Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Merve Yolaçan
“Suçu ve suçluyu övme” suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kamu Barışına Karşı Suçlar” başlıklı beşinci bölümünde, 215. maddede düzenlenmiştir. Maddeye göre; “İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.
215. maddede yer alan “bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde,” ibaresi, 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 10. maddesi ile eklenmiştir. Bu hüküm eklenmekle; suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi zorlaşmış, yalnızca işlenmiş bir suçun veya işlediği suçtan dolayı bir kişinin alenen, yani herkesin duyabileceği veya herkese ulaşabilecek şekilde övülmesi suçun gerçekleşmesi için yeterli olmayacak, aynı zamanda övmenin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeye yol açtığının tespiti aranacaktır. Demokratikleşme ve ifade hürriyetinin önünü açmak, yani kamu otoritesi tarafından daha az sınırlandırılabilmesini mümkün kılmak amacıyla yapılan bu değişiklik, kamu düzeni açısından şartlar değiştiğinde, ifade hürriyetinin kötüye kullanıldığı, suçun veya suçlunun övüldüğü durumda, suçun unsurlarının oluşmasını zorlaştırmıştır.
Terör amaçlı, cebir, şiddet veya tehditle işlenen suçların veya bu suçları işleyen faillerin övülmesinin, bu övgünün beraberinde kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarma ihtimalinin bulunduğu veya bu ihtimalin karine olarak kabul edilmesi gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Toplumda infial oluşturan, iç acıtan ve insanları derinden rahatsız eden bir suçun veya bu suçu işleyen kişinin alenen övülmesi; yani yüceltilmesi ve iyi görüldüğünün söylenmesi, ayrıca somut tehlikenin varlığı için bir şart aranmaksızın suç teşkil etmelidir. Cebir, şiddet ve tehditten övgü ile söz eden, bu yolla cebir, şiddet ve tehdit kullanımını doğrudan doğruya veya dolaylı destekleyen açıklamalar yasaklanmalıdır. Belirtmeliyiz ki “kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması” ibaresi, suçu ve suçluyu övme fiilinin suç sayılmasını güçleştirmiş ve suçun tespitini de sübjektif değerlendirmeye bağlı hale getirmiştir.
TCK m.215’in gerekçesine bakıldığında; suçu veya suçluyu övme suçunun tanımının yapıldığı, buna göre suçun oluşması için, failin işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişiyi alenen övmesinin gerektiği, işlenmiş olan bir suçun failinin veya kanuna uymayan kişiliğinin, sırf suç işlemesi sebebiyle övülmesi ile cezalandırılacağı, suç işlemiş olan kişinin övülmesi halinde, aslında bu kişi aracılığıyla işlenmiş olan suçun övüleceğinin düzenlendiği görülmektedir.
5237 sayılı TCK m.215’de yer alan suçu ve suçluyu övme suçu, şu an yürürlükte bulunmayan 765 sayılı TCK’nın 312. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesine denk gelmektedir.
765 sayılı TCK’nın “Suç işlemeye tahrik, korku ve panik yaratma amacıyla tehdit” başlıklı 312. maddesi ile YTCK m.215 arasında bazı farklılıklar bulunmaktadır.
Buna göre;
1- Mülga maddede suçun oluşması için; ortada somut olarak işlenmiş bir suç veya suç işleyen kişi bulunmasa dahi ceza normlarının suç saydığı fiili alenen övmek veya iyi gördüğünü söylemek yeterli iken, 5237 sayılı TCK’da “işlenmiş bir suçu”, yani işlendiği mahkeme kararı ile tespit edilmiş olan bir suçu veya “işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişiyi”, yani suç işlediği mahkeme kararı ile sabit olan, bir başka ifadeyle hakkında kesinleşmiş hüküm bulunan bir kimseyi alenen övme şartı aranmıştır. Esasında kanun koyucu m.215’de; “hükümlü” veya “mahkum” dememiş ve “suç işleyen bir kişi” ibaresine yer vermiştir. Böylece kanun koyucu, suç işlediği mahkeme kararı ile sabit hale gelen kişinin “hükümlü” veya “mahkum” sıfatını kazanmasa da, “suç işlemiş bir kişi” sayılacağını, bu kişiyi de işlediği bir suçtan dolayı övmenin yasak kapsamına gireceğini ifade etmiştir. Hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı veren kişinin klasik anlamda “hükümlü” sayılmayacağı, fakat suç işlemiş bir kişi olarak kabulünün gerekeceği ileri sürülebilir.
