Bu yazımızda; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen veya bu Kanunun atıfta bulunduğu suçların soruşturulmasına ilişkin özel soruşturma usulleri ile bu usullerin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından önemi incelenecektir.
SPK m.107/3’de “etkin pişmanlık” değil, “pişmanlık” ibaresine yer verilirken, m.110/3’de ise “pişmanlık” değil, bu defa “etkin pişmanlık” ibaresine yer verildiği, esasen piyasa dolandırıcılığı bakımından önem taşıyan pişmanlığın etkin olarak gösterilmesinin neden tercih edilmeyip de, bu ifadeye güveni kötüye kullanma suçunda yer verildiğinin anlaşılamadığı, “etkin” ibaresi ile anlaşılması gerekenin ikrar olmadığı, zaten pişmanlığın ikrarı içinde barındırdığı, pişmanlığın “etkin” dile getirilmesinin ise, failden suçun ve suçlunun ortaya çıkarılmasının, maddi hakikate ve adalete ulaşılması bakımından tüm bildiklerini anlatmasının, adli makamlara yardımcı olmasının anlaşılması gerektiği, pişmanlıkta failin elde ettiği veya elde edilmesine sebep olduğu menfaatin iki katı parayı ödemesinin pişmanlık hükümlerinin tatbiki için yeterli iken, etkin pişmanlıkta bunun yeterli olmayıp, yani işlediği suçtan dolayı pişman olduğunu belirtmek suretiyle zararı gidermesi yeterli görülmeyip, failden tüm bildiklerini anlatmasının da beklendiği, fakat kanun koyucunun anlaşılmaz bir şekilde, belki de sehven m.110/3’de etkin pişmanlığa yer verdiği, fakat m.107/3’de pişmanlığın etkinliğinden bahsetmediği görülmektedir.
Yeri gelmişken bizce; hem etkin pişmanlık ve hem de pişmanlık hükümlerinin maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında yeterli şekilde düzenlenmediği ve yardımcı olmadığı, özellikle pişmanlık bakımından daha net, ayrıntılı, işin esasını ve örgütlü suçlarda örgütün faaliyetin kapsamında işlenen suçlara katılanların da etkin pişmanlıktan yararlanabileceği, yasal düzenlemelere ve uygulamaya geçilmesinin isabetli olacağı, ancak burada da sanığın dürüst yargılanma hakkının korunması gerektiği görülmekle, sanıktan alınan bilgilerin maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında faydalı ve elverişli olup olmadığının dikkatle incelenmesi, atf-ı cürüm niteliği taşıyan itiraflara ve ihbarlara itimat edilmemesi, somut delillerle desteklenmeyen ve salt soyut suçlama içeren, tutarlılıktan uzak, sırf kendisini kurtarmaya dönük açıklamalara tolerans gösterilmemesi gerekir.
I. Yazılı Başvuru ve Özel Soruşturma Usulleri
SPK m.106 vd. hükümlerinde sermaye piyasası suçları düzenlenmiş olup, “Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri” başlıklı m.115/1’de; “Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir.” ifadesine yer verilmiştir. Ancak SPK’ya 26.06.2024 tarihinde, 7518 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 15. maddesiyle 115/A maddesi eklendiğinden ve bu hüküm, m.110/A’da düzenlenen kripto varlık hizmet sağlayıcılarda zimmet suçu bakımından özel bir soruşturma usulü öngördüğünden, SPK m.115’in, kripto varlık hizmet sağlayıcılarda zimmet suçunu kapsamadığı kabul edilmelidir. Bir başka ifadeyle; SPK m.110/A’da düzenlenen kripto varlık hizmet sağlayıcılarında zimmet suçu haricinde, SPK’da düzenlenen veya bu Kanunun atıf yaptığı tüm suçlarla ilgili SPK m.115’de belirlenen soruşturma usulünün uygulanması gerekmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.160/1’de; Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez, hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı düzenlenmişse de; SPK m.115’le bu Kanunda düzenlenen veya atıfta bulunulan suçlar yönünden Cumhuriyet savcısının görevine başlaması, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlanmıştır. Kurulun yazılı başvurusu; soruşturmanın başlaması için bir muhakeme şartı olarak öngörüldüğünden, bu yazılı başvuru olmadan, yani Cumhuriyet savcısının SPK’da düzenlenen veya atıfta bulunulan suçların işlendiği ile ilgili izlenim veren hali başka şekilde öğrenmesi ile soruşturma başlayamayacaktır.
