Anayasa Mahkemesi; Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin itiraz yoluna başvurusu üzerine, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5 ila 14. fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumuna ilişkin hükümlerin tümünün oyçokluğu ile iptaline karar vermiştir.
İptal hükümlerinin; Anayasanın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun (3) numaralı fıkrası gereğince, iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak 1 yıl sonra yürürlüğe girmesine oybirliği ile karar verilmekle, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının 1 Ağustos 2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandığı dikkate alındığında, iptallerin 1 Ağustos 2024 tarihinden yürürlüğe gireceğini, böylelikle HAGB veya HAGBİ kısaltmaları ile de bilinen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının müessese olarak yürürlükten kalkacağını, 1 Ağustos 2024 tarihine kadar ise iptal edilen hükümlerin yürürlükte kalacağı ve tatbikine devam edileceğini, iptallerin geçmişe etkili olmayacağını belirtmek isteriz. Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar konuyla ilgili yasal düzenleme yapabilir.
Anayasa Mahkemesi 2022/120 Esas ve 2023/107 Karar sayılı kararıyla, HAGB kurumunu anayasaya aykırı bulmuştur. Bir yıl sonra yürürlüğe girecek iptal kararı, gerek AYM norm denetiminin sınırlarına ve gerekse de HAGB iptal kararı sonrası yaşanabileceklere dair farklı tartışmaları da beraberinde getirmeye adaydır.
1- Tümü ile iptalin yol açabileceği sonuçlar ne olur?
2- Yerine düzenleme yapılıp da HAGB kabulü hükümden evvel veya hükümden sonra sorulacak denildiğinde, bugüne kadar verilen HAGB kararları bundan etkilenir mi? Ceza Hukuku veya Ceza Muhakemesi Hukuku müessesesi veya karma müessese sayılması yönleri dikkate alınarak
3- Bu iptalden, terör örgütü üyeliği veya terör örgütüne yardımdan verilen HAGB kararlarına bağlı kamu görevine dönüşler etkilenir mi?
4- HAGB bazı gerekçelerle iptal edildi, ama bir yıl sonra iptal kararı yürürlüğe girdiğinde, “bu karar geriye dönük etkili olmaz” demek yeterli olur mu?
A- Anayasa Mahkemesi’nin Norm Denetiminin Sınırlarına Dair Kararlar Çerçevesinde Eleştiriler
1- Anayasa Mahkemesi, Trabzon Asliye Ceza Mahkemesinin itiraz başvurusu üzerine konuyu ele almıştır. Başvuruda özetle; HAGB kararı verilmesinin mağdurlar açısından yeterli giderim sağlamadığı, faillerin cezadan muaf tutulmasına yol açtığı ve Devletin kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme şeklindeki yükümlülüğünü yerine getiremediği belirtilerek, kuralların Anayasanın 17. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptal başvurusu yapılmak kaydıyla, bireysel başvurulardan farklı olarak norm denetimlerinde kendisini gösterilen sebeple bağlı tutmayan AYM, iptal kararında itiraz başvurusunda gerekçe olarak ileri sürülmeyen birçok konuya değinmiştir. AYM, bu konuda 6216 sayılı Kanunun 43. maddesine dayanmıştır. 6216 sayılı Kanunun 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Mahkemenin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya aykırılığı hususunda ileri sürülen gerekçelere dayanma zorunluluğu yoktur. Mahkeme, taleple bağlı kalmak şartıyla başka gerekçeyle de Anayasaya aykırılık kararı verebilir”. Bu açıdan sorun ele alındığında, 6216 sayılı Kanunun 43. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “başka gerekçeyle de” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği önem taşımaktadır; zira bu hususta üç farklı yorum yapılması mümkündür.
İlk yorum olarak; “gerekçe” ifadesinden, “iptalin hangi Anayasa kuralına aykırı olduğuna dair somut belirtme” anlaşılabilir. Bu yorum benimsenirse; itiraz başvurusunu yapan sadece Anayasanın 17. maddesine aykırılığı ileri sürmekle beraber, iptal edilen yasa kurallarını 17. madde yanında, birçok başka Anayasa hükmüne de aykırı bulan AYM’nin, denetim sınırı yetkisini aştığı düşünülebilir.
İkinci yorum olarak; “gerekçe” ifadesinden, Anayasanın somut maddeleri değil, neden Anayasaya aykırı olduğuna dair tespit ve anlatım anlaşılabilir. Bu durumda; itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin ileri sürdüğü nedenlerin yanında, başkaca nedenlere de dayandığı görülür ki, yine denetim sınırlarının aşıldığı tartışmasını beraberinde getirir.
Üçüncü yorum olarak; Yasada geçen “gerekçe” ifadesinden, hem somut olarak Anayasa maddesi ve hem de Anayasaya aykırılığın sebebi, tespit ve anlatım anlaşılabilir. Bu halde; AYM’nin sözkonusu kararı, tümü ile 6216 sayılı Kanunun 3. fıkrasına uygun hale gelecektir. Ancak burada başka bir sorun ortaya çıkacaktır: AYM, itiraz başvurusunun ruhundan ve amacından ne kadar uzaklaşabilir? Örnek vermek gerekirse, somut olayda itirazda bulunan mahkeme tamamı ile suç mağduru yönünden olayı ele alarak konuyu AYM’ye taşımıştır. AYM ise, hem sanık lehine ve hem de mağdur lehine olacak şekilde farklı sebeplerle geniş bir iptal kararı vermiştir. Bu somut olayda çok belirgin olmamakla beraber, başkaca bir sorunda AYM’nin nasıl davranması gerektiği tartışılmalıdır. Örneğin, tümü ile sanık lehine AYM’ye bir başvuru olursa, ancak AYM itiraz başvurusunda bulunandan farklı sebeplerle ve farklı Anayasa normuna atıfla sanık aleyhine olacak şekilde iptal kararı verebilmeli midir? Belirtmeliyiz ki; AYM’nin kuruluş ve görevlerini düzenleyen yasal düzenleme dikkate alındığında, AYM’nin bir karara varırken kararın sonuçlarının sanığın lehine veya aleyhine olup olmaması ile ilgilenmez. AYM’ye yapılan başvurunun temyiz olarak kabulü mümkün bulunmadığından, aleyhe temyiz gibi bir durumdan da bahsedilemez. Bununla birlikte; tamamen sanık lehine yapılan bir başvurudan sanık aleyhine bir iptal kararı verilmesi halinde, böyle bir kararın 6216 sayılı Kanuna şeklen uygun olmakla beraber, somut kanun maddesinin ruhuna ne kadar uygun olacağı ayrıca tartışmaya açılabilir.