Mülga kanunda; soyut anlamda kanun koyucunun suç saydığı fiili alenen övmenin varlığı yeterli iken, yeni düzenleme somut tehlike fikrinden hareketle ceza kanunlarında suç sayılan fiilin övülmesini değil, somut bir fiilin veya failin övülmesi şartını aramıştır.
2- Mülga maddede; işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişiyi övme suçunun kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halini aramazken, yeni düzenlemede “bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde” demek suretiyle övme fiilinin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeyi doğurması halinde cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Mülga kanunun 312. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde düzenlenen “halkı kanuna uymamaya tahrik etme” fiili, 5237 sayılı TCK’nın 217. maddesinde “Kanunlara uymamaya tahrik” başlığı ile yerini almıştır. Böylelikle 765 sayılı Kanunun 312. maddesinin 1. fıkrası, 5237 sayılı TCK’nın 215 ve 217. maddelerinde ayrı düzenlenmek suretiyle karşımıza çıkmaktadır.
Yazımıza konu suçun eski ve yeni kanunlarda düzenleniş biçimlerine kısaca değindikten sonra, suçun maddi ve manevi unsuruna, tartışılması gereken noktalara ve emsal kararlara yer vereceğiz.
Suçu ve suçluyu övme suçunun düzenlenmesi ile korunan hukuki yarar, toplum düzeni ve kamu barışının korunmasının yanında suç işlenmesinin önlenmesidir. Kanun koyucu; suç işleyen kimsenin veya işlenen fiilin övülmesi ile benzer suçları işlemeyi düşünen kimselerin bu filleri işlediklerinde toplum tarafından yadırganmayacağına, hatta övüleceğine olan inancının önüne geçmek istemiştir.
Kanun koyucu 215. maddede; esasında seçimlik hareketlere yer vermiş gözükse de, suçu ve suçluyu övme adlı iki ayrı suç tipini bir araya getirerek, iki ayrı suçu aynı maddede düzenlemiştir, yani bir suçun iki seçimlik hareketi olmayıp, suçu veya işlemiş olduğu bir suçtan dolayı kişiyi övme suçları birlikte ele alınmıştır.
“Suçu ve suçluyu övmek” suçunun oluşabilmesi için;
1- İşlenmiş olan bir suç olmalı ve bu suç övülmelidir: İşlenmiş olan bir suç olması için, övülen fiil suç olmalıdır. İşlenmiş olan suçun veya failin işlediği suçun kastla icrası, TCK m.215’de tanımlanan övme suçunun işlenebilmesi için şart değildir. Suçun işlenmesi taksir derecesinde sübjektif kusurla mümkünse, bu suçun veya failinin övülmesi de TCK m.215 kapsamında övme suçu sayılacaktır.
Türk Dil Kurumu’nun tanımına göre övmek; “Birinin veya bir şeyin iyiliklerini, üstünlüklerini söyleyerek değerini yüceltmek, methetmek, sena etmek” anlamına gelmektedir.
Belirtmeliyiz ki işlenmiş olan bir suçun övülmesi, ceza kanunlarında soyut olarak tanımlanmış suç tiplerinin övülmesi demek değildir. Suçu övmenin somut bir eylem hakkında yapılması gerekir. Aynı somut övme, işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişi için de geçerlidir, yani somut olarak bir kişi suça konu olan eyleminden dolayı övülmelidir.
Suçu ve suçluyu övme suçunun oluşması için; işlendiği iddia olunan bir suçun, yani soruşturma ve kovuşturması devam eden fiil ve faili övmek yeterli midir, yoksa suçun işlendiğinin mahkeme kararı ile tespit edilmesi mi gerekir? Aynı şekilde yerel mahkeme tarafından bir suçun işlendiğine ilişkin karar verilmiş olup da henüz kesinleşmemiş, temyiz aşamasında olan suçlar için işlenmiş bir suçun varlığından söz edebilecek miyiz?
