Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 2021-2022 yasama döneminin başlayacağı 1 Ekim 2021 tarihinden itibaren milletvekili genel seçimi ile ilgili siyasi partilerin ülke baraj oranı başta olmak üzere, bir siyasi partiden bir başka siyasi partiye geçiş, ittifak ve ittifaka katılan siyasi partiler ile ilgili düzenlemelerin yanında, Anayasa değişikliğinin gündeme geleceği, ancak yaz ayında tartışılmaya başlanan sosyal medya ile ilgili yasal düzenlemenin, “yalan terörü”, “yalan haber”, “yalan haber yayma”, “yalan haberin organize bir şekilde yayılması” gibi başlıklar üzerinden Meclise taşınacağı, ifade hürriyeti ile kişilik hakları ve kamu güvenliği üzerinden ciddi tartışmaların yapılacağı anlaşılmaktadır. Siyaset dili üzerinden gündeme getirilen bu kavramlarda; sosyal medya kullanılarak, saldırı niteliği teşkil eden, hedefli ve maksatlı, kişilik haklarını, kamu düzenini ve kamu barışını hedef alan, organize edilmiş veya iştirakle yapılan gerçek dışı haberler ifade edilmektedir.
Yasa değişikliğinde dikkate alınması gereken hususlar;
1- İnternet gazeteciliği ile toplu veya bireysel medya paylaşımların birlikte değerlendirilerek, bu alanların ifade ve basın hürriyetlerinin sınırsız kullanıldığı yerler olarak kabul edilmesi gerektiğine dair görüşte isabet bulunmamaktadır. İnternet gazeteciliği; bizim mevkute/süreli yayın olarak nitelendirdiğimiz gazete ve dergilerin internet, yani sanal ortamda vücut bulmuş şekli olup, bilişim sisteminin ve internetin kullanılmasından kaynaklanan özellikler dikkate alınmak suretiyle çıkarılacak yasal düzenlemeler hariç, Basın Hukukunda geçerli olan mevzuat bu tür yayınlar hakkında da tatbik edilebilir. Örneğin; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (İnternet Kanunu/5651 sayılı Kanun) hükümleri internet gazeteciliği veya haberciliği hakkında uygulanacak olmakla birlikte, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan suçlar burada dikkate alınmalıdır.
2- İnternet haberciliğinin ve bireysel veya toplu sosyal medya paylaşımlarını ayrı dikkate almak suretiyle yasal düzenlemeye gidilmelidir. Kanaatimizce; basılmış eserlerin basımı ve yayımı ile ilgili 5187 sayılı Basın Kanunu’nun, internet gazeteciliği/haberciliği için tatbiki sağlanmalı ve bu amaçla 5187 sayılı Kanunda değişikliğe gidilmelidir. Esasen Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde yer alan ibare internet gazeteciliğini ve hatta sosyal medya üzerinden yapılan bireysel ve toplu paylaşımları da kapsamaktadır. İnternet gazeteciliği ile sosyal medya üzerinden yapılan paylaşımlar birbirinden farklı olduğundan, Basın Kanunu’nun internet haberciliğini kapsayacak şekilde uygulanması bakımından gerekli yasal değişikliğe gidilmelidir.
Yeri gelmişken; Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasının, kamuoyunun merakını ve ilgisini çeken olaylarla ilgili haber sunulmasını, fotoğraf ve görüntü yayımlanmasını engellemek amacıyla kullanılmasının hukuka ve “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e aykırılığını değinmek gerekir. Bu hükmün maalesef basın hürriyetinin sınırlanmasında bir yasal dayanak görüldüğü, oysa “Basın özgürlüğü” olan madde başlığı altında bu özgürlüğün kapsamına ve genel sınırlamalarına yer verildiği, ancak genel nitelik taşıyan 3. maddeden hareketle kamuoyuna mal olmuş konularla ilgili haber alma verme hakkının kısıtlanamayacağı belirtilmelidir.
3- İnternet haberciliğinden ziyade bireysel ve toplu sosyal medya paylaşımlarında kullanılan sosyal ağların yurt dışı kaynaklı olması sebebiyle yürürlüğe giren yasaların tatbik gücünde yaşanan sorunların giderilmesi gereğidir.
4- Elbette internet haberciliği ve sosyal medya paylaşımları ile ilgili getirilecek düzenlemelerin ifade ve basın hürriyetlerinin özüne müdahale içermemeli, özellikle sosyal medya ile ilgili 5651 sayılı İnternet Kanunu’na ek veya bir başka özel kanun olarak çıkarılması düşünülen düzenleme yoluyla internet üzerinden yapılan düşünce açıklamaları ile paylaşımlarda caydırıcı etki niteliği taşıyacak, ifade hürriyeti ile kamu yararı/düzeni dengesinin bozulmamalı, kamu otoritesi lehine olabilecek, demokratik toplumunda vazgeçilmez olan ve “ölçülülük” ilkesini gözardı eden düzenlemelere yer verilmemelidir.