2- HAGB kararları ile ilgili olarak başkaca tarihlerde de AYM’ye başvurular yapılmış olup; AYM 16.02.2012 tarihli ve E.2011/41, K.2012/25 sayılı kararında 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasına 22.07.2010 tarihli 6008 sayılı Kanunun 7. maddesiyle eklenen ikinci cümleyi, 17.06.2015 tarihli ve E.2015/23, K.2015/56 sayılı kararında da anılan Kanunun 231. maddesinin (8) numaralı fıkrasına 18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle eklenen ikinci cümleyi Anayasaya aykırı bulmamıştır. Nitekim AYM; inceleme konusu yaptığımız bu kararında sözkonusu durumu bildirerek, itiraz başvurusunun bu maddelere yönelik kısımlarını Resmi Gazete’de yayımlandığı 13.10.2012 tarihinden başlayarak, geçmesi gereken 10 yıllık tekrar inceleme süresi henüz dolmadığı için reddetmiştir. Bir başka ifadeyle; ön incelemede 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle eklenen (a) 6 numaralı fıkraya 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanunun 7. maddesiyle eklenen ikinci cümleye ve (b) (8) numaralı fıkraya 18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle eklenen ikinci cümleye yönelik itiraz başvurusunun Anayasanın 152. maddesinin dördüncü fıkrası ile 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince reddine karar verilmiştir.
Hal böyle iken; AYM hüküm kısmında 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanma imkanı kalmayan anılan maddenin (5) numaralı fıkranın ikinci ve üçüncü cümleleri ile (6), (7), (8), (9), (10), (11), (12), (13) ve (14) numaralı fıkralarının, 6216 sayılı Kanunun 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptallerine karar vermiştir. Bir başka ifadeyle AYM; daha önce Anayasaya aykırı olmadığına karar verdiği bazı bazı hükümlere, Resmi Gazete’de yayımından itibaren henüz 10 yıllık süre geçmese de 6216 sayılı Kanunun 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca iptaline karar vermiştir. AYM’nin 10 yıllık yasal süreyi bu şekilde aşmasının hukukiliği tartışma konusu olmaya açıktır. Kanaatimizce; HAGB’yi bir müessese olarak bir bütünde inceleyen AYM, 10 yıllık tekrar inceleme yasağını bir engel olarak görmemiş, HAGB’nin incelenmeyen hükümleri üzerinden giderek, müessesenin bütün olarak iptali ile sonuca varmak suretiyle Anayasa m.152/4’de öngörülen engeli aşmıştır. Çünkü yasak; aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, red kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından itibaren 10 yıl geçmedikçe tekrar başvuru yapılamayacağı yönünde olduğunu kabul eden AYM, yapılan yeni başvuruda iptal talebi reddedilen başvurunun dışında kalan kanun hükmünü veya hükümlerini dikkate almak suretiyle 10 yıl içinde iptal incelemesi yapılabileceği sonucuna varmıştır.
Bu başlık altında ele alınması gereken bir diğer konu, yasa maddesinin Anayasaya aykırı olmadığı hususunda AYM’nin eski kararında yer alan gerekçe ile bağlı olup olmadığıdır. AYM yukarıda künyelerini verdiğimiz eski kararlarında, HAGB’ye ilişkin bir kısım değerlendirmeler yaparak bazı hükümlerin iptal istemlerini reddetmiştir. Ancak AYM işbu son kararında; HAGB hükümlerinin Anayasaya aykırılığını tartışırken, eski tartışma konularına da kısmen girmiştir. AYM’ye iptal başvurusunun reddinden sonra 10 yıllık bir sürede yeniden aynı yasa maddesinin anayasaya aykırılığı iddiasını ele alamayacağını öngören ve sınırlama getiren yasal düzenlemenin gerekçe yönünden de AYM’yi bağlayacağı ve farklı bir değerlendirme yapamayacağı şeklinde yorumlanırsa, AYM’nin işbu son kararı daha tartışılır bir hale gelecektir. Şayet 10 yıllık bir süre ile AYM’ye sınırlandırma getiren hükmün gerekçe için bağlayıcı olmadığı benimsenirse; bu takdirde AYM, önüne gelen uyuşmazlıklarda daha önceden AYM tarafından ele alınan ve Anayasaya aykırılık iddiası reddedilen yasa maddesini, henüz 10 yıllık süre dolmadığı için iptal edemese dahi, maddenin Anayasaya aykırılığını gerekçe kısmında vurgulama imkanına kavuşacaktır. Bu durumda; Anayasaya aykırılığı bizzat AYM tarafından açıklanan, ancak 10 yıllık süre dolmadığı için iptal edilemeyen ve bu nedenle uygulamaya devam edilen yasa maddesi ile karşı karşıya kalınacaktır.
3- AYM’nin sözkonusu kararında ele alınması gereken bir başka husus, belki de en önemli tartışma konusu AYM’nin yasa koyucunun takdir hakkına müdahalesinin sınırıdır. Bu konu, aşağıda esasa dair tartışma yaptığımız kısımda ele alınacaktır.
B- Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararının Esasına Dair Karar Bazında Eleştiriler
1- Anayasa Mahkemesi’nin HAGB hükümlerinin iptaline dair kararının gerekçelerinden birisi, sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğine dair muvafakatinin/kabulünün sorulduğu andır. AYM; gerekçenin 38. paragrafında, daha önceki “Atilla Yazar ve diğerleri” kararına da atıf yaparak, bu kararda geçen, “(…) Sanıktan henüz hüküm kurulmadan HAGB kararı verilmesini isteyip istemediğine yönelik iradesini ortaya koymasını istemenin kendisini güvenceye almak isteyen sanığın henüz deliller ortaya konulup tartışılmadan bir tür ihtimal hesabına girişmesine ve bilinmezlik içinde iradesini açıklamasına neden olabileceği, bu durumun da sanıkların temel hak ve özgürlükleriyle ilgili konularda henüz duruşmanın başında haksız bir baskı oluşturabileceği…henüz verilmemiş ve sanığa bildirilmemiş bir hükmün açıklanmasının ertelenmesini isteyip istemediği sorulan sanık yargılamaya konu olayla ilgili tüm şüphelerin ortadan kaldırılmadığı bir aşamada, kendi yargılama sonucunu tahmin edip henüz aydınlatılmamış bir iradeyle beyanda bulunmak zorunda bırakılmaktadır. HAGB uygulanmasını yargılamanın henüz başında kabul eden sanıklar hakkında yargılamanın sonraki aşamalarında adil yargılanma hakkı güvencelerinin ilk derece mahkemesince sağlanıp sağlanmadığının denetimi ise istinaf kanun yolunda yapılamamakta ve bu durum hak ihlallerine yol açabilmektedir.” gerekçesini tekrarlamıştır.
AYM’nin gerekçesine göre; yargılamanın başında sanığın HAGB’ye yönelik muvafakatinin sorulması, sanığın temel hak ve özgürlükleri ile ilgili konularda duruşmanın başında haksız bir baskı oluşturabilecektir. Esasen AYM’nin bu tespiti tartışmaya açıktır; zira yargılamanın başında HAGB’ye muvafakat veren sanığın hangi temel hak ve özgürlüğünün ne şekilde baskı altında olacağı gerekçede ifade edilmemiştir. AYM; Kanun hükmünden ziyade, HAGB müessesesinin uygulamada hatalı tatbikinden şikayet etmektedir. AYM’nin bu yaklaşımı doğrudur, fakat HAGB’yi kabulle ilgili sanığa veya müdafiine beyan sorulmasının zamanının netleştirilmesi faydalı olabilir. Ancak HAGB kararı esasen hükmün sonuç doğurup doğurmayacağına ilişkin bir müessese olup, bu itibarla kovuşturma aşamasına dair yargılamayı farklılaştıran bir kurum da değildir. HAGB’yi kabul eden sanıklar ile kabul etmeyen sanıklar aynı kovuşturma usulüne tabi olup, savunma hakkı, avukattan faydalanma hakkı, delil ileri sürme hakkı ve benzeri yasal hakların tamamından aynı şekilde faydalanabilmektedir. Bu nedenle; HAGB’nin sanık tarafından kabul edilip edilmeyeceğine dair süreçle ilgili AYM, HAGB’ye muvafakat eden sanıkların hangi temel hak ve özgürlüklerinin ne şekilde baskı altına girdiğini somutlaştırarak ifade etmesi gerekirdi.
AYM’nin kararındaki kastı, “sanık HAGB’yi kabul ettiğinde istinaf yolu kapandığı için ilk derece mahkemeleri daha özensiz bir yargılama yaparak, sanığa kovuşturma aşamasında tanınan hakları kullanmasını engellemektedir” ise, bu değerlendirmeye katılmanın isabetli olmayacağı ileri sürülebilir. Çünkü böyle bir değerlendirme yapılabilmesi için, sonunda HAGB kararı verilen yargılamalar ile HAGB kararı dışında bir karar verilen yargılamaların tamamını ele alarak, HAGB kararı ile sonuçlanan yargılamalardaki sanığın temel hak ve özgürlüklerini engelleyen durumları ve HAGB dışında bir karar verilen yargılamalardaki sanığın temel hak ve özgürlüklerini engelleyen durumların tespitinin yapılması ve oranlanması gerekmektedir. Bildiğimiz kadarıyla AYM önünde böyle bir çalışma yoktur. Gerçi “Anayasa Mahkemesi’nin HAGB’yi İptal Kararı” başlıklı yazımızın “Değerlendirmemiz” kısmında, birtakım verilere yer verdik, ama bu verilerin bir müessese olan HAGB’nin temel hak ve özgürlükleri yersiz ve haksız kısıtladığı konusunun net şekilde ortaya koyduğunu söylemek mümkün değildir. Bununla birlikte, HAGB’nin temel hak ve hürriyetlere etkisi bakımından bir çalışma hazırlanırsa ve AYM’nin çekincesi haklı çıkarsa, o takdirde bu durumun normun iptali için bir gerekçe olup olamayacağı ayrıca tartışılmalıdır. Bir başka ifadeyle “bir norm yürürlüğe girdiği anda Anayasaya aykırı değilse ama uygulamadan kaynaklı sorunlar nedeniyle amacı dışında kötüye kullanılırsa ve temel hak ve özgürlükleri ihlal ederse, AYM bunu tespit ederek Anayasaya aykırılık gerekçesiyle bu normu iptal edebilir mi” sorusu ortaya çıkacaktır.
Sanığa HAGB konusundaki düşüncesinin yargılamanın sonunda sorulmasının olumsuz sonuca yol açmayacağı ileri sürülebilir. Ayrıca, sanıkta "şimdi kabul edersem acaba suçlu olduğumu peşinen kabul etmiş olur muyum" düşüncesi oluşmakta ve bu durum sanığın psikolojisini ve karar verme mekanizmasını etkilemektedir.
Ceza indirimi uygulama, erteleme, para cezasına çevirme gibi hususlarda olduğu gibi karar verilirken, HAGB yargılamanın sonunda sorulsa ceza alan bir kişi için HAGB’nin tatbiki daha faydalı olacaktır.
