fiilinin suç olarak düzenlenmediği, TCK m.190/2’de ise sadece kullanılmasını özendirmenin suç olarak düzenlendiği görülmektedir.

Uyuşturucu madde ticareti suçunu özendiren kişinin; ticareti övmesinden hareketle, dolaylı olarak kullanımı da özendirdiği fikri ise, kanunu dolanmak, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin dışına çıkmak ve bir anlamda niyet okuyuculuğu yapmak anlamına gelecektir ki, hukuk devleti çatısı altında bu yönde bir yaklaşımın kabulü mümkün değildir. Aksi halde; her uyuşturucu ticareti yapan kişinin, uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunun veya uyuşturucu madde kullanımının uyuşturucu madde ticareti yapmanın ön koşulu olduğunun da kabulü gerekecektir.

Hükmü “kullanmaya özendirme” ile sınırlayan kanun koyucunun öngördüğü kuralın sübjektif yorum yoluyla genişletmesi fikrine karşı olmakla beraber, gençlerin uyarıcı veya uyuşturucu madde kullanımıyla mücadele kapsamında, kanun koyucunun ticareti özendirme fiilini hükmün dışında bırakması isabetli olmamıştır, ancak bu eksiklik, kolay para kazanma yollarını göstererek ve gençleri uyuşturucu ticareti yapmaya özendirerek, bir kimsenin TCK m.190/2’de öngörülen suçu işlediği neticesini doğurmaz. Bu konuda eksiklik, hükmü dolanarak değil, hükme “kullanılmasını veya ticaretini” ibaresinin eklenmesi ile giderilmelidir.

Uyuşturucu madde ticaretini özendiren kişinin; suçu veya suçluyu övme suçunu işlediği söylenebilir mi? TCK m.215’de düzenlenen suçu veya suçluyu övme suçunun oluşabilmesi için; ortada işlenmiş bir suç veya suçlunun bulunması şarttır. Bir başka ifadeyle; ortada işlenmiş somut bir suç olmadığı sürece, sırf uyuşturucu madde ticaretini özendiren kişinin TCK m.215 uyarınca cezalandırılması mümkün değildir. İşlenen bir suça ilişkin mahkumiyet kararı kesinleşmeden, o suçun ve suçu işleyenin övüldüğünden bahsedilemez.

4- Korunan Hukuki Yarar

Kanun koyucunun; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme suçunu “Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenleyerek, madde kullanımının yaygınlaşmasının önüne geçmeyi ve böylece kamu sağlığını korumayı hedeflediği görülmektedir. Bu noktada; kanun koyucunun kişinin yazılı, sözlü veya görsel olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını alenen özendirecek şekilde kendisini ifade etmesi veya bu nitelikte yayın yapmasının, madde kullanımının yayılmasında ve artmasında önemli bir etken olarak gördüğünü söyleyebiliriz.

TCK m.190/2’nin gerekçesinde bir açıklama yer almamakla beraber, kanun koyucunun hüküm kapsamında özellikle gençlerin yasak maddeleri kullanmasını önlemeye çalıştığı söylenebilir. 6545 sayılı Kanunun TCK m.188’i değiştiren 66. maddesinin gerekçesinde; çocukların, gençlerin ve ailelerin uyuşturucu veya uyarıcı madde batağından korunmasının amaçlandığı söylenmiştir ki, Anayasa m.58 uyarınca Devlet, gençleri uyuşturucu maddelerden ve benzeri kötü alışkanlıklardan korumak ile yükümlü olup, alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde, kumar gibi bağımlılık yaratan kötü alışkanlıklarda korumak için gerekli tedbirleri alır.

Her türlü madde kullanımının merak ve özenme ile başladığı bir gerçektir. Çocukların ve gençlerin; sosyal medyada takip ettikleri, özendikleri veya örnek aldıkları kişilerin ifadelerinden, paylaşımlarından, hareketlerinden etkilendikleri dikkate alındığında yasa koyucunun, kamu sağlığını koruma ödevini yerine getirmek suretiyle uyuşturucu madde kullanımının özendirilmesini yasaklama gereği duyması olağan ve gereklidir.