Bu tespitlerden sonra “sosyal medya” ile ilgili “yalan haber” tartışması dikkate alındığında;
Sosyal medya kullanılarak, birçok hukuka aykırılığın gündeme gelebildiği ve suç işlenebildiği, ancak sosyal medyanın kullanılma hızı, yayılma gücü, takip zorluğu ve bu alanda ceza kurallarının yetersizliği, özellikle de ceza yargılamasının zayıf kalması sebebiyle, Ceza Hukukunun beklenen işlerliğe sahip olamadığı, özellikle de ifade hürriyetinden hareketle, sosyal medya alanına yönelik müdahalelerin “yasakçı zihniyet” ve “düşünce ve görüşlerin paylaşılmasının engellenmesi” şeklinde nitelendirildiği bir gerçektir. Bir kısım eleştirilerde doğruluk payı bulunsa da, sosyal medyanın vasıta olarak kullanılması suretiyle örneğin örgüt propagandası yapılmasına izin verilemez veya müsamaha gösterilemez. Sosyal medyanın yaygınlığı, yayılma hızı ve tesir alanı dikkate alındığında, pekala “yayma” olarak tanımladığımız propagandanın bu alan üzerinden yapılması ve diğer yayma araçlarına göre daha güçlü sonuçlara ulaşılması imkan dahilindedir.
Tartışılması gereken husus; içeriğin kaldırılması veya engellenmesi imkanlarının, kişilik hakları ihlali bakımından tek başına yeterli olup olmadığı, internette yapılan paylaşımlar nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini öne süren bireylere tekzip/cevap ve düzeltme hakkı tanınması gerekliliği ve hukuka aykırı içerik sebebiyle suçtan zarar gören kişilerin içeriği oluşturan veya yayanlar hakkında suç duyurusunda bulunabilmesi için kullanıcıların kimliğinin tespit edilmesinde nasıl bir yol izleneceğidir. Bir başka ifadeyle; suç olan içeriği paylaşan kullanıcının sosyal ağda sahte kimlikle, örneğin adını ve soyadını değiştirerek profil oluşturması halinde, hukuka aykırılık tespit edilse dahi, faile nasıl ulaşılacağı esas tartışma konusu olmalıdır. Bu durumda iki husus gündeme gelebilir; bunlardan ilki sosyal ağ kullanıcısının kendisini gizleme hakkı bulunup bulunmadığı, yani ifade hürriyetinin ifade sahibinin kimliğini gizlemesine yönelik bir koruma sağlayıp sağlamadığıdır. Bunlardan ikincisi ise; sosyal ağ sağlayıcının, yönetmekte olduğu sosyal ağa üyelik oluşturulurken bir kimlik doğrulama şartı getirip getiremeyeceği, kimlik doğrulama şartı ve TC kimliği ile sosyal medya hesabı açma şartı getirdiği takdirde, bu durumun ifade hürriyeti yönünden hangi tehlikelere yol açabileceği ve ifade hürriyetini baskı altına alıp almayacağıdır. Gerçi günlük hayatta insanlar kimliklerini kullanmak ve bildirmek suretiyle düşüncelerini paylaştığına göre, ilk bakışta doğru kimlikle sosyal medya hesabı açılmasında bir sakınca doğmayacağı düşünülebilir. Ancak sosyal medyanın oluşturduğu özgürlük ortamı ve sağladığı iletişim hızı ile ortaya çıkan etkinliği, beraberinde yalan, abartılı ifadeler veya sahte hesaplar kullanılarak, kişilik hakları ile diğer hak ve hürriyetler bakımından geniş alanda hissedilen sarsıcı etkilere de yol açabileceği tartışmasızdır. Bu tür paylaşımların önüne geçilmesinde faydalı gözüken kimliklendirme, diğer taraftan kamu otoritesinin ve güç sahibinin hoşnut olmadığı ve rahatsız edici bulduğu ağır eleştiri niteliğini taşıyan paylaşımların engellenmesi ve paylaşanların da baskı altına alınmasına yöneldiğinde, kimliklendirmeden beklenen yarar ifade hürriyeti üzerinde oluşacak ciddi baskı ve engellemeye dönüşebilir. İfade hürriyetini güvence altına alan ve kısıtlamaları gösteren kanunlar doğru ve yerinde uygulansa, elbette sosyal medya kullanıcılarının kimliklendirilmesinde ve tespitinde bir sakınca yaşanmayacaktır.