Hakimlerin HAGB nedeniyle özensiz yargılama yaptığı fikrine katılmak her zaman mümkün değildir. Bazı yargılamaların özensiz olduğu söylenebilir. Ancak bu özensizlik, HAGB uygulanmayan dosyalarda da gündeme gelmektedir. Kovuşturmayı titiz yürüten hakimler, HAGB kararı çıkacak dahi olsa sanki insan öldürme suçundan yargılama yapıyormuşçasına özenli hareket etmektedir. Bu durum; mesleki bilgi, yeterlilik ve meslek ahlakı ile ilgilidir. Ayrıca, HAGB kararı verilecek dosyalarda da sanık ve müdafii kapsamlı savunmalar yapmakta ve asla “HAGB soruldu, mahkumiyet kararı verilecek” vaziyeti oluşmuyor. Üstüne üstlük ağır bir suçtan dava açılmakla birlikte, suç daha basit HAGB’lik bir suça dönüştüğünde, bazı sanıklarda ve müdafilerinde bir rahatlama olduğu ve daha iyi savunma yaptıkları da görülmektedir.
2- AYM, sanığın HAGB kararına yönelik olarak HAGB kararına muvafakat ile birlikte bu hakkından vazgeçtiğinden istinaf başvurusu yapamamasını da iptal gerekçelerinden birisi olarak göstermiştir.
AYM esasen, sanığın yasa yollarından feragat etmesinin mümkün olduğunu kararın gerekçesinde belirtmektedir. Ancak yine kararın gerekçesine göre, bunun için feragatin geçerli olması gerekmektedir. Gerekçenin özellikle 44. paragrafı şu şekildedir: “Mevcut durumda sanığın HAGB’yi kabule ilişkin irade beyanının ne zaman sorulacağı konusunda yasal bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle, sanığa hakkında HAGB kararı verilmesini isteyip istemediğinin yargılamanın sona ermesinden önce sorulması mümkündür. Bu durum ise henüz hakkında kurulmuş bir mahkumiyet hükmü bulunmayan sanığı mahkûmiyet tehdidinin varlığı karşısında savunmasız duruma sokmakta ve henüz doğmamış olan istinaf kanun yoluna başvuru hakkından peşinen feragat etmeye zorlamaktadır. Bu itibarla sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğine yönelik sorunun mahkumiyet hükmünün ardından sorulmasına yönelik bir usule ilişkin güvencenin bulunmaması nedeniyle kuralın kanunilik şartını sağlamadığı, ayrıca sanığa aşırı bir külfet yüklediği ve ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmıştır”. AYM’nin bu gerekçesini kabul etmek güçtür. AYM kararında da belirtildiği üzere, sanığa HAGB muvafakati dosya hakkında henüz bir karar verilmeden önce sorulmaktadır. AYM bu durumu sanığa yönelik bir mahkumiyet tehdidi altında rızasının alınması olarak yorumlamış ve mahkumiyet hükmü kurulduktan sonra bu muvafakatin sorulmasını istemiştir. Halbuki hakimin mahkumiyet hükmü kurduktan sonra bu muvafakati sanığa sorması, gerçek anlamda sanığın mahkumiyet tehdidi ile karşı karşıya gelmesi demektir. Çünkü yargılama aşamasında henüz deliller toplanmadığından ve kovuşturma devam ettiğinden, yargılamanın sonunda sanığın beraat kararı alması mümkündür. Bunun farkında olan sanığın rızasının baskı altında olduğu iddia edilemez. Ancak hakimin sanığa son sözünü sorduktan veya yargılamayı bitirdikten sonra sanığa HAGB muvafakatini sorması hakimin mahkumiyet kararı vereceği şeklinde anlaşılır ki, böyle bir durumda sanığın psikolojisinin olumsuz etkileneceği ve esasen o durumda iradesinin baskı altına alınacağı ileri sürülebilir. Bu sebeple; AYM’nin önerisi doğrultusunda yargılama sonunda muvafakat sorulmasının sanığı baskıdan kurtarmak bir yana, tam tersine sanığın iradesinin gerçek anlamda baskı altına alınmasına yol açacağı düşünülebilir. Bu nedenle, AYM’nin gerekçesi eleştiriye açıktır. Esasen AYM, uygulamadan kaynaklanan endişelerden hareketle HAGB kurumunu eleştirmiş ve iptal etmiş gözükmektedir. Bugün konuya haklarında HAGB uygulanan sanıklar cephesinden bakıldığında, sanıkların HAGB’den memnun oldukları, aksine kolluk, Cumhuriyet savcısı, hakim ve mağdurların şikayetçi oldukları görülmektedir. Çünkü kamuoyu; HAGB’yi sanığın hak ve hürriyetlerini kısıtlayan müessese olmak yerine, bir cezasızlık hali olarak görmektedir.
Bu hususta dikkat çekmek istediğimiz bir başka husus; AYM’nin iptal kararına ilişkin yukarıda da kısmen değindiğimiz daha önceden iptal başvurusu reddedilen hususlarda 10 yıllık süre dolmadan AYM’nin aynı konuda, fakat gerekçe yönünden inceleme yapıp yapamayacağıdır; zira HAGB kararı verilebilmesi için sanığın muvafakatinin alınmasına yönelik hüküm hakkında daha önceden AYM’ye başvuru yapılmış olup, 16.02.2012 tarihli ve E.2011/41, K.2012/25 sayılı kararı ile AYM bu başvuruyu reddetmiştir. İptal başvurusunda özetle; HAGB kararı için kişinin muvafakatinin alınmasını, sanığın kendi aleyhine beyanda bulunmaması yasağının ihlali olarak görülmüş ve Anayasaya aykırılığı iddia edilmiştir. AYM kararın gerekçesinde; “Hükmün açıklanmasının ertelenmesine ilişkin olarak kanunda öngörülen tüm koşulların oluşması durumunda ceza hakiminin takdiri ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, itiraz konusu kuralın 231. maddeye eklenmesinden sonra sanığın talebine bağlı olarak verilebilecektir. Ceza sistemimizde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi koşullarına ilaveten getirilen ve sanığa kararı temyiz incelemesine götürebilme hakkı tanıyan kural, Anayasanın ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olmayıp, yasa koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. İtiraz konusu kuralda sanığın kendi aleyhine beyanda bulunmaya zorlanması söz konusu olmadığı gibi, iptali istenilen kuralın 231. maddeye eklenmesinden sonra, sanığın iradesine önem verilerek, sanığın iradesi dışında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanması engellenmiştir. Sanığa, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı olduğunu beyan etme ve dolayısıyla hakkında verilen kararı temyiz incelemesine götürebilme imkânı veren kural, Anayasa'nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen, kendisini suçlama ve bu yolda delil göstermeye zorlanma olarak değerlendirilemez.” diyerek, başvurunun reddine karar verilmiştir. AYM ise; inceleme konusu yaptığımız kararında, ön inceleme aşamasında bu kararın Resmi Gazete’de yayımı tarihinden itibaren 10 yıl geçmediğinden inceleme dışı bırakıldığını belirtmiş, fakat tam da bu maddeye, yani sanığın rızasının alınmasına ilişkin kurala dair farklı bir gerekçeye yer vererek, HAGB müessesesinin Anayasaya aykırılığına karar vermiş, inceleme dışı tutulan kurallar haricindeki HAGB kurallarının iptaline karar verdikten sonra, uygulanma imkanı kalmayan inceleme dışı tutulan maddelerin de iptaline karar vermiştir. Daha önceden AYM tarafından ele alınan ve Anayasaya aykırı olmadığına karar verilen bir normla ilgili iptal talebinin reddi kararının Resmi Gazete’de yayımından itibaren 10 yıl geçmedikçe AYM’ce yeniden ele alınamayacağına dair kural geniş yorumlanırsa, AYM’nin böyle bir gerekçeye kararında yer veremeyeceği ve iptale dayanak yapamayacağı sonucuna varılır. Ancak bu kural dar anlamda yorumlanırsa ve sadece AYM’nin “iptal kararı” veremeyeceği, ancak gerekçede bu kuralı tartışabileceği görüşü benimsenirse, o takdirde AYM kararında bu yönden bir sorun olduğu ileri sürülemez.
4- Anayasa Mahkemesi, yine sözkonusu kararının gerekçesinde müsadere anına ilişkin yasal düzenleme getirmemesi nedeniyle de HAGB kurumunun Anayasaya aykırı olduğunu belirtmiştir. Yasa koyucunun yürürlüğe koyduğu bir yasal düzenlemede ele alması gerekli olan bir hususa yer vermemiş olmasını gerekçe göstererek, o yasal düzenlemenin tamamının norm denetimi yoluyla iptal kararı verilmesinin hukukiliği bizce tartışmalıdır. Bu aşamada somut olayla ilgili olarak, bireysel denetim yoluyla hak ihlali kararı verilmesi daha doğru bir yöntem gibi gözükmektedir.
5- AYM iptal kararının gerekçesinde; işkenceye ve kötü muameleye karşı Devletin pozitif yükümlülüklerinin var olduğunu, kamu görevlilerine işkence ve kötü muamele suçlarında HAGB kararı verilmesinin bu pozitif yükümlülüğe aykırı olduğunu belirtmiştir.
İşkence suçu Türk Ceza Kanunu’nun 94. maddesinde düzenlenmiş olup, suçun temel halinde dahi ceza alt sınırı 3 yıl olup, tahrik hükümlerinin uygulanmadığı bir olayda kamu görevlisi olsun ya da olmasın sanığa HAGB uygulanması zaten yasal olarak mümkün değildir. Diğer yandan, kamu görevlisinin kötü muamele suçu diye bir suç tipi bulunmamaktadır. Şayet kastedilen kamu görevlisinin görevin gerektiği sınırları aşarak orantısız güç kullanması ise, bu durum TCK’nın 86. maddesinin 3. fıkrasının “c” bendinde ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür. AYM’nin işkence ve kötü muamele suçlarında HAGB kararı verilmemesi anlamı çıkan gerekçesi bizce genellemeye dayalı olup doğru değildir, çünkü ceza yargılamasının temel mantığı gereğince her olayı kendi özel durumuna göre değerlendirmek gerekecektir. Örnek vermek gerekirse, herhangi bir neden olmaksızın siyasi düşünceler veya başkada nedenlerle bir göstericiyi darp eden kolluk görevlisi hakkında HAGB kararı verilmemesi rahatlıkla izah edilebilir. Buna karşılık; yasa dışı bir gösteride fiili saldırıya maruz kalan kolluk görevlisinin meşru müdafaa sınırını aşarak saldırıya karşılık vermesi halinde, bu kolluk görevlisine HAGB kararı verilmemesi kolay izah edilebilecek bir husus değildir. İşkenceyi ve kötü muameleyi önlemek, sanıkların içinde bulunduğu durumu her somut olayda ayrı ayrı değerlendirerek cezayı kişiselleştirmenin önünde bir engel değildir. Bu nedenle; kamu görevlilerine HAGB uygulanmaması yönünde bir yasal değişiklik yapmak yerine, bu konuyu somut dosya özelinde hakimin takdirine bırakmak, bu takdir yetkisi yanlış