28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58 ve 59. maddeleri ile değiştirilen TCK m.102 ve 103'e "sarkıntılık" adlı yeni bir kavram kazandırılmıştır. Esasında bu kavram, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 421. maddesinde, “Kadınlara ve erkeklere söz atanlar üç aydan bir seneye ve sarkıntılık edenler altı aydan iki seneye kadar hapsolunur.” ve daha ağır eylem olarak da m.415’de, “Her kim 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki madddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur.” ve m.416’nın ikinci fıkrasında ise, “Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur.” olarak düzenlenmiş idi. İlki, söz atma ve sarkıntılık ve ikincisi de, ırza tasaddi olarak bilinmekte idi.
Ancak yeni Ceza Kanunu, cinsel dokunulmazlığa karşı suçları “Kişilere Karşı Suçlar” kapsamına alıp, mağdurun korunması ve bir hukuki yarar olarak cinsel hürriyetin gözetilmesini amaçlayarak, yalnızca cinsel amaçlı söz atma ve insan vücuduna dokunulmaksızın mağduru rahatsız etme eylemlerinin "Cinsel taciz" başlığı altında düzenlemiştir. TCK m.105’e göre, “Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi halinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle
e) Teşhir suretiyle, işlenmesi halinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz”.
Kanun koyucu, cinsel taciz dışında kalan ve ne düzeyde olursa olsun cinsel davranışlarla insan vücuduna dokunulmasını mağdurun yetişkin olması halinde cinsel saldırı ve çocuk olması halinde de cinsel istismar saymıştır. Bir başka ifadeyle, cinsel davranış içeren fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması olmaksızın, vücuda anlık veya sürekli şekilde cinsel içerikli dokunma ve temasların da cezası oldukça ağır suç sayıldığı ve sonuçta cinsel davranış niteliği taşıyan veya cinsellik içerdiği tespit edilen her dokunuşun cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı kabul edildiği görülmüştür.
Kanun koyucu, suç ve ceza adaleti, suç olarak tanımlanan fiilin karşılığındaöngörülen cezanın hakkaniyetli olması esasını dikkate alarak, mağdurun vücuduna anlık dokunuşların klasik cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı olarak kabul edilmesi ile ortaya çıkan ağır cezaların, ayrı suç tanımlamaları ile olmasa bile TCK m.102 ve 103'de değişikliğe gitmek suretiyle suç ve ceza derecelendirmesi yapmak yolunu seçmiştir.
Buna göre, sarkıntılık bir cinsel taciz olarak tanımlanmamalı, yani vücuda anlık temasla işlenen sarkıntılığınağırlığı ve cinsel hürriyeti ihlal edici yönü, TCK m.105'e göre daha etkin ve üst düzeyde koruma görmelidir. Kanun koyucu, eskiye dönüş suretiyle 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda olduğu gibi sarkıntılık fiilini bir söz atma derecesinde gördüğünde, bu değişikliği 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu'nun cinsel dokunulmazlığa karşısuçlarda izlediği politikaya aykırı olacağınıdüşünmüştür. Vücuda anlık dokunuşların klasik cinsel saldırı veya istismar boyutunda sayılmasının yol açtığı ceza ağırlığıyla, cinsel taciz arasında sıkışan kanun koyucu, önce "anlık dokunuş", "tekrarlanmayan temas", "vücuda bir defaya mahsus dokunuş" olarak TCK m.102/1 ve 103/1'de değişikliğe gitmek istese de, bu kavramların net olmaması ve daha fazla karmaşaya sebebiyet verme ihtimalini dikkate alarak, halk arasında bilinen eski Türk Ceza Kanunu döneminden kalma "sarkıntılık" kavramını kullanmayı tercih etmiştir.