Doğru kimliklendirme karşısında yer alan görüş; sosyal medyaya getirilmesi hedeflenen bu tür düzenlemelerin kişilik haklarını korumanın, cebir, şiddet, tehdit ve aşağılama içeren paylaşımların önüne geçilmesinden ve bu konuda adaletin sağlanmasından öte bir maksada sahip olduğunu, bu yolla kamu otoritesinin deyimi yerinde ise sosyal medyayı sosyal medya hukuku üzerinden zapturapt altına almayı hedeflediğini ileri sürmektedir ki, zaten bütün sorun buradan doğmaktadır. Bu ilginç ikilem ve çatışma, bitmeyecek ve şu an ifade hürriyetinin en etkin tezahür alanı olan sosyal medya da varlığını koruyacaktır. Bir taraftan doğru yasaların çıkarılması sorunken, diğer taraftan asıl sorunun bu yasaların nasıl uygulanacağı oluşturmaktadır. Türk Hukuku bakımından da sürekli şu soru gündeme getirilmektedir, “evet kanun var, fakat kanunun emrettiği uygulama yok, bu da bizi hukuki öngörülebilirlik bakımından rahatsız ediyor”. İşte bu tereddüt ve bilinmezlik iddiası, günümüzde sosyal medya üzerinde kurulması düşünülen denetimin en önemli açmazı ve denetimsizliği veya kısmi denetimi savunan düşüncelerin en ciddi argümanı olarak kendisini göstermektedir.
Sosyal ağların anonim olarak kullanılması ifade hürriyetinin ayrılmaz bir parçasını oluştururken, aynı zamanda suçların önlenmesi ve işlenen suçlar ile faillerinin tespit edilerek adalet önüne çıkarılmasını zorlaştırabilmektedir. Hukuk devletine düşen yegane yükümlülük, sosyal ağ sağlayıcının yükümlülüğünü artırmak veya hukuka aykırılıklara hızlı önlem alınması konusunda sosyal ağ kullanıcısı aleyhine caydırıcı etki oluşturmak olmamalıdır. Suçlar ve hukuka aykırılıklar karşısında temel hak ve hürriyetlere makul müdahale eden politikalar belirlenmeli ve suçların temelinde yatan toplumsal sorunlar çözülmelidir. Hukuk düzeni ise; ifade hürriyetinin özüne müdahale etmeden ve çifte standarda yol açabilecek uygulamalardan kaçınarak, gerçekten kamu barışını ve güvenliği ile kişilik haklarını zedeleyen internet paylaşımlarını ve yayınlarını önlemeye yönelik kural ve uygulamaları hayata geçirmelidir.
Bir düşünceye göre; sosyal medya hukuk düzeninin sağlanması ve yalan haberin önlenmesinde, cumhuriyet savcısı ve ceza hakimi ilk çözüm aşaması olarak görülemez. Güvenilir kurumlar ve zamanında yapılan basın açıklamaları ile yalan haberin önüne geçilmesine önem verilmelidir. İdari kurumların yapmadığını veya yapamadığını, adliye ve cezalandırma yöntemi ile gerçekleştirme alışkanlığından vazgeçilmelidir.
Yalan haber kime ve hangi ölçüye göre suç sayılacak, yalan haberin yayılması suçunda da yine kime ve hangi ölçüye göre suç tanımı yapılacak, paylaşımda bulunanın yalan haberi yayamaya dair organizasyonun içinde olduğu, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde kişilik haklarını, kamu barışını veya kamu güvenliğini hedef alan sistematik saldırıların ve yalan haberlerin yapıldığı nasıl anlaşılacak veya paylaşımda bulunanların “suça iştirak” kapsamında hareket ettikleri neye göre belirlenecek, demokratik hukuk toplumunda çoğulculuğun, muhalif olanın tartışmalara katılmasının ve görüşlerini paylaşmasının “yalan haber” kavramı ile önüne geçilmesine nasıl engellenecek? Tüm bunlar ciddiye alınması ve cevaplandırılması gereken sorular olup, sosyal medya ile ilgili bazı suç ve ceza tanımlarına yer vermek suretiyle Ceza Hukukunun fikri alana girmesinin yol açabileceği sakıncalar nasıl engellenecek? Zaten hakaret, tehdit, şantaj, suç veya terör örgütü propagandası, suçu ve suçluyu övme suçları ile kamu barışına karşı suçlar varken ve bunların basın yayın yoluyla işlenmesi ağırlaştırıcı sebep sayılmışken, düzeltme ve cevap hakkı, içerikten çıkarma ve erişimin engellenmesi tedbirleri ile çözülmesi ek olarak, “yalan haber yayma” kavramı üzerinden ifade hürriyetine getirilecek kısıtlamayı ve baskıyı ne derecede demokratik toplumda duyulan zorunluluk, meşruluk ve ölçülülük kriterleri kapsamında görmek mümkün olabilir?