Belirtmeliyiz ki; Cumhuriyet savcısının SPK m.115 kapsamındaki suçlardan birisinin işlendiği ile ilgili başka şekilde bilgi edinmesi halinde, muhakeme şartının sağlanması için, ya karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermesi veya basit şüphenin varlığından bahisle soruşturma açıp, Kurulun soruşturma yapılması için yazılı başvuruda bulunması, yani muhakeme şartının yerine getirilmesi için durma kararı vermesi veya izin niteliğinde başvuruyu beklemesi gerekmektedir[1]. İkinci usulün tatbiki suretiyle SPK m.115’de tanımlanan suçlardan birisinin işlenip işlenmediğine dair soruşturmanın Sermaye Piyasası Kurulu’nun başvurusuna kadar bekletilmesi uygun olacaktır. Çünkü karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi usulü uygulamada görülmekte ise de, bu yöntemin yasal karşılığının olmadığını, soruşturma veya kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararın veya kovuşturma yapılmasının ertelenmesine dair kararın verilmesi veya basit şüphe varsa, fakat soruşturma ve kovuşturma şartının gerçekleşmesi aranıyorsa, şikayet usulen soruşturma defterine kaydedilmeli, soruşturma şartının gerçekleşmesi için SPK başvurusu lüzumu olduğundan, savcılık makamı tarafından herhangi bir yorumda ve değerlendirmede bulunmaksızın, gereği için ilgili şikayet dilekçesi veya ihbarı SPK’ya iletilmelidir. Burada bahsi geçen uygulama; aşağıda yer vereceğimiz soruşturma öncesi pişmanlıktan yararlanmak suretiyle ceza sorumluluğundan kurtulmanın engeli sayılamaz, yani aşağıda belirttiğimiz pişmanlık kapsamına giren suçların soruşturulması öncesinde pişmanlıktan yararlanmak istemesine ve bu yolla ceza sorumluluğundan kurtulmasına mani olmamalıdır. SPK’dan dosyaya pişmanlık kapsamına giren suçlarla ilgili izin niteliği taşıyan başvuru yazısı ulaşmadıkça ve ilgili hükümde belirtilen pişmanlık prosedürünün tatbiki suretiyle fail tarafından zarar giderildiğinde, failin ceza sorumluluğu bulunmayacaktır.
Kanaatimizce; her ne kadar konunun uzmanlık gerektirmesi sebebiyle, Kurulun yazılı başvurusu muhakeme şartı olarak düzenlenmişse de, Cumhuriyet savcısının re’sen veya ihbarla öğrendiği SPK m.115 kapsamındaki suçlarla ilgili soruşturma başlatması için Kurulun yazılı başvurusu şartı yerine, soruşturmaya başladıktan sonra Sermaye Piyasası Kurumundan veya Kuruldan rapor talep etmesinin öngörülmesi daha isabetli olacaktır[2]. Çünkü soruşturmanın başlaması için suçun işlendiği konusunda basit şüphe yeterli olup, basit şüphenin oluşması için Kurulun tespit içeren başvurusu gerekli değildir. Ancak Kurulun tespitlerinin, iddianame düzenlenmesini gerektirecek yeterli şüphenin oluşması için gerekli olduğu kanaatine varmak mümkündür.
Kurulun yazılı başvurusunun, basit şüpheyi oluşturduğundan bahisle soruşturma başlatılması gerektirdiğini söylemek mümkünse de, yazılı başvuru, her şartta yeterli şüpheye ulaşılacağı ve iddianame düzenleneceği anlamına gelmemektedir. Ancak SPK m.115/3’de; Cumhuriyet savcısının soruşturmada Kurul personelinden yararlanabileceğine ve şüpheli veya tanık sıfatıyla kişilerin ifadesi alınırken Kurul meslek personelinin hazır bulunmasının sağlanabileceğine yer verilmiş, SPK m.115/4’de ise; kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi halinde, Kurulun bu karara karşı itiraza yetkili olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla; Kurula tanınan yetkilerin sadece soruşturmanın başlatılması aşamasında değil, soruşturmanın devamı ve sonlandırılması aşamalarında da bulunduğu görülmektedir. Bu yetkiler gözönünde bulundurulduğunda; Kurulun yazılı başvurusu ile başlayan soruşturmada, SPK m.115/3 uyarınca Kurul personelinden yararlanmadan verilen KYOK’a karşı, Kurulun SPK m.115/4 uyarınca, soruşturmanın eksik yapıldığı gerekçesi ile itiraz edeceği öngörülebilirdir.
Belirtmeliyiz ki; özel soruşturma usulü öngören bir başka hüküm olan SPK m.115/A’da soruşturmanın başlatılması yönünden öngörülen sınırlama, SPK m.115’deki kadar sıkı değildir. SPK m.115’de Kurulun yazılı başvurusu haricinde bir öğrenme ile soruşturmanın başlayabileceği kabul edilmemişken, SPK m.115/A’da Kurulun yazılı bildirimi haricinde, gecikmesinde sakınca görülen hallerde Cumhuriyet savcıları tarafından kendiliğinden soruşturmaya başlanabileceği düzenlenmiş ve Kurulun haberdar edileceğine yer verilmiştir.
II. Özel Soruşturma Usulünün Pişmanlık Hükümlerinin Tatbiki Bakımından Önemi
“Piyasa dolandırıcılığı” başlıklı SPK m.107/3 ile “Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik” başlıklı SPK m.110/3’de; suçun atıfta bulunulan şekilde işlenmesi halinde pişmanlığın gündeme gelebileceği düzenlenmiş olup, cezaya hükmolunup olunmayacağı, olunacaksa dahi cezanın hangi oranda indirileceği, pişmanlığın gösterildiği zamana bağlanmıştır. Örneğin SPK m.107/3’e göre; “Birinci fıkrada tanımlanan suçu işleyen kişi pişmanlık göstererek, beş yüz bin Türk Lirasından az olmamak üzere, elde ettiği veya elde edilmesine sebep olduğu menfaatin iki katı miktarı kadar parayı, Hazineye;
a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir.
c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir”.
Buna göre; kişi hakkında cezaya hükmolunmaması için, kişinin henüz soruşturma başlamadan pişmanlık göstermesi ve elde ettiği veya elde edilmesine sebep olduğu menfaatin iki kadar parayı Hazineye ödemesi gerekmektedir. Kişinin bu pişmanlık hükmünden yararlanıp yaralanamayacağının anlaşılması bakımından, soruşturmanın ne zaman başladığının tespiti önem ifade etmektedir.
Uygulamada Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığı tarafından; tespit edilen şüpheli işlemlerle ilgili Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulacağına dair karar alındığını, kişinin pişmanlıktan faydalanabileceğini, bunun için belirtilen menfaat tutarının en az iki katının Kurul kararından itibaren 15 gün içinde ödenmesi gerektiğini bildiren, “Kurul Karar Bildirimi” konulu kararın ilgili kişiye tebliğ edildiği görülmektedir. İlgilinin, belirtilen tutarı gerçekten de Kurul kararının alınmasından itibaren 15 gün içinde ödemesi halinde, soruşturmanın henüz başlamadığı kabulü ile hakkında SPK m.107/3-a uyarınca cezaya hükmolunmayacağı mı, yoksa soruşturmanın başladığından bahisle (b) bendi uyarınca cezasının yarı oranında indirilmesine mi karar verileceği hususu net değildir.
Kanaatimizce; ilgiliye gönderilen yazıda sadece karar alındığından bahsedildiğinden, henüz Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmadığı, yani sadece yazılı başvuruda bulunmak üzere karar alındığı, fakat bunun henüz icra edilmediği anlaşılmalı, pişmanlık göstererek SPK m.107/3’ün gereğini yerine getiren kişi hakkında SPK m.107/3-a tatbik edilerek, cezaya hükmolunmayacağına karar verilmelidir. Böylece kişiye, hem pişmanlık hatırlatmasında bulunulmuş olunacak ve hem de elde edilen menfaat tutarı ile ilgili bilgi verildiğinden, kişi hangi tutarda ödeme yaparak pişmanlık hükmünden faydalanabileceği hususunda aydınlatılmış olacaktır. Kurul kararının alınmasından 15 gün sonra Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulması, hak kayıplarını önleyeceği gibi, öngörülebilirliğin sağlanması açısından da daha isabetlidir. Elbette burada; kişiye verilmesi gereken sürenin tebliğden itibaren olması gerektiği, sürenin karar tarihinden itibaren olmasının hak kayıplarına yol açabileceğini söylemek mümkündür. SPK’nın 15 günden erken bildirimde bulunması halinde, savcılık makamı tarafından bu sürenin beklenmesi ve SPK’ya son durumun sorulması gerekir. SPK da karar aldıktan sonra bu kararı ilgiliye tebliğ etmeli, bu andan itibaren 15 günlük süre beklenmeli, ancak bunun sonucunda yasal düzenlemede öngörülen zarar giderilmemişse, savcılık makamı soruşturmayı başlatmalı veya SPK’nın başvurusu beklendiğinden, verilmiş durma kararı kaldırılmalı ve soruşturmaya devam edilmelidir.
Sonuç olarak; Kurulun muhakeme şartı olan yazılı başvuruda ne zaman bulunduğunun tespiti, pişmanlık hükümlerinden hangisinin tatbik edileceğinin belirlenmesinde önemlidir. Henüz yazılı başvuruda bulunulmadığı, yani soruşturmanın başlamadığı evrede pişmanlık gösterilmesi halinde cezaya hükmolunmayacağı düzenlendiğinden, yazılı başvuruda bulunulduktan sonra başlayan soruşturmada, Cumhuriyet savcısı tarafından CMK m.171/1 uyarınca, pişmanlık hükmünün uygulanmasını gerektiren koşulun varlığından bahisle KYOK verilmelidir. Kurul tarafından savcılık makamına yazılı şekilde başvurulduktan ve muhakeme şartı sağlanarak soruşturma başlatıldıktan sonra, pişmanlık hükmünün gereğinin yerine getirilmesi halinde cezada indirim yapılacağı düzenlendiğinden, Cumhuriyet savcısı tarafından KYOK verilmesi mümkün olmayacak ve iddianame düzenlenmesi gerekecektir. Bu durumda; kovuşturma evresinde mahkeme takdir ettiği ceza üzerinden, pişmanlıkta bulunulduğunu gözönünde bulundurarak, Kanunda belirtilen oranda indirime gidecektir.
III. Değerlendirme
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107. maddesinde “Piyasa dolandırıcılığı” suçunun düzenlendiği, aynı maddenin 3. fıkrasında, piyasa dolandırıcılığı suçunun 1. fıkrasında tanımlanan seçimlik hareketler bakımından üç alt başlıkta pişmanlık hükümlerinin düzenlendiği, aynı yöntemin güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarını düzenleyen 110. maddede güveni kötüye kullanma suçunun maddenin 1. fıkrasında tanımlanan (b) ve (c) bentleri için öngörüldüğü, burada öngörülen pişmanlığın diğerinden farklı olarak etkin olmasının arandığı, yani failden tüm bildiklerini anlatmak suretiyle adli makamlara yardımcı olmasının beklendiği, buna göre her iki hükme göre de henüz soruşturma başlamadan önce, yani SPK’nın başvuru şartının gerçekleşmediği ve bunun Cumhuriyet başsavcılığına ulaşarak soruşturmanın teknik olarak başlamadığı dönemde, failin hükümlerde öngörülen ödemeyi yapmak suretiyle cezadan kurtulmasının mümkün olduğu, bu yolla hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verileceği anlaşılmaktadır. Ancak hükümlerde; soruşturma başlamadan veya soruşturma evresinde veya kovuşturma evresinden hüküm verilinceye kadar geçen evrelerde nasıl bir yöntemin kullanılması gerektiği, yani bu haktan yararlanması için faile bildirim yapılmasının zorunlu olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Belirtmeliyiz ki, ceza indiriminin son kullanılabileceği aşama ilk derece mahkemesi tarafından hüküm verilmesine kadardır.