TCK m.102’de yapılan değişiklikle, cinsel saldırı suçunun basit ve nitelikli hallerinin cezalarının ağırlaştırıldığı, cinsel saldırı suçunun basit halinin “ırza tasaddi” derecesine varan, yani cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını, vücuda organ veya sair cisim sokmaksızın devamlı ve aşırı şekilde ihlal etmenin cezası, mağdurun şikayeti şartı ile beş yıldan on yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş, bu cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde, yani vücuda dokunulmaksızın sözle veya uzaktan eylemle gerçekleştirilen cinsel taciz boyutunu aşacak şekilde vücuda dokunma veya temasla gerçekleşmesi halinde, yine mağdurun şikayetine bağlı olmak kaydı ile failin iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. 6545 sayılı Kanun, yalnızca basit cinsel saldırı suçunun sarkıntılık derecesinde kalan halinin üst sınırı ile ilgili eski hükme göre lehe bir düzenlemeye yer vermiştir. Buna göre, basit cinsel saldırı suçunun sarkıntılık düzeyinde kalan halinin alt sınırı iki yıl iken, üst sınırının yedi yıl yerine beş yıl olarak tanımlandığı görülmektedir.
Basit cinsel saldırı suçlarında fiziki temasın azlığı veya bir defa gerçekleşmesi olarak nitelendirilen, kimisine göre “ani hareket” ve kanun koyucuya göre de “sarkıntılık” olarak adlandırılan basit cinsel saldırıya konu hareketin cinsel içerikli olup olmamasında yanlış anlaşılmalar ve nitelendirilmeler de yaşanabilir. Ani hareketin veya anlık bir temasın gerçekleşip gerçekleşmediği ve gerçekleşmişse de cinsel içerik taşıyıp taşımadığını ayrıntılı araştırmak ve tespit etmek gerekir. Aksi halde, mağdurun vücuduna yapılacak bir temas veya dokunma, yani mağdurun beden bütünlüğünü ihlal ettiğini düşündüğü her eylem, kolaylıkla cinsel içerik taşıdığından bahisle basit cinsel saldırı suçu kabul edilebilir ki, bu kabul kanun koyucunun amacına aykırı olacağı gibi, maddi hakikate ters düşmenin yanında “adalet” ilkesini de zedeleyebilir.
TCK m.102’nin yanında 103’de de sarkıntılık suçundan bahsedilse de, maddelerde bu kavramın ne anlam geldiği hususun tanımlanmadığını ve değişiklik gerekçelerinde, “Türk Ceza Kanunu’nun 102 ve 103. maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105. maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105. maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, mağdurun vücuduna fiziksel bir temas sözkonusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103. maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların arttırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla ‘sarkıntılık’ ibaresinin yerine ‘suçun ani hareketle işlenmesi’ ibaresi tercih edilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
Tasarı gerekçesine rağmen kanun koyucu, son anda “sarkıntılık” kavramını kullanmayı tercih etmiştir. Bizce “sarkıntılık”, net bir şekilde vücuda temasın basit şeklinin ısrarlı olmayan ve ani hareketle işlenen, yani anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışla mağdurun vücuduna temas edilmesi demektir. Bu yolla kanun koyucu; sarkıntılık, basit cinsel saldırı veya istismar, son olarak da nitelikli cinsel saldırı veya istismar seklinde üçlü suç ve ceza derecelendirmesi yapmıştır.
Cinsel saldırı ve istismar suçlarının en hafif olanı sarkıntılıktır. Yeri gelmişken TCK m.102/1'in ilk cümlesinde basit cinsel saldırı suçu için öngörülen beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına bağlı soruşturma ve kovuşturma yapılmasının yetişkin mağdurun şikayetine bağlı tutulması oldukça tuhaftır. Cezanın bu derece ağır tanımlandığı bir suçta, elbette soruşturma ve kovuşturma yapılması hususunun mağdurun şikayetine bağlı tutulmaması beklenirdi.
Bizce sarkıntılık; fail tarafından cinsel içerikli olarak mağdurun vücuduna suç isleme kasti ile yapılan her turlu anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, ırza tasaddi olarak da bilinen vücudu okşama, ısrarlı bir şekilde mağdurun vücuduna temasın sürdürülmesi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir.