kullanılmışsa, bireysel başvuruda AYM’nin o dosyaya özel ele alması daha doğru bir yoldur. Ayrıca, HAGB hükmü verilmesinin işkenceyi ve kötü muameleyi önlemede sorun oluşturduğu fikri de doğru değildir. Nitekim HAGB kararı disiplin soruşturmasına engel olmadığı gibi, örnek vermek gerekirse 1 yıl 8 ay ceza alan bir kamu görevlisine HAGB verilmese dahi netice cezanın miktarı ve infaz kanunu gözönüne alındığında, hürriyeti bağlayıcı şekilde ceza infaz kurumuna alınması da mümkün değildir. Nitekim AYM’nin inceleme konusu yaptığımız kararına muhalefet şerhi koyan üyeler 42. ve devamındaki paragraflarda şöyle demektedir: “Ancak HAGB kurumunun varlığının devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesine engel olduğunu öngörmek mümkün değildir. HAGB kararı, ceza niteliğinde olmayıp kişiyi ceza tehdidi altında bırakmaktan ibarettir. Dolayısıyla her olayın koşulları çerçevesinde failin fiiliyle orantılı ceza alıp almadığı değerlendirmesi yapılırken HAGB kurumunun uygulanabilirliğinin tartışılması gerektiği muhakkaktır (Hatun Horuz ve Zemci Horuz, B. No: 2017/17723, 3/11/2020, § 66). AİHM de 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını, çünkü belirtilen müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 17). Ancak yine AİHM üçüncü kişiler arasında gerçekleşen kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin, Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini de dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye, B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 52). Başka bir anlatımla kural olarak HAGB, başlı başına cezanın caydırıcılığını ortadan kaldıran bir kurum değildir. Ancak HAGB kararının verilmesi noktasında eyleme kamu görevlilerinin bir dahlinin olup olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin süresi ve şiddeti gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken bazı kriterlerden bahsedilebilecektir. Somut olayın özelliklerine göre doğru uygulanması halinde HAGB kararı da suç ve suçlulukla mücadelede yeterli caydırıcılığı sağlayabilir (G.O., B. No: 2016/2470, 15/1/2020, § 60; A.S.Y., B. No: 2015/4213, 15/11/2018, § 68, 69; Umut Tamaç, B. No: 2014/13514, 18/7/2018, § 106; Çalışkan/Türkiye (k.k.), §§ 46-52). HAGB kurumunu düzenleyen itiraza konu kurallarda işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği durumlarda HAGB kararı verilemeyeceğine dair kazuistik bir düzenleme yapılmaması itiraz konusu kuralları Anayasa’ya aykırı hale getirmeyecektir. Bu yönde bir düzenleme yapılması ve HAGB kararının verilemeyeceği suçların yeniden belirlenmesi kanun koyucunun takdirindedir. Ancak HAGB kurumunun uygulanmasının ihtiyariliği de gözetilerek, işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin eylemlerde anılan kurumun Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddesi gözetilerek uygulanmamasına dair mahkemelerin takdir yetkilerine başvurmaları mümkündür”.
6- AYM inceleme konusu yaptığımız kararında 24. paragrafta “…Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönüne alan suç ve ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu izlediği suç ve ceza politikası gereği cezalandırma yetkisini kullanırken ceza hukukuna ilişkin anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı konularında takdir yetkisine sahiptir. Aynı şekilde ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması, HAGB gibi ceza politikası araçlarına yer verilip verilmeyeceği, verilecek ise bu kurumun nasıl uygulanacağı konularında da kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır.” diyerek, Anayasaya aykırı olmamak üzere yasa koyucunun ceza politika araçlarına yer verebileceğini belirtmiştir. Ancak karara bir bütün olarak bakıldığında, “HAGB muvafakatini yargılama bittikten sonra al, HAGB kararlarına karşı itiraz yolunu değil istinaf yolunu aç ve ayrıca kamu görevlilerini HAGB’den faydalandırma” şeklinde özetlenebilecek bir gerekçe yazarak iptal kararı verilmesinin hukukiliği tartışmaya açıktır. Özellikle kamu görevlilerinin HAGB kurumundan faydalandırılmamasını Devletin işkenceyi ve kötü muameleyi önlemede pozitif yükümlülüğüne ve caydırıcılığa dayandırdığı gözönüne alındığında sorun başka yönlere kaymaktadır. Örnek vermek gerekirse; 2 yılın altında ceza alan bir kamu görevlisi AYM kararı dikkate alındığında, HAGB den faydalanamasa bile “erteleme” kurumundan faydalanabilecektir. Kaldı ki; erteleme kurumundan faydalanamasa dahi İnfaz Kanunu gözönüne alındığında “yatar” olarak tabir edilen ceza olmadığı açıktır. Bu durumda AYM, kamu görevlilerinin erteleme kurumundan da faydalanamaması ya da İnfaz Kanunu’ndaki lehe hükümlerin kamu görevlilerine uygulanmaması için de ilgili Yasa hükümlerini iptal edecek midir? Bu ve buna benzer soruların çoğalacağı açık olup, iptal kararı yasa koyucunun takdirine müdahale yönünden de tartışmaya açılabilecektir.