Uygulamada; bir muhakeme şartı olarak Sermaye Piyasası Kurulu’nun başvurusunun arandığı, başvuruya konu incelemenin SPK tarafından re’sen veya kendilerine yapılacak şikayet veya ihbarla başlatılması mümkün olduğu dikkate alınarak, pişmanlık ve etkin pişmanlık haklarında failin yararlanabilmesi amacıyla soruşturma ve kovuşturma için başvurma kararından sonra, bu kararın ilgiliye usule uygun tebliğ edildiği ve kararın alınmasından itibaren 15 günlük sürenin beklendiği ve yasal hükümlerde öngörüldüğü üzere hesaplanan bedelin ödenmesi halinde, bu durumun ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiği anlaşılmaktadır. 15 günlük sürenin Kanunda düzenlenmediği, yine ilgili hükümlerde faile pişmanlık ve etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyip istemeyeceğinin sorulmasının da emredilmediği, fakat usul ekonomisi ve failin bu haktan yararlanmasının sağlanabilmesi amacıyla SPK tarafından ilgiliye tebligatın yapıldığı, Cumhuriyet başsavcılığına başvuru yapılması için kararın alınmasından itibaren 15 günlük sürenin beklendiği, bu süreden önce başvuru yapılması halinde de sürenin tüketilmesi gerektiği, muhakeme şartı niteliğinde izin özelliği taşıyan başvuru ilgili Cumhuriyet başsavcılığına yapılsa bile, öngörülen sürenin dolmasından evvel soruşturma açılamayacağı veya daha önce başlatılıp da başvuru olmadığı için teknik anlamda ceza soruşturmasına dönüştürülemediği halde, failin bu 15 günlük sürede ilgili hükümlerde öngörüldüğü şekilde zararı gidermek suretiyle cezadan kurtulabileceği, anlaşılmaktadır.
Kanaatimizce; ilgili hükümlerin diğer bentlerinde belirtilen ceza indirimlerinden yararlanmanın sağlanmasında da yine şüpheliye veya sanığa usule uygun bildirimin tefhim veya tebliğ yoluyla yapılması ve pişmanlık hükmünden faydalanılması için 15 günlük sürenin de tefhimden veya tebliğden itibaren başlatılması gerekir. Aksi halde bir hak olarak düzenlenen pişmanlığın veya etkin pişmanlığın şüpheli veya sanık tarafından aktif olarak kullanılmasının önüne geçileceğinden, bu eksiklik soruşturmayı ve kovuşturmayı sakatlayacak, bu eksiklik giderilmeden hazırlanan iddianamenin iadesi veya verilen kararların bozulması gündeme gelecektir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Doğa Ceylan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------
[1] Ersan Şen, Buğra Şahin, Piyasa Dolandırıcılığı Dahil Sermaye Piyasası Suçları ve İdari Suçlar, 17.05.2023, https://www.hukukihaber.net/piyasa-dolandiriciligi-dahil-sermaye-piyasasi-suclari-ve-idari-suclar-ersan-sen
[2] Ersan Şen, Buğra Şahin, Piyasa Dolandırıcılığı Dahil Sermaye Piyasası Suçları ve İdari Suçlar, 17.05.2023.