Gerek kanun koyucu ve gerekse biz, her somut eylemi kapsayıp, net bir şekilde sarkıntılık ile cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı derecesinin basit haline ulaşmış bir davranış arasında farkı ortaya koyamasak da, her somut eylemin özelliği dikkate alınarak, şüphe halinde de bu durum şüpheli veya sanık lehine değerlendirilmek suretiyle meselenin çözümü mümkündür. Aksi halde, ceza miktarının basit cinsel saldırıda beş yıldan on yıla kadar ve çocuğun basit cinsel istismarında sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezaları olarak öngörüldüğü bir durumda, failin mağdurun vücuduna kendisini tutamayarak anlık teması, bir laubali hareketi, her ne kadar mağdur birey ve çevresi rahatsız edici olsa da anlık vücut dokunuşları karşılığında suç ve ceza adaletine aykırı düşebilecek seviyede yaptırımların tatbiki gündeme gelecektir. Bunun kabulü ve yürütülebilir şekilde uygulanması pek mümkün değildir. Uygulanmayan, uygulanamayacak, vicdanlarda kabul görmeyecek ve afla sonuçlanacak ceza normlarının kabulü yerine, suç ve ceza siyaseti istikrarına hizmet eden, hakkaniyete ve ceza adaletine uygun düşen, islenen suçun karşılığında öngörülen cezanın mutlak şekilde uygulanıp affedilmediği bir sistemi benimsemek daha isabetli ve hukuk düzeni açısından yararlı olacaktır. Bu açıdan, "sarkıntılık" kavramı üzerinden TCK m.102 ve 103'de yapılan değişikliklerin isabetli olduğunu, bu kavramın tanımı ve tatbiki sırasında uygulamada yaşanacak sorunları çok fazla büyütmemek gerektiğini, uygulamaya ve konu ile ilgili emsal yargı kararlarının oluşmasına zaman tanınmasının isabetli olacağını ifade etmek isteriz.
Bu tespitimizin hayata geçebilmesi için, affa yer vermeyen, suç ve ceza siyaseti istikrarına önem verip cezayı mutlak tatbik eden sistemin elbette doğru, dürüst ve adaletli işletilmesi gerekir. Hukuka aykırı yol ve yöntemlerin kullanıldığı ve adaletsiz cezaların uygulandığı bir sistemin olması halinde, yukarıda işaret ettiğimiz noktaların savunulabilmesi, hem mümkün ve hem de isabetli olmayacaktır.
Basit cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçlarının mağdurun yaşı ve vaziyeti dikkate alınmaksızın beş yıldan on yıla ve sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezaları olarak tayin edilmesinin aşırı olduğunu belirtmeliyiz. Bu tespitimizle, hiç kimse cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla korunan hukuki yararı küçümsediğimizi, mağdur bireyi korumadığımız ve cezalar vasıtasıylacaydırıcılığın etkisinin azaltılmasını istediğimizi düşünmemelidir.
Amacımız, net bir şekilde suç ve ceza adaletini savunmaktır. Ceza, suçun ağırlığına ve korunan hukuki yararın uğradığı mağduriyete uygun seviyede olmalı, suçun tespiti halinde de bila istisna tatbik edilmelidir. Ancak Türk Ceza Kanunu'nun hastalığı, her dönemde olduğu gibi sürekli değişiklik yapmak suretiyle "yapboz tahtası" anlayışı ile nüksetmiştir. Bunun olmaması için, temel kanunların düzenlenmesi sırasında uzun süre uygulanacak şekilde yasalaştırma yoluna gidilmesi, istikrarlı uygulama ve yargı kararlarının oluşmasına izin verilmesi isabetli olacaktır. Kanun koyucunun sürekli yasa değiştirerek, hukuk düzeninin korunmasına yardımcı olamadığı ve dolayısıyla kişi hak ve hürriyetlerinin de gözetilmesini sağlayamadığı tartışmasız bir gerçektir.
Netice itibariyle; cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal etmek veya çocuğu cinsel yönden istismar etmek suretiyle cinsel dokunulmazlığa karşı suç isleyen bir kişinin, suca konu fiilinin ağırlığına göre cezalandırılması, bu kapsamda kanun koyucunun cinsel hürriyete karşı işlenen suca konu fiilin ağırlığını dikkate almak suretiyle suç ve ceza tanımlamalarını yapması yerinde olmuştur.
Kanaatimizce "sarkıntılık" kavramı; "anlık temas", "ani hareket", "tekrarlanmayan vücut teması" ibarelerinden daha isabetli, tanımlayıcı ve sübjektiflikten uzaktır. Çünkü sarkıntılık yerine kullanılacak ibareler, ani olmakla birlikte cinsel dokunulmazlığa yönelik ağır sonuçlara yol açabilecek hareketleri de kapsayabilir. Oysa sarkıntılık, derecesi itibariyle hafif ve mağduru cinsel yönden ciddi mahiyette rahatsız etmeyen türde cinsel davranışlar için kullanılır. Örneğin, failin eli ile mağdurun göğsüne veya bacak arasına dokunması veya vücudunun bir yeri ile faile temasta bulunması sarkıntılık olduğu halde, ani veya tekrarlanmayan cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinden öte ağır bir ihlal içermesi halinde cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı kabul edilmesi gerekeceği tartışmasızdır. Örneğin, failin ani hareketle mağdurun cinsel organına veya kalçasına temasın ötesinde baskı uygulamak suretiyle ellemesi, avuçlaması, öpmesi, cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı sayılmalıdır.
Sarkıntılık; yüzeysel, geçici ve hafif derecede, yani mağdurun cinsel hürriyetini ciddi derecede ihlal etmeyen davranış biçimidir. Örneğin, failin bir restoranda veya kafede veya alışveriş merkezinde yanlışlıkla, istemeyerek veya kalabalıktan kaynaklanan bir nedene dayanmayan mağdurun vücuduna teması, boynundan veya kulağından hafif şekilde öpmesi, sarkıntılık olarak kabul edileceği halde, failin yalnız kaldığı bir ortamda mağdurun vücuduna ısrarla dokunması, cinsel içerikli müdahalesini net bir şekilde ortaya koyması, mağdurun elini, yanağını veya boynunu bir yandan öpüp, diğer yandan da eliyle mağdurun vücudunu okşaması net bir cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarıdır.
Bir anlamda sarkıntılık, herkesin girip çıktığı, gördüğü veya birden fazla insanın bulunduğu kapalı veya herkesin bulunup dolaşabileceği bir ortamda failin cinsel içerikli hareketle mağdura sarkması, vücut teması suretiyle tacizde bulunması olduğu halde, cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçlarının işlenme yerleri genellikle kapalı ortamlar ile failin mağdur üzerinde egemen olduğu ortamlardır. Bununla birlikte, elbette herkesin bulunduğu ortamda sarkıntılığı aşan davranışlar olabileceği gibi, fail ile mağdurun yalnız birlikte olduğu bir ortamda sarkıntılık düzeyinde cinsel içerikli davranış türü de gerçekleşebilir.
Burada akla, cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olup olmayacağı gelebilir. Kanaatimizce, sarkıntılık suçu ani hareketle işlendiğinden teşebbüse elverişli değildir. Failin mağdurun vücuduna teması ile sarkıntılık gerçekleşir. Bununla birlikte, basit veya nitelikli cinsel saldırı ile çocuğun cinsel istismarı suçlarının teşebbüse elverişli olup olmadığı tartışılmalıdır. Bizce, fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesine ilişkin cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçları teşebbüse müsait olduğu halde, basit cinsel saldırı suçu teşebbüse elverişli değildir. Çünkü basit cinsel saldırının teşebbüs hali sarkıntılık olarak düzenlenmiştir. Zaten cinsel içerikli fiil sarkıntılık düzeyini aşmışsa, bu durumda da basit cinsel saldırı suçu gündeme gelecektir. Fail, cinsel içerikli davranışını vücuda organ veya sair cisim sokulması aşamasına getirmişse, bu durumda failin fiil ve kastinin nitelikli cinsel istismar olduğunun tespiti durumunda, failin elinde olmayan sebeplerle gerçekleşmeyen sonuç bakımından suça teşebbüs gündeme gelecektir.
Yeri gelmişken TCK m.102 ve 103’de yapılan diğer değişikliklere de kısaca değinmek isteriz.
TCK m.102’de düzenlenen cinsel saldırı suçunun bazı unsurlarında, hapis cezası sürelerinde fail aleyhine değişikliğe gidildiği, bunun yanında mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına bağlı ağırlaştırıcı sebebinin kaldırıldığı görülmektedir.
TCK m.102/2’de, fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmedileceği ifade edilmiştir. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlanmıştır. Kanaatimizce “eş” kavramından, Türk Medeni Kanunu uyarınca aralarında evlilik sözleşmesi kurulan ve bu sözleşmenin geçerliliğinin devam ettiği kişiler anlaşılmalıdır. Cinsel saldırı suçuna konu eylem tarihinde, taraflar arasında geçerli bir evlenme sözleşmesinin bulunması gerekir. Bu anlamda, kanun karşısında geçerli bir evlilik olarak görülmeyen tarafların uzun süredir birlikte yaşam sürdürmeleri veya nişanlı olmaları veya dini nikahla hayat sürdürmeleri, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi karşısında koruma göremeyecektir. Özel Hukuk anlamında yapılan uygulamalar doğrudan Ceza Hukukuna etkili olamayacağından, TCK m.102/2’de “eş” kavramını genişleten bir tanımlama yapılmadığı sürece “eş” kavramı dar uygulanmaya devam edecektir.
TCK m.102/1-2’de hapis cezası miktarı beş yıldan on yıla ve mağdurun eş olması durumunda en az on iki yıl olan, fakat soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlanan başka bir suç tipinin olmadığını belirtmek isteriz. Bu derece cezası ağır olan bir suçun takibinin şikayete bağlı tutulması hatalıdır. Bu düzenleme, maalesef mağdur tarafından şikayetten feragat veya vazgeçme hakkının kötüye kullanılmasının önünü açmıştır.
102. maddenin 1. fıkrasında “eş” kavramına yer verilmediği, bu nedenle de eşe karşı işlenen ırza tasaddi ve sarkıntılık eylemlerinin suç sayılmadığını, eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun şikayete bağlı tutulabilmesi için de bu fiilin icra tarihinde, eşler ayrı bile olsa geçerli bir evliliğin yeterli olduğunu, ancak “eski eş” kavramının, yani boşanmadan sonra gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı suçunu şikayete bağlı hale getirmeyeceğini söylemeliyiz.
6545 sayılı Kanunun 58. maddesiyle; CMK m.102/5’de yer alan “Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” hükmünün yürürlükten kaldırıldığı, bundan sonra gerekli olmadıkça mağdurların otomatik olarak Adli Tıp Kurumu’na gönderilmeyeceği ve buna bağlı hapis cezasında artırıma gidilmeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu düzenleme çok isabetli olmuştur. Sadece nitelikli cinsel saldırıda değil basit cinsel saldırıda bile mağdurların aylar ve hatta birkaç yıl sonra beden ve ruh sağlıklarının tespitleri için Adli Tıp Kurumu’na gönderildikleri, bu rapor gelinceye kadar faillerin tutuklu kaldıkları, bu raporların mağdurların beden veya ruh sağlığını bozulduğu yönünde gelmesi halinde sanıklara verilecek cezada ciddi artırımlara gidilmekte idi. Aradan geçen uzun zaman sonrasında mağdurun anlattıklarına ve tıbbi inceleme sırasında ortaya koyduğu görüntü, hal ve hareketlere bağlı olarak sübjektif düzenlenen raporların isabetli olmadığı, adaleti geciktirdiği ve vicdanları yaraladığı bilinmekte idi. En azından bu ağırlaştırıcı hükmün TCK m.102’nin dışına çıkarılması, suç ve ceza adaletinde dengeyi korumak adına da doğrudur.
Bu arada, bu ağırlaştırıcı sebebin nitelikli cinsel saldırı suçu bakımından da kaldırılmasının isabetli olmadığı ileri sürülebilir. Bu düşünceye de katılmamaktayız, çünkü nitelikli cinsel saldırı suçunun cezası çok ağırlaştırıldığından, ayrıca bir de TCK eski m.102/5 gibi bir hükme ihtiyaç yoktur. Aynı şekilde, çocukların cinsel istismarı suçunu düzenleyen TCK m.103/6’da yer alan ve suçu etkileyen neden olarak kabul edilen benzer ağırlaştırıcı sebebinde yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir. TCK eski m.102/5 hakkında yaptığımız tespit ve açıklamalar, TCK eski m.103/6 yönünden de geçerlidir.
Şimdi, suç tarihi itibariyle 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 28 Haziran 2014’e kadar işlenen cinsel saldırı suçlarından dolayı mağdurların yürürlükten kaldırılan TCK m.102/5 uyarınca Adli Tıp Kurumu’na veya bir sağlık müessesesine gönderilip gönderilmeyecekleri, Anayasa m.38 ve TCK m.7 gereğince “lehe kanun” uygulamasının yapılıp yapılmayacağı, yani 6545 sayılı Kanun 58. maddesi ile yeniden düzenlenen TCK m.102’de yer almayan 5. fıkranın işlendiği iddia edilen eski suçlar bakımından gözardı edilip edilmeyeceğini tespit etmek gerekir.
Kanaatimizce, TCK m.102/5’in kaldırılması ve bu sebeple bu hüküm kaldırılıncaya kadar işlendiği iddia edilen cinsel saldırı suçlarına uygulanamaması, “lehe kanun” tespiti meselesi olmayıp, esas itibariyle “suçta ve cezada kanunilik” prensibinden kaynaklanmaktadır. TCK m.102/5’de öngörülen ağırlaştırıcı sebep yürürlükten kaldırıldığından, artık bu cezayı artıran halin eski ve yeni eylemelere uygulanabilmesi mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, 28 Haziran 2014 gününe kadar işlenen cinsel saldırı suçundan dolayı benden veya ruh sağlığı bozulduğu tespit edilen mağdurun bu durumunun failin cezasında artırıma yol açmamalıdır.
Uygulamada bu konunun tartışıldığı, Yargıtay kararları ile benimsenen “kül uygulama” esasının dikkate alınması gerektiği, her ne kadar TCK m.102/5 yürürlükten kaldırılsa da, 28 Haziran 2014 gününe kadar işlenen cinsel saldırı suçlarına uygulanacak cezada, eski m.102 kalkmamış gibi yeni m.102 ile mukayesesinin yapılmasının isabetli olacağı, bu noktada 102/5 de gözardı edilmeyeceği, bu hüküm yürürlükte olmasa da eski ve yeni lehe hüküm tespitinde yok sayılamayacağı, bir bütün olarak hangi düzenleme failin lehine ise o hükmün uygulanması gerektiğinin savunulduğu görülmektedir.
Bu düşünceye katılmamaktayız. Çünkü ortada, 28 Haziran 2014 tarihi itibariyle yürürlüğüne son verilmiş ve artık uygulanması mümkün olmayan fail aleyhine bir düzenlemeden bahsetmekteyiz. Gerçi Yargıtay, eski ve yeni kanunlar arasında failin lehine olanın tespitinde yürürlükten kaldırılan madde veya hükmü “kül uygulama” esası bakımından yok sayılamayacağını, bu hükmün yürürlükte gibi kabulünün gerektiğini, aksi halde kanun koyucunun iradesinin hiç öngörmediği karma ve yeni bir yasa uygulamasının gündeme geleceğini ileri sürmüştür. Buna göre; suç eski tarihli olsa bile, eski kanunun yürürlükten kaldırılan aleyhe hükmü dikkate alınmamalı, ancak lehe hükmü dikkate alınmalı ve yeni kanunun da aleyhe değil yalnızca lehe hükümleri uygulanmalıdır. Yargıtay bu düşünceyi kabul etmemektedir.
Belirtmeliyiz ki, TCK m.102 açısından yukarıda yer verdiğimiz tartışma derecesi bulunmamaktadır. Çünkü burada, TCK m.102 bütünü ile değiştirilmiştir. Bu değişiklikte, artık TCK eski m.102/5’de öngörülen artırım sebebi bulunmamaktadır. Gerek 28 Haziran 2014 tarihine kadar ve gerekse bu tarihten sonra işlenen cinsel saldırı suçlarında, TCK eski m.102/5 uyarınca ceza artırımına gidilip gidilemeyeceği noktasında mağdurun beden veya ruh sağlığını bozulup bozulmadığının tespiti amacıyla tıbbi rapor aldırılmasından vazgeçilmiştir. Bu sebeple, 28 Haziran 2014 tarihine kadar işlene cinsel saldırı suçları bakımından eski m.102/5’in tatbikinde isabet bulunmayacaktır. Hatta bu hüküm nedeniyle ceza alan veya cezası infaz edilenler varsa, bunların hukuki durumlarının gözden geçirilmesi ve bu lehe düzenlemeden faydalandırılmaları gerekir. Ancak “kül uygulama” esasını tatbikten hareketle, 102. maddenin değiştirilmemiş ve değiştirilmiş hallerinin mukayese edilmek suretiyle failin lehine kanunun tespiti yapılıp ceza tayini yoluna gidilme ihtimalinin olduğunu ifade etmek isteriz.
Bu düşünceye bir başka nedenle de katılmamaktayız. Çünkü kanun koyucu TCK eski m.102/5’i yürürlükten kaldırmakla, artık mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasından dolayı ceza artırımına gidilmesini amaçlamadığını ortaya koymuştur. Yeni m.102’de cezaların artırılması, fakat eski m.102/5’in yürürlükten kaldırılması sebebiyle 28 Haziran 2014 tarihine kadar işlenen cinsel saldırı suçlarının failleri bakımından “lehe kanun” esasının ortaya çıktığı, böylece “kanun koyucunun amacı cinsel saldırı suçlarının cezalarını artırmak, hafifletmek değil” eleştirisinin yapılmasına yol açtığı, hatta bu uygulamanın eski tarihli cinsel saldırı suçu işleyenleri kısmen affetmek anlamına geleceği söylenmektedir.
Ne söylenirse söylensin, bizce ortada bir doğru vardır; o da TCK m.102/5’in yürürlükten kaldırılmasından dolayı, 28 Haziran 2014 tarihine kadar cinsel saldırı suçunu işleyenler hakkında, bu hüküm gözardı edilmek suretiyle eski m.102’nin uygulanması zorunludur. “Eski ve yeni kanunlardan hangisi failin lehine ise o uygulanır” ilkesi gereğince, yeni m.102’nin eski suçların faillerine tatbiki mümkün değildir, çünkü yeni m.102 cezaları ağırlaştırmıştır. Bu yeni hüküm, ancak 28 Haziran 2014 tarihi ve sonrasında cinsel saldırı suçu işleyenlere uygulanabilecektir. Eski suçlar yönünden ise, eski m.102’nin uygulanması gerektiğinde tartışma olmamalıdır.