Bu konuda eleştiriye açık olan bir diğer husus, AYM’nin inceleme konusu kararının 56. paragrafındaki “(…) HAGB kurumunun mevcut haliyle -bireysel başvuru kararlarında da işaret edildiği üzere- kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarını önlemekte yetersiz kaldığı ve başta ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel hak ve özgürlükler üzerinde caydırıcı etki doğurduğu anlaşılmaktadır.” şeklinde varılan sonuçtur. HAGB kurumunun mevcut haliyle kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarını önlemede yetersiz kaldığı iddiası sübjektif bir sonuç çıkarmadır. Hukukçular karşılaştıkları dosyalardan elbette izlenim elde edebilirler ve kişisel bir yargıya varabilirler. Ancak kişisel yargılarını mutlak doğru gibi ele alarak yasa koyucunun yürürlüğe koyduğu bir yasa maddesini yetersiz bularak iptal etmeye kalkmak, kanaatimizce yasa koyucunun yerine geçmenin bir başka biçimidir. Ayrıca “ceza normunun Anayasaya aykırılığı” ile “ceza normunun caydırıcı olup olmaması” birbirinden farklı konulardır. AYM her ne kadar ceza normunun caydırıcı etki göstermemesini Anayasanın 17. maddesi kapsamında ele almakta ve “(…) Anayasa’nın 17. maddesinin devlete yüklemiş olduğu faillere fiilleriyle orantılı cezalar verilmesi ve mağdurlar açısından uygun giderimin sağlanması şeklindeki usul yükümlülüğü ile bağdaşmamaktadır (...)” demekte ise de, bir cezanın orantılı olup olmadığı hususunda AYM’nin değerlendirme yaparak sonuca ulaşması mümkün değildir. Bir hukuki müessesenin caydırıcı etki doğurup doğurmadığına karar vermek ve bu hususta yasal değişikliğe gidip gitmemek takdir ve yetkisi yasa koyucuya aittir. Aksinin kabulü, AYM’nin bütün suç tipleri için yasa koyucunun belirlediği alt ve üst sınırlara müdahalede bulunmasının ve bu suretle yasamaya ortak olmasının önünü açar. Bir fiil suç olarak belirlenip belirlenemeyeceğine karar vermek yetkisi yasa koyucuya aittir. Bu konudaki hak yasa koyucuya ait olduğundan, cezanın miktarını belirlemek de evleviyetle yasa koyucuya aittir. Bir diğer ifadeyle; fiili tamamen Ceza Hukuku alanından çıkarmak yetkisine sahip olan yasa koyucunun, belirlediği cezanın az veya caydırıcı olmadığı şeklinde bir iptal gerekçesi mümkün değildir. Diğer yandan alıntıladığımız kararda AYM “(…) mağdurlar açısında uygun giderimin sağlanması (…)” gerekliliğine de Anayasanın 17. maddesi kapsamında vurgu yapmıştır. Mağdurlar açısından, uygun giderim yapılması demek, muhakkak ki faile Ceza Hukuku anlamında ceza verileceği şeklinde yorumlanamaz. Yasa koyucu bir fiile sadece Özel Hukuk anlamında tazminat giderimi de getirebilir veya ceza yaptırımına ek olarak faile bu anlamda bir yükümlülük de yükleyebilir. Yine kamu görevlilerinin suç kabul edilen eylemlerinde zaten İdare Hukuku anlamında tam yargı davasının yolu da açıktır. Mağdur açısından uygun giderimin sadece tazminat mı olacağı, yoksa faile Ceza Hukuku anlamında yaptırım ile birlikte ek olarak mağdura tazminat mı ödeneceğine karar vermek yetkisi de münhasıran kanun koyucuya aittir. Belirtmeliyiz ki AYM; uygulamadan kaynaklanan ve esasen toplum tarafından sanığı koruyan, fakat cezasızlık algısını geliştirip mağduru gözardı eden HAGB’nin uygulanma biçiminden kaynaklanan sebeplere bağlı olarak, sanık haklarını kısıtladığı refleksiyle hareket etmiş ve sonuçta müesseseyi bir bütün olarak iptal etmek yolunu seçmiştir.
C- İptal Kararı Sonrası Yaşanması Muhtemel Bazı Sorunlar
AYM iptal kararı sonrasında yaşanması muhtemel bir kısım sorunların olacağı muhakkaktır. Bu kapsamda şu hususların altını çizmek gerekir:
1- Yasa koyucu HAGB kurumunu yeniden ele alır ve AYM iptal kararı doğrultusunda düzenlemeler yaparsa, o ana kadar verilen HAGB kararlarının akıbeti ne olacaktır, bir başka ifadeyle yeniden ele alınan HAGB kurumuna ilişkin yasal düzenlemeler geriye yürüyecek midir?
Bu sorunda ilk olarak; HAGB kararlarının Maddi Ceza Hukukuna mı yoksa Ceza Muhakemesi Hukukuna mı ait olduğu ele alınması gerekir. HAGB müessesesi Maddi Ceza Hukukuna ait olmayıp, denetim süresi içerisinde yeniden suç işlenmemesi halinde hükmün sanık aleyhine sonuç ifade etmemesini düzenlediği için usuli bir hüküm olarak ele alınması gerekir. Bu görüş benimsenirse; AYM iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, yeni Yasanın da Maddi Ceza Hukukuna ait olmaması nedeniyle geriye etkili olmayacağı ve yeni Yasa yürürlüğe girmeden önce verilen HAGB kararlarının geçerliliğini koruyacağı ileri sürülebilir.
AYM’nin, HAGB’yi nasıl ele aldığı ve hangi hukuk dalı içinde nitelendirdiği kesin bir biçimde anlaşılamamaktadır. Ancak inceleme konusu yaptığımız kararın 53. paragrafındaki “(…) Kural, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı Kanun'un 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan bu özelliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birini oluşturmaktadır. Dolayısıyla kişi hakkında verilen HAGB kararı, ceza niteliğinde olmayıp kişiyi ceza tehdidi altında bırakmaktan ibarettir (…)” ifadesi dikkate alındığında, Maddi Ceza Hukukuna daha yakın gördüğü ya da en azından karma bir müessese olarak ele aldığı sonucu çıkabilir. AYM HAGB’yi usuli bir kurum olarak değil de, Maddi Ceza Hukukuna ilişkin bir kurum olarak ele alırsa veya karma bir kurum olarak değerlendirirse, yeni düzenlemenin lehe hükümlerinin geriye etkili olacağı şeklinde bir karara varması mümkün hale gelir. Diğer taraftan; AYM’nin iptal kararındaki gerekçe dikkate alındığında, yargılama aşamasında HAGB kararına muvafakatin sorulması Anayasaya aykırı görüldüğünden, şu anki sistemde verilen HAGB kararlarının tamamı da Anayasaya aykırı hale geldiğinden bahsedilebilir. Ayrıca; AYM kararının gerekçesine göre, HAGB kararlarına yönelik olarak istinaf yoluna başvurulamaması mahkemeye ulaşma/erişim hakkının da ihlalidir. Şayet yeni bir düzenleme yapılacaksa; itiraz yolunun değil, istinaf yolunun işletilmesi gerekir. Böyle bir durumda şu anki düzenlemeye göre; HAGB kararı alan sanıklar için istinaf yolu kapalı iken, yeni düzenleme yürürlüğe girdikten sonra HAGB kararı alan kişiler için istinaf yolu açılmış olacaktır. Bunun “eşitlik” ilkesine aykırı bir durum oluşturduğu ileri sürülerek, yeni düzenlemenin geriye etkili olduğu iddia edilebilecektir.
Yasa koyucu bu konuda yeniden yargılanmaya dair açık bir düzenleme yaparsa sorun giderilebilir. Aksi halde; HAGB kararına itiraz etmek isteyen sanıklar, hukukun evrensel ilke ve esaslarından yola çıkarak ve inceleme konusu yaptığımız AYM kararını gerekçe göstererek, yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunabilirler. Ancak AYM ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları bireysel ölçekte yargılamanın yenilenmesi nedeni olup, süresi içinde AYM’ye bireysel hak ihlali başvurusunda bulunmayan kişiler için yargılamanın yenilenmesi sözkonusu olamaz. Bu halde, Anayasaya aykırılığı genel olarak tespit edilmiş bir kararın geçerliliğini koruması gibi durumla karşılaşılacaktır. AYM, bu durum karşısında genel nitelikteki bu kararların bireysel başvuru olmasa dahi yargılamanın yenilenmesi sebebi olacağı şeklinde ilkesel bir karar verebilir. Mevcut hukuk sistemi ve Yasadaki yargılamanın yenilenmesi nedenleri karşısında bu kararın hukuki olmayacağı açıktır. Ancak AYM’nin önüne gelen bazı dosyalarda yasal yetkilerini genişletme, kimisine göre de dışına çıkma, yetki aşımı eğilimini sürdürdüğü gözönüne alınırsa, böyle bir karar vermesi ve tüm HAGB kararları için bireysel başvuru olmasa dahi yargılamanın yenilenmesi yolunu açması şaşırtıcı olmayacaktır.
2- AYM iptal kararı sonrasında özellikle kamu görevlileri için HAGB verilen dosyalarda yeniden yargılama yapılıp yapılmayacağı ayrı bir önem arz etmektedir; zira sözkonusu HAGB kararları sanığın denetim süresi içerisinde yeniden suç işlememesi halinde, Ceza Hukuku yönünden hukuki bir sonuç doğurmasa da, HAGB kararlarındaki gerekçe kamu görevlisi olan sanığın disiplin sürecinde dikkate alınmaktadır. Nitekim özellikle terör örgütü üyeliği veya terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım edildiği gerekçesiyle yapılan meslekten ihraçlarda bu husus daha da önem kazanmaktadır. Şayet mevcut sistemde HAGB kararı alan kişiler hakkında yeni düzenlemeyle veya AYM’nin ileride vereceği bir kararla yeniden yargılama yolu açılırsa, etkin pişmanlık hükümleri uygulanmak suretiyle haklarında HAGB kararı verilen terör örgütü üyeliğinden veya terör örgütüne yardımdan mahkum olmak yerine HAGB’yi kabul etmiş sanıklar da bu imkandan yararlanacaklardır. Bu durumun devam eden disiplin soruşturmalarına veya meslekten çıkarılma kararlarına ilişkin idari yargıda açılan davalara etkisinin ne olacağı da özellikle incelenmesi gereken bir konudur.
Yine benzer biçimde, sözkonusu AYM kararının işkence yapan ve kötü muamelede bulunan kamu görevlilerine yönelik uygulanmaması şeklindeki gerekçeye baktığımızda, yeniden yargılanma imkanı tanınacaksa, bu imkanının sanıkların aleyhine olarak katılanlara da verilip verilmeyeceği bir diğer tartışma konusu olacaktır.
Kamu görevlileri yönünden ele alınması gereken bir diğer konu, sanık aleyhine ve katılan lehine yeniden yargılama imkanı tanınması halinde nihai hükmün sanıklara olan etkisidir. Örnek vermek gerekirse, hakkında zimmet suçundan dava açılan ancak sanığa atılı eylemin görevi kötüye kullanma suçu oluşturduğu anlaşılan ve HAGB kararı verilen bir kamu görevlisi aleyhine katılan kurum yapılacak olası yeni düzenleme sonrasında yeniden yargılama başvurusunda bulunursa ve istinaf veya Yargıtay kararı ile eylemin zimmet suçu oluşturduğu anlaşılırsa ne olacaktır? Bu karar, Ceza Hukuku yönünden sanık aleyhine uygulanabilecek midir? Yine bu kararın disiplin hukukuna etkisi ne olacaktır? Örneğimizde; kamu görevlisi zimmetten değil de görevi kötüye kullanma suçundan ceza aldığı için meslekten çıkarma haricinde bir disiplin yaptırımına maruz kalmışsa ve bu disiplin kararı kesinleşmişse, yeni dönemde istinaf veya Yargıtay kanun yolunda eylemin zimmet olduğu anlaşıldığında, kesinleşen disiplin cezası kaldırılarak yeniden bir disiplin soruşturması yapılarak meslekten çıkarma kararı verilebilecek midir? Disiplin Hukukuna aleyhe etkisi olmayacaksa, bu defa memurluk yapma niteliğini kaybettiği anlaşılan bir kişiyi Devlet çalıştırmaya nasıl devam edecektir?
Görüleceği üzere; AYM’nin bu kararı, sadece Ceza Hukuku yönünden değil, İdare Hukuku yönünden de önemli sonuçlar doğuracak gibi gözükmektedir.
3- Yasa koyucu HAGB ile ilgili bir düzenleme yapmazsa ve iptal kararının Resmi Gazete’de yayımını takip eden bir yılın sonunda HAGB kurumu tamamen kaldırılırsa sonuçları ne olacaktır? Yukarıda saydığımız ve ilk anda akla gelen sorunların tamamı bu ihtimal için de geçerlidir.
AYM tarafından bir yıl sonra (1 Ağustos 2024 tarihinde) yürürlüğe girmesi kararlaştırılan HAGB’nin iptaline dair kararın, HAGB müessesesinin fayda ve zararlarından ziyade, kanun koyucu tarafından yerine getirilecek veya gözden geçirilip değiştirilecek yeni bir adla ve adı yine HAGB olacak müessesenin, yine hiçbir şey getirilmeksizin HAGB’nin tümü ile kaldırılmasından kaynaklanacak iyilik ve kötülükten ziyade, 1 Ağustos 2024 tarihinde yürürlüğe girecek bu iptal kararı bugüne kadar verilmiş ve 1 Ağustos 2024 tarihine kadar verilmeye devam edecek HAGB kararlarına etkisi ve sonuçları iyi düşünülmeli, iyi hesaplanmalı, Maddi Ceza Hukukuna ve Ceza Muhakemesi Hukukuna ilişkin ortaya çıkabilecek sorunlara iyice odaklanılmalı, Devlet dahil her kesim bakımından ve sanık hakları da düşünülerek hareket edilip, şimdiden önlemler alınmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