Asıl sorunlar; sosyal medya hesapları kullanıcılarının kimliklendirilmeleri, sahte hesaplar, yurtdışı kaynaklı sosyal ağlarda paylaşımda bulunanların kimler olduğunun tespiti, ifade hürriyetini kısıtlayan hükümlerin sertliği, özellikle de bunların tatbikinde kamu otoritesi üzerinden ortaya çıkan çifte standart, yine yurtdışı kaynaklı sosyal ağ sahiplerinin sosyal medya paylaşımlarına müdahaleden ve baskıdan hoşnut olmamaları, bu alanları, bireysel ve toplu sosyal medya paylaşımında bulunanların özgürlük alanı olarak göstermeleri olarak sıralanabilir.
Sosyal medyada “retweet” veya “share/paylaş” veya “like/beğen” yöntemleri kullanılarak suç işlenebilir mi? Burada asıl beyan, retweet yapan şahsa ait bir ifade değildir, yani bu beyan “ilk elden” veya “doğrudan” paylaşılmamıştır. Bu tespitimize göre; ifadenin retweet yapana doğrudan ithaf edilmesi mümkün değildir. Retweet aktivitesi; beğenilen veya beğenilmeyen, doğru veya yanlış kabul edilen her paylaşım için gerçekleştirilebilir. Burada amaç, bu paylaşımın başkaları tarafından görülmesini sağlamaktır ki; bu husus hakaret, tehdit, şantaj veya iftira suçları bakımından tanımlanan bir eylem tipi değildir. Esasında retweet aktivitesinin işlevi, beyan sahibi Twitter kullanıcısının popülaritesini ortaya koymaktır, yani bir beyan veya resim ne kadar çok paylaşılırsa, Twitter kullanıcısının popülerliği de o kadar çok artar. Ancak Ceza Hukukunun ilgi alanına bu mesele değil, suça konu eylemin kimin tarafından icra edildiği veya iddiaya konu suça iştirak edilip edilmediği girer ki, bunun adına “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi denilir. İlk paylaşımın içeriği suç oluşturduğunda, bu içeriği paylaşan kişi; beğenerek, ilginç bularak veya “Böyle paylaşım olur mu?” eleştirisini yaparak hareket etmiş olabilir ki, bu hallerde suç işleme kastının olduğu söylenemez ve niyet okuyuculuğu da yapılamaz. Yazılanın veya bir resmin başkaları ile paylaşılmasının suç olabilmesi için, en azından paylaşan kişinin suç işleme kastının ortaya koyulması gerekir.
Retweet yapan şahsa ait olmayan bir beyanın ve kendisi tarafından çizilmeyen bir karikatürün üçüncü kişilerin bilgisine sunulması, paylaşanı doğrudan “fail” statüsüne sokmayacaktır. TCK m.125’de tanımlanan hakaret suçunun faili, bizzat mağdurun onur, şeref ve saygınlığını rencide eden kişidir. Retweet yapan şahsın, bu paylaşımla bizzat mağduru hedef alarak, kişilik haklarına saldırdığı söylenemez, bunu destekleyen yorum veya başka paylaşımların varlığı aranmalıdır. Retweet yapan şahıs, bir anlamda kamunun bilgi edinme hakkına katkı sağlamaktadır. Bir Twitter kullanıcısının beyanını paylaşan kişi; sırf bu paylaşım nedeniyle TCK m.125’in faili olmayacağı gibi, mağdurun kişilik haklarına doğrudan saldırdığı da ileri sürülemez. Bir başkasına ait beyanı kamunun bilgisine açma eyleminde; retweet yapan şahsın, mağdurun kişilik haklarını hedef alarak onu rencide etmek yönünde bilerek veya isteyerek irade beyanında bulunduğu, dolayısıyla kasten hareket ettiği söylenemeyecek olmakla birlikte, bunun aksi iddia ve ispat olunabilir. Bunun için de, paylaşan şahsın hakaret kastıyla hareket ettiğini destekleyip ortaya koyan illi değere sahip tespit ve delillere ihtiyaç vardır. Örneğin, bir resim paylaşılır ve aynı paylaşımda veya başka tweetle yorum yazılarak hakaret kastı ortaya koyulabilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