Bu doğrultuda; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi özendirme fiilinin bir suç olarak düzenlenmesi, korunması gereken hukuki yararın önemi ve üstünlüğü karşısında, ifade hürriyetine getirilmiş zorunlu bir kısıtlama olarak görülebilir. Nitekim haklar dengesinde; kanun koyucunun gündeme gelen ihtiyaçlar nedeniyle bazı hak ve hürriyetleri kısıtladığı, bu yolla bazı hak ve hürriyetleri koruduğu doğrudur. Bu anlamda, kanun hükmünü uygulamak ile yükümlü yargı mercileri kişilerin eylemlerinin hangi noktada uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme niteliğini taşıdıklarını tespit edecek, TCK m.190/2 kapsamında suçun oluşup oluşmadığına kanaat getireceklerdir.

Belirtmeliyiz ki; içerik ve fiil itibariyle özendirme unsurunu taşıyan bir paylaşım takipçilerini madde kullanımına teşvik etmeye yönelikse, TCK m.190’nın ikinci fıkrasının ihlal edildiği söylenebilir, ancak yapılan paylaşım izlenen bir film veya dizi hakkında yorum niteliği taşıyorsa veya bir durum tespitinden öte özendirme unsuru taşımıyorsa, burada uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme suçunun oluştuğundan bahsedilemeyecektir. Yeri gelmişken, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme suçunda özel kast, yani saik aranmadığından, TCK m.190/2’nin tanımına giren bir fiil kasten icra edilmesi, özendirme suçunun gerçekleşmesi için yeterli sayılabilir. Sosyal medya üzerinden yapılan yazılı veya görsel bir paylaşımda özendirme kastından farklı olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının yöntemleri konusunda bilgi verme sözkonusu ise, bu durumda TCK m.190/2 değil, TCK m.190/1 dikkate alınacaktır, çünkü yayın içeriği itibariyle uyuşturucu kullanmayı özendirmeyi değil, kullanma yöntemleri konusunda başkalarına bilgi vermeyi amaçlamaktadır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını alenen teşvik suçu; suçun konusunun geniş kapsamı ile kişilerin ifade özgürlüğü alanına müdahale yetkisi gözönünde bulundurulduğunda, oldukça hassas bir mesele olarak karşımıza çıkmaktadır.

Suç sayılmaması gereken veya suç olarak tanımlanmış bir fiilin tipine uymayan hareketleri icra edenlerin ceza soruşturması ve kovuşturması baskısına tabi tutulmaları ve cezalandırılmaları, ilk bakışta toplumu rahatlatan ve kamu düzenini koruyan bir uygulama gibi gözükse de, niteliği ve sonucu itibarıyla kişi hak ve hürriyetlerinin özünü tehdit eden bir boyuta ulaşabilir. Çocukların ve gençlerin korunması için Devletin; interneti, çocukların ve gençlerin bulundukları yerleri, iradeleri itibariyle kolay yönlendirilebilecekleri gerçeğinden hareketle yasak ve zararlı görülen faaliyetlerde bulunmalarının önüne geçilmesinde, kolaylaştırma, özendirme veya ortam ve imkan sağlama gibi filleri Ceza Hukuku kapsamına alabilir. Kanaatimizce bir fiilin suç ve ceza kapsamına alma, Ceza Hukukunda esas olan sübjektif kusur anlayışı, yani kastla mümkündür, yasak kapsamına alınan bir fiilin işlenmesinde, failinin o suça yönelik kastının varlığı tespit edilmelidir ki, ancak bu halde suçun maddi unsuru da işlenmişse, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi de gözetilerek, o fail tarafından kanun koyucunun tanımladığı suçun işlediği kabul edilebilir. Bir suçun taksirle işlenmesi ise, ancak kanun koyucunun öngördüğü hallerde mümkündür. Ceza Hukukunda objektif/kusursuz sorumluluk kabul edilmemiştir.

Her ne kadar uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu ve insan bedeni ile ruhu üzerinde yol açtığı tahribatlar sebebiyle bu maddeleri kullanma suçu çok ciddi olsa da, ifade ve sanat hürriyetlerine demokratik ve hukuki olmayacak şekilde müdahaleye izin verilmemeli, hak ve hürriyetler arasında denge korunmalı, madde kullanmanın ve bağımlılığının önüne baştan geçilmesi konusunda etkin önleyici tedbirler alınmalı, madde ticareti dışında kalan fiilleri yalnızca yasaklayıcı ve cezalandırıcı değil, maddeye ulaşmayı engelleyen ve en önemlisi de çocukları ve gençleri bu tür alışkanlıklardan uzaklaştıran tedbirler alınmalı, kararlı bir politika tatbik edilmelidir.

Uyuşturucu veya uyarıca madde kullanılmasına alenen özendirme veya bu nitelikte yayın yapma suçunun genel kastla işlenebileceği, icra edilen sanatın bu kapsamda bir şarkının sözlerinin, filmin senaryosunun veya tiyatro oyununun içinde geçen kurguyu veya gerçek hayattan alınmış bir sahneyi özendirme suçu olarak tanımlamak ve suç işleme kastının olduğunu söylemek elbette isabetli olmayacaktır.

Bununla birlikte; şarkı, film veya tiyatro sanatının önüne geçen, bunların birer sanatsal etkinlik değil de, vasıta olarak kullanılmak suretiyle uyuşturucu veya uyarıcı maddenin alenen, açıkça, yani herkesin ulaşabileceği şekilde özendiren bir faaliyeti sanat hürriyetinin icrası çerçevesinde görmek de hukuka uygun olmayacaktır. Bir bütün olarak somut olayın özelliklerine bakılmalı, öncelikle sanatın icrası hukuka uygunluk sebebi sayılmalı, suça özendirme kapsamında görülmemeli, ancak suça konu esere bakıldığında net bir şekilde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaya özendirmenin varlığı görülebilmekte ve failin özendirme kastı tespit edilebilmekte ise, sırf sanatın icrasından hareketle suçun gerçekleşmediği de söylenmemelidir.

5- Tartışma ve Öneri

Burada mesele; TCK m.190/2’nin iyiliği veya kötülüğü, hukuki yararı koruma gücünün varlığı veya yokluğu olmayıp, lafzına ve kanun koyucunun amacına uygun biçimde tatbik edilip edilmediği olmalıdır. Bir ceza kanunu varsa, öngördüğü tipe uygun düşecek şekilde işlenen suça tanımladığı ceza, cezanın bireyselleştirilmesi dikkate alınarak tatbik edilmelidir ki, kanuna rağmen bu tatbikten kaçınılması düşünülemez. Ceza Hukukunda metrukiyet, yani olan bir kanunun tatbikinden kaçınılmak suretiyle uygulanma yeteneğini ve toplumsal inancı kaybetmesi tehlikeli bir yöntemdir. Yazılı hukuk sisteminde bir kanun varsa uygulanmalı, yoksa yöntemine uygun olarak değiştirilmeli veya kaldırılmalıdır. Failin suç işleme kastına sahip olup olmadığı ise; elbette somut olayın özelliklerine, suçun maddi unsurunun niteliğine ve failin icra ettiği fiilde taşıdığı kasta bakarak anlaşılabilir ki, bu konuda ispat yükü iddia eden tarafa aittir. TCK m.190/2’nin “alenen özendirme” kavramı üzerinden ciddi bir sübjektiflik taşıdığı da gerçektir. Çünkü sonuçta failde suç işleme kastının olup olmadığını yargı mercii ortaya çıkaracaktır ki, bunu fiilin netice kısmına bakarak yapmayı tercih ettiğinde, esasen suçta olması gereken maddi unsuru çözecek, fakat manevi unsuru gözardı etme riski ile karşı karşıya kalabilecektir. Örneğin; bir bilimsel faaliyet ve araştırma sırasında birey ve toplum için zararlı olduğu düşünülen, kabul edilen, hatta bu nedenle yasaklanan maddenin bazı yönlerden veya tümü ile yararlı olduğu sonucuna varılıp, bu sonuç bir bilimsel görüş olarak raporlanarak kamuoyuyla paylaşıldığında, sırf sonuca ve rapor içeriğine dayalı olarak özendirme suçunun varlığı, failin suç işleme kastı bir kenara bırakılarak gerçekleşmiş sayılamaz.

Bir filmde, şarkıda veya tiyatro oyununda her türlü sahnenin ve sevilen bir sanatçının sahneye koyduğu karakterin, izleyiciyi ve dinleyiciyi etkileyip özendirdiği sonucuna varılabilir ki, bu tür bir tespit suç işleme kastı ile özdeşleştirilemez. TCK m.190/2’de tanımlanan suç, neticeye bağlı ve özendirmeye dair soyut tehlikenin değil, özendirmenin somut tehlike biçiminde varlığını ve bunun tespitini aramaktadır. Ayrıca “alenen özendirme” fiilinin neticesinin gerçekleştiği; kime, neye, hangi zamana ve kritere göre belirlenecektir? Suçun neticeye bağlı olması halinde, tehlike arz eden neticenin tespiti suçun işlenmesi için aranan şartlardan birisi olacaktır. Ancak bu noktada da bu netice ile fiil arasındaki illiyet bağının kurulmasında büyük zorluk yaşanacaktır. Çünkü bir fiil her ne kadar özendirici bir nitelik taşısa da, bu fiilin temas ettiği insanların uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmalarına sebebiyet verdiğinin somut olarak ortaya koyulması her zaman kolay olmayabilir. Özenmenin birden fazla sebebi olabilir. Doğrusu tüm bu hususlar, TCK m.190/2’nin bilim, edebiyat ve sanat hürriyetine de aşırı sınırlama getirme riskini ortaya koymaktadır. Belki TCK m.190/2’de saiki ele alan bir özel kastın varlığı gündeme alınıp, ona göre hükümde değişikliğe gidilebilir.

Belirtmeliyiz ki; kullanmaya alenen özendirmede veya bu nitelikte yayın yapmada failin genel suç işleme kastı yeterli görülecekse de, suça konu yazının, sözün, yayının veya yayımın, duraksamaksızın, yani doğrudan doğruya uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaya özendirme özelliğini taşıması gerekir. Özendirilenin kim olduğunun ve failin hangi saikle suça konu fiili icra ettiğinin önemi yoktur, bu noktada suça konu fiilin maddi unsurunun özendirme vasfına sahip olup olmadığına bakılmalıdır. Bu hükmün içine, TCK m.215’de, m.216’da veya m.217’de olduğu gibi suçun neticesine dayalı “açık ve yakın tehlike” veya “kamu barışını bozmaya elverişli” gibi ibarelere yer verilmesi isabetli olmayacaktır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıma özendirme suçu bakımından kimin özendirildiği, sonucunun ne olduğu konusunda somut bir tespit yapılamaz. Bu durumda; ya özendirme fiilini suç sayarsınız veya saymazsınız, eğer bu konuda kısıtlı olma fikrinden uzaklaşılmak istenmekte ise özendirme suçunun cezası azaltılabileceği gibi, failin iradesine bakılması ve suçun manevi unsuru açısından özel kast yani saike de değer verilebilir. Bu da ancak; m.190/2’de “Uyuşturucu veya uyarıca madde kullanmaya veya ticaretini yapmaya başkalarını özendirmek maksadıyla; alenen söz söyleyen, yayın veya yayım yapan veya bu nitelikte davranış sergileyen kişi beş yıldan on yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” yönünde özel kasta yer veren bir değişikliğe gidilmesi ile mümkün olabilir.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Filiz Demirbüker

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)