Bir suçun işlendiğinden bahsedilebilmesi ve suçu işlediği iddia edilen kişinin “suçlu” sıfatını kazanabilmesi için, ortada öncelikle kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunması gerekir. Burada meseleyi 1982 Anayasası’nın 38. maddesi ile TCK’nın 2. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından incelemek isabetli olacaktır.
“Kanunilik” prensibine göre, soyut norm olarak ceza kurallarında suç olarak tanımlanan bir fiil ile somut olaydaki fiil arasında tipi uygunluk ilişkisini kurmak gerekecektir. “Kanunilik” prensibinde kıyas yapabilmek ve özellikle kanunun açık hüküm taşıdığı hallerde tatbik alanını genişletebilmek mümkün değildir. 215. madde; işlenmiş bir suçun veya işlemiş olduğu suçtan dolayı suçlunun övülmesini aradığına göre, artık işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı henüz soruşturma ve kovuşturma devam ederken, yani ortada kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı durumda doğal olarak suç ve suçludan bahsedilemeyeceğinden, işlenip de henüz soruşturma ve kovuşturma aşamasında bulunan fiilin ve failin övülmesi “kanunilik” prensibinin içerdiği sınırlama nedeniyle bu madde kapsamına girmeyecektir. Hatta failin, fiili veya işleyenini övdüğü tarihte henüz soruşturma veya kovuşturma devam edip de, sonrasında övülen fiilden mahkumiyet kararı çıksa dahi, övme tarihinde kesinleşmiş hüküm olmadığından yine de suç oluşmayacaktır. Çünkü failin övme tarihinde 215. maddede gösterilen tipe uygun fiil henüz icra edilmemiştir.
2- İşlemiş olduğu suçtan dolayı bir kimsenin övülmesi gereklidir: Bir kişinin işlemiş olduğu suçtan söz edebilmek için, bu kimsenin kesinleşmiş mahkeme kararı ile suç işlediğinin tespit edilmesi gerekir. Mahkeme kararı olmadan; kişi hakkında suç işlediğine ilişkin iddiaların olması ya da hakkında devam eden soruşturma veya kovuşturma olması durumunda kişinin henüz suç işlediği sabit olmayacağından, bu evrede suç işlediği iddia edilen kişinin işlediği iddia edilen eyleminden dolayı övülmesi de “suçluyu övme” suçunu oluşturmayacaktır.
Belirtmeliyiz ki; suç işlemiş kişinin herhangi bir şekilde, örneğin karakterinden, yeteneğinden, fiziki özelliklerinden dolayı övülmesi bu suçun unsurlarını oluşturmayacaktır. Suçun oluşması için, kişinin işlediği mahkeme kararı ile sabit olan suçtan dolayı övülmesi gerekecektir.
Burada tartışma konusu olabilecek husus, mahkeme kararının yanında “mahkumiyet” kararının aranıp aranmayacağıdır. Failin suçu işlediği sabit olduktan sonra; yaşının küçük veya akıl hastası olması nedeniyle hakkında ceza tertip edilmediğinde veya fiili işlemiş olmasına rağmen hukuka uygunluk nedeninin bulunması nedeniyle fail hakkında beraat kararı veya failin isnat kabiliyeti olmadığından cezalandırılamaması, bizce suçun manevi unsurunun oluşmadığına dair karar veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinde, mahkeme kararı olduğundan suçun unsurlarının oluştuğunu mu, yoksa mahkumiyet kararı olmadığından bahisle ortada “mahkum” olmayacağını ve dolayısıyla suçun oluşmayacağını mı kabul edeceğiz?
Bir görüşe göre failin yaşının küçük olması veya akıl hastası olması nedeniyle fail hakkında ceza tertip edilmese veya fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilse dahi suçun işlendiği sabit olduğu ve anılan suçun koruduğu hukuki yararın ihlal edildiği gerekçesiyle “suçu ve suçluyu övme” suçunun unsurları oluşacaktır.
Bir başka görüşe göre ise; 215. maddede “işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişiyi”, yani suç işlediği mahkeme kararı ile sabit olan bir kimseyi, “mahkumu” alenen övmek şartı arandığından, failin yaşının küçük olması veya hasta olması nedeniyle ceza tertip edilmediğinde veya fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinde ortada “mahkum” olmayacağından anılan suçun da oluşmayacağı yönündedir.
215. maddenin tanımını yaparken bizim de belirttiğimiz “mahkum” olma şartının bu gibi özel durumlarda aranmayacağı düşünülebilir. Netice itibariyle suçu ve suçluyu övme suçunda korunan hukuki yarar, yaşı küçük olan failin, işlendiği mahkeme kararı ile sabit olan suçu ve suçluyu överken de ihlal edilmiş olacaktır. Failin yaşının küçük olması veya hakkında HAGB kararı verilmiş olması, mahkeme tarafından suça konu fiilin işlendiği yönünde görüş ve karar verildiği gerçeğini değiştirmeyecektir; zira yaş küçüklüğü, akıl sağlığı nedeniyle fail hakkında ceza tertip edilmemesi veya HAGB kararı verilmesi, ortada “işlenmiş bir suç” olduğunu, ancak özel sebeplerle ceza verilmediği veya kanunun sanığın işlediği sabit olan suçun hükmünün ileri bir tarihe bırakılması suretiyle mahkum edilmediği anlamına gelir.
Esasında Kanun maddesine bakıldığında; “işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi öven kimse” denildiği, dolayısıyla ortada suç işlendiğinin sabit olmasının arandığı, ancak kişinin mahkum olma şartının aranmadığı görülecektir.
Bizce, hukuka aykırılık unsurunun oluşmaması veya failin isnat kabiliyetinin yokluğundan bahisle verilen kararlarda suç oluşmamıştır. Spesifik bir eylemin suç sayılmadığı bir durumda, onun övülmesi yasak kapsamında sayılamaz. Ancak bazı hallerde, örneğin Ceza Muhakemesi Kanunu m.223/3’de sayılan durumlarda sanık hakkında ceza tatbik edilmesine yer olmadığına dair karar verileceği ifade edilmektedir. Bu durumda ortada suçun olduğu, fakat bazı yasal nedenlerle failin cezalandırılması yoluna gidilemediği, ancak fiilin suç halinin devam ettiği ve övülmesinin suç olacağı, hatta aynı düşüncenin CMK m.223/2-d’de öngörülen hukuka uygunluk nedeninden dolayı verilecek beraat kararlarını da kapsayacağı ileri sürülebilir. Bizce; TCK m.27/2’de düzenlenen meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş sebebiyle aşılması veya yalnızca cezanın indirilmesine yol açan sebepler hariç, suçun maddi, manevi veya hukuka aykırılık unsurlarından birisinin gerçekleşmesini engelleyen hallerden dolayı suç oluşmayacağından, onun övülmesini de suç saymak isabetli olmayacaktır. Kimisi, HAGB’de suçun oluştuğunun tespit edildiği, sadece mahkumiyet kararının verilmediği, sanığın denetimli serbestliğe tabi tutulduğu, eylemin övülmesi durumunda övme suçunun gerçekleşeceği söylenebilir.
3- Alenen övme şartı yerine getirilmelidir: TCK m.215’de yer alan suçun oluşması için, suçu ve suçluyu övmenin alenen yapılması gerekmektedir. Aleniyet için aranan temel ölçüt; fiilin gerçekleştiği koşullar itibariyle belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır. Burada önemli olan övmenin gizli bir yerde değil, gözönünde, herkesin öğrenme ihtimalinin bulunduğu şekil ve yerde yapılmasıdır[1].
Alenen övmek, herkesin görebileceği şekilde olabileceği gibi, bir gazetede yazı yazmak[2] veya sokakta herkesin duyabileceği şekilde bağırmak suretiyle de icra edilebilir. Suçun gerçekleşebilmesi için, failin mutlaka kalabalık içinde veya bir toplantıda bulunmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak; kişinin evinde veya işyerinde mevcut notları, üzerinde veya çantasında taşıdığı yazıları, sesini kaydettiği kaset veya birkaç kişi ile farklı zamanlarda yapmış olduğu görüşme, TCK m.215’in aradığı şekilde “alenen övme” kavramının gerçekleşmesine yeterli değildir.
Kişinin yargılandığı bir dosyada, savunma veya beyan sunma amacıyla veya bilgisine başvurulan kişi olarak mahkeme kalemine sunduğu bir dilekçede; sarf ettiği sözler işlenmiş bir suçu veya suç işleyen kimseyi övme niteliği taşımakta ise, suçun oluşması için gereken “alenen övme” şartı meydana gelmiş sayılır mı?
Aleniyet için aranan temel ölçütün belirli olmayan veya birden fazla kişi tarafından algılanabilir olması olarak tanımlansa da, kişinin mahkemeye hitaben yazdığı dilekçede yer alan sözlerin işlenmiş bir suçu veya suç işleyen kimseyi övse dahi alenilik unsurunun oluşmayacağını, kişinin bir veya birden fazla kişiyi suçu veya suçluyu överek etkileme amacından ziyade savunma hakkı ve ifade özgürlüğü çerçevesinde kaleme alınabileceğini belirtmek isteriz.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 30.03.2010 tarihli, 2008/9227 E., 2010/3652 K. sayılı kararına göre; “Cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığın yazdığı ve muhatabına ulaşmadan Cezaevi İdaresi tarafından elkoyulan dilekçelerin içerikleri itibariyle terör örgütünün propagandası niteliğinde olmayıp, 5237 sayılı TCK’nın 215. maddesinde tanımlanan suçluyu övme fiilini oluşturacağı, ancak; olayda aleniyet unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle bu suçun da unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması” şeklinde bozma kararı verilmiştir.
Kararda; elkoyulan dilekçenin Mahkeme Kalemine mi yoksa Mahkeme Kaleminden ziyade başka bir muhataba yönelik mi yazıldığı anlaşılamamakla beraber, Kaleme veya dışarıda bulunan başka birisine yazsa ve bu yazının içeriğinde 215. maddede yer alan suçu ve suçluyu övme niteliğini haiz sözler yer alsa dahi, alenilik unsuru gerçekleşmediğinden bahisle suçu ve suçluyu övme suçunun oluşmayacağını belirtmek isteriz.
4- Suçu ve suçlunun övülmesi halinde kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinin varlığı: 6459 sayılı Kanunun 10. maddesiyle TCK m.215’e “kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde” ibaresi eklenmeden önce, övme suçunun soyut tehlike suçu olduğunu belirtmeliyiz. Bu eklemeden sonra failin suçu ya da suçluyu övmesi yeterli olmayacak, aynı zamanda kamu düzeni açısından da açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması gerekecektir. Bu gereklilik; suçu ve suçluyu övme suçunun zarar değil, tehlike suçu olduğunu ortaya koymakla birlikte, artık suç soyut tehlike değil, somut, yani kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya koyan bir özellik taşımalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 215. maddesinde düzenlenen suçtan dolayı failin cezalandırılabilmesi için; eylem sonucunda, Devletin ve toplumun güvenlik, düzen, huzur ve sükun içinde bulunması, kamu hizmetlerinin aksamadan görülmesi anlamına gelen kamu düzeni açısından, açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkmış olması aranır. Burada kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması; suçun kurucu unsuru değil, objektif cezalandırılma şartıdır ki, bu nedenle anılan eylem gerçekleştirildikten sonra, kamu düzeni açısından yakın ve açık bir tehlike ortaya çıkmadığında, fail teşebbüsten de cezalandırılmayacaktır[3].
Kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin varlığının belirlenmesi de ayrı bir tartışma konusudur. “Açık” ve “yakın” kavramlarından ne anlaşılmalıdır ve fail kimi veya neyi övmüş olursa kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin doğduğundan söz edebileceğiz? Tehlikenin doğması yeterli midir, yoksa failin suçu veya suçluyu öven sözlerinden dolayı başka kimselerin bu övmeyi takdir etmesi veya aynı suçu işlemesi gerekecek midir?
Açık ve mevcut tehlike ölçüsünde; açıklık, tehlikenin kuşkuya meydan vermeyecek şekilde ortaya çıkmasını, yakınlık ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade etmektedir[4]. Somut olayın özellikleri de gözönünde bulundurularak; toplumun hassasiyetle yaklaştığı konu ve kişilere yönelik, örneğin failin terör örgütü liderinden, üyesinden veya bunların işlemiş oldukları suçlardan övgüyle bahseden, yücelten, toplumdaki diğer kişilerin de aynı övgüleri dile getirmesine ya da suçun veya suçlunun övülmesi suretiyle öven kişilerle bu övmeyi kabul etmeyen karşı görüşte olan kişilerin karşı karşıya gelmesine sebebiyet verecek fiillerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabileceğini ifade etmek isteriz.
Yukarıda; 215. maddedeki suçun oluşabilmesi için işlenmiş bir suç olması gerektiğini, işlenmiş bir suçun da ancak bir mahkeme tarafından verilen ve kesinleşen karara bağlı olduğunu ifade etmiştik.
Doktrinde tartışmaya yol açan ve işlenmiş suçun mahkeme kararı ile sabit olup olmaması tartışmalarını da kapsayan bir diğer konu; 215. madde de tanımlanan suçun, övmeye konu suçun kesinleşme tarihinden sonra işlenmesinin zorunlu olup olmadığı hususudur.
Bir görüşe göre; 215. maddedeki fiili icra eden hakkında savcılık tarafından ceza soruşturması başlatılabilmesi için işlenmiş suçun faaliyeti hakkında kesinleşmiş bir hükmün varlığının aranmasına gerek olmadığı, fail her ne kadar henüz soruşturması ve kovuşturması devam eden bir fiil ya da faili övmüşse de, övdüğü fiil ya da failin icra ettiği fiilin suç olduğunu ve suç olarak övdüğünü bilerek hareket ettiği TCK m.4 uyarınca kesin karine kabul edileceğinden, 215. madde fiili somutlaştırmış olsa da, kanun koyucunun burada koruduğu hukuki yararın kamu barışı olduğu ve failin bu hukuki yararı tehlikeye düşürmeye yönelik iradesinin gözardı edilmemesi gerektiğinden, önceki suçun yani övülen suçun yargılamasının bekletici mesele yapılarak, övme eyleminin icra edildiği tarihte henüz suç ve suçlu kavramını ortaya koyan kesinleşmiş bir hüküm olmasa da, sonradan verilip kesinleşen mahkumiyet hükmü ile sabit bulunan suçun işlendiği zaman fiilin icra edildiği tarih olacak ve bu şekilde de övme fiili 215. madde kapsamında suç sayılacaktır.
“Fail her ne kadar henüz soruşturması ve kovuşturması devam eden bir fiil ya da faili övmüşse de, övdüğü fiil ya da failin icra ettiği fiilin suç olduğunu ve suç olarak övdüğünü bilerek hareket ettiği TCK m.4 uyarınca kesin karine kabul edileceğinden” düşüncesine göre; 215. maddede düzenlenen suçun faili; övdüğü fiil ya da fail hakkında soruşturma veya kovuşturma başlatılmışsa onu peşinen suçlu kabul etmeli, eğer övüyorsa zaten suç işlediğinin farkında olduğu gözetilmeli ve işlediği fiil 215. madde kapsamında suç sayılmalıdır. Bireyleri, hakkında soruşturma veya kovuşturma başlatılmış kişileri suçlu olarak görmeye iten bu düşünce “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve masumiyet karinesinin ihlalini gündeme getirebilir. Hakkında soruşturma veya kovuşturma başlatılan kimseler mahkeme karar verinceye ve bu karar da kesinleşinceye kadar suçlu sayılmayacağı gibi, hakkında henüz suç işlediği yönünde mahkeme kararı bulunmayan kişileri veya suçların övülmesinin de suç sayılmaması gerektiği ileri sürülebilir. Çünkü 215. maddenin faili; suçu veya suçluyu övdüğü tarihte, o kişi veya fiil hakkında kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmadığından sözlerinin de suç oluşturacağını bilmemektedir. Övülen kişinin suçlu veya fiilin ise suç olduğuna dair mahkeme kararı verildikten sonra, karar verilmeden önce söylenen sözleri mahkeme kararından sonra söylemiş gibi suç sayıp cezalandırmak, bireyden mahkeme sonucunu öngörerek hareket etmesini beklemek, öngörülebilirliğe ve yukarıda değindiğimiz “kanunilik” prensibine aykırı sayılabilir.
215. maddenin faili; övdüğü kişinin veya fiilin, daha önceden bir başkası tarafından övüldüğünde 215. madde kapsamında cezalandırıldığını bilmekte ise, yani bu hususta mahkeme tarafından verilen ve kesinleşen bir karar varsa, övülen fiil veya fail hakkında soruşturma veya kovuşturma başlatılabilir.
“Kesinleşen bir karar olmalı” dediğimiz övme suçunda, Yargıtay’ın görüş değiştirdiği ve suç saydığı övme eylemini suç olmaktan çıkardığı görülmektedir. Yargıtay; ilk kararlarında bir suçluya “sayın” denilmesinin övme suçunu oluşturacağına hükmetmekte iken, daha sonra verdiği kararlarda “sayın” ifadesinin bu suçu oluşturmayacağını kabul etmiştir. O halde bir suçluya sayın diyen kimsenin; daha önce “sayın” diyen kişilerin cezalandırıldığı, bu kelimeyi kullanmanın suç sayıldığı, kendisinin de bunu bilerek kullandığı, bu nedenle 215. maddenin faili olarak cezalandırılacağını söylemek isabetli olmayacaktır.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 26.01.2011 tarihli, 2008/17971 E. ve 2011/326 K. sayılı kararında; “Olay tarihinde yapılan açık hava toplantısında konuşma yapan sanığın konuşmasının bir bölümünde yasa dışı terör örgütü lideri olmak suçundan mahkum olan ve halen cezası infaz edilmekte olan kişiye ‘sayın Öcalan’ diye hitap etmesinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği ve açıkça suçluyu övme kapsamında bulunduğu gözetilmeden, sanığın atılı suçtan mahkumiyeti yerine beraatına karar verilmesi” suçluyu övme kapsamında değerlendirmişken, aynı Daire 04.07.2012 tarihli, 2009/5444 E., 2012/23378 K. sayılı kararında; “Somut olayda, organize ettiği açık hava toplantısında güvenlik görevlileri ile topluluk arasında herhangi bir gerginliğin meydana gelmemesi için posterin indirilemeyeceğini, suç varsa yasal işlem yapılmasını söyleyen sanığın, yasadışı posterin indirilmesini engelleme kastıyla hareket ettiğine ilişkin sanık Faruk A.’nın savunmasının aksine mahkumiyete yeterli kanıt bulunmaması ve sanık Mehmet Remzi tarafından okunan bildiride, şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadelerin kullanılmadığı, işlenen bir suçu yahut işlediği suç nedeniyle kişiyi övücü nitelikte bulunmayan, bir hükümlü hakkında ‘sayın’ denilerek kendi değer yargısını içeren düşüncelerini açıklayan sanığın eyleminde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının m.90/5 uyarınca uygulanması gereken İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 27.05.2003 tarihli Skalka/Polonya, 23.09.2003 tarihli Korku/Türkiye kararları da gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığından mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” şeklinde karar vermiştir[5].
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------------------------
[1] Yaşar, Gökcan, Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 5. Cilt, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s.6514.
[2] Bu suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranına kadar artırılacağı TCK m.218’de hüküm altına alınmıştır.
[3] Yaşar, Gökcan, Artuç, a.g.e., s.6514.
[4] Yaşar, Gökcan, Artuç, a.g.e., s.6515.
[5] Karar ve benzer değerlendirme için bkz. Yaşar, Gökcen, Artuç, a.g.e., s. 6516, 6517, Dipnot: 527 ve 528.
Av. Merve Yolaçan
“Suçu ve suçluyu övme” suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kamu Barışına Karşı Suçlar” başlıklı beşinci bölümünde, 215. maddede düzenlenmiştir. Maddeye göre; “İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.
215. maddede yer alan “bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde,” ibaresi, 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 10. maddesi ile eklenmiştir. Bu hüküm eklenmekle; suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi zorlaşmış, yalnızca işlenmiş bir suçun veya işlediği suçtan dolayı bir kişinin alenen, yani herkesin duyabileceği veya herkese ulaşabilecek şekilde övülmesi suçun gerçekleşmesi için yeterli olmayacak, aynı zamanda övmenin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeye yol açtığının tespiti aranacaktır. Demokratikleşme ve ifade hürriyetinin önünü açmak, yani kamu otoritesi tarafından daha az sınırlandırılabilmesini mümkün kılmak amacıyla yapılan bu değişiklik, kamu düzeni açısından şartlar değiştiğinde, ifade hürriyetinin kötüye kullanıldığı, suçun veya suçlunun övüldüğü durumda, suçun unsurlarının oluşmasını zorlaştırmıştır.
Terör amaçlı, cebir, şiddet veya tehditle işlenen suçların veya bu suçları işleyen faillerin övülmesinin, bu övgünün beraberinde kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarma ihtimalinin bulunduğu veya bu ihtimalin karine olarak kabul edilmesi gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Toplumda infial oluşturan, iç acıtan ve insanları derinden rahatsız eden bir suçun veya bu suçu işleyen kişinin alenen övülmesi; yani yüceltilmesi ve iyi görüldüğünün söylenmesi, ayrıca somut tehlikenin varlığı için bir şart aranmaksızın suç teşkil etmelidir. Cebir, şiddet ve tehditten övgü ile söz eden, bu yolla cebir, şiddet ve tehdit kullanımını doğrudan doğruya veya dolaylı destekleyen açıklamalar yasaklanmalıdır. Belirtmeliyiz ki “kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması” ibaresi, suçu ve suçluyu övme fiilinin suç sayılmasını güçleştirmiş ve suçun tespitini de sübjektif değerlendirmeye bağlı hale getirmiştir.
TCK m.215’in gerekçesine bakıldığında; suçu veya suçluyu övme suçunun tanımının yapıldığı, buna göre suçun oluşması için, failin işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişiyi alenen övmesinin gerektiği, işlenmiş olan bir suçun failinin veya kanuna uymayan kişiliğinin, sırf suç işlemesi sebebiyle övülmesi ile cezalandırılacağı, suç işlemiş olan kişinin övülmesi halinde, aslında bu kişi aracılığıyla işlenmiş olan suçun övüleceğinin düzenlendiği görülmektedir.
5237 sayılı TCK m.215’de yer alan suçu ve suçluyu övme suçu, şu an yürürlükte bulunmayan 765 sayılı TCK’nın 312. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesine denk gelmektedir.
765 sayılı TCK’nın “Suç işlemeye tahrik, korku ve panik yaratma amacıyla tehdit” başlıklı 312. maddesi ile YTCK m.215 arasında bazı farklılıklar bulunmaktadır.
Buna göre;
1- Mülga maddede suçun oluşması için; ortada somut olarak işlenmiş bir suç veya suç işleyen kişi bulunmasa dahi ceza normlarının suç saydığı fiili alenen övmek veya iyi gördüğünü söylemek yeterli iken, 5237 sayılı TCK’da “işlenmiş bir suçu”, yani işlendiği mahkeme kararı ile tespit edilmiş olan bir suçu veya “işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişiyi”, yani suç işlediği mahkeme kararı ile sabit olan, bir başka ifadeyle hakkında kesinleşmiş hüküm bulunan bir kimseyi alenen övme şartı aranmıştır. Esasında kanun koyucu m.215’de; “hükümlü” veya “mahkum” dememiş ve “suç işleyen bir kişi” ibaresine yer vermiştir. Böylece kanun koyucu, suç işlediği mahkeme kararı ile sabit hale gelen kişinin “hükümlü” veya “mahkum” sıfatını kazanmasa da, “suç işlemiş bir kişi” sayılacağını, bu kişiyi de işlediği bir suçtan dolayı övmenin yasak kapsamına gireceğini ifade etmiştir. Hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı veren kişinin klasik anlamda “hükümlü” sayılmayacağı, fakat suç işlemiş bir kişi olarak kabulünün gerekeceği ileri sürülebilir.
Mülga kanunda; soyut anlamda kanun koyucunun suç saydığı fiili alenen övmenin varlığı yeterli iken, yeni düzenleme somut tehlike fikrinden hareketle ceza kanunlarında suç sayılan fiilin övülmesini değil, somut bir fiilin veya failin övülmesi şartını aramıştır.
2- Mülga maddede; işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişiyi övme suçunun kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halini aramazken, yeni düzenlemede “bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde” demek suretiyle övme fiilinin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeyi doğurması halinde cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Mülga kanunun 312. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde düzenlenen “halkı kanuna uymamaya tahrik etme” fiili, 5237 sayılı TCK’nın 217. maddesinde “Kanunlara uymamaya tahrik” başlığı ile yerini almıştır. Böylelikle 765 sayılı Kanunun 312. maddesinin 1. fıkrası, 5237 sayılı TCK’nın 215 ve 217. maddelerinde ayrı düzenlenmek suretiyle karşımıza çıkmaktadır.
Yazımıza konu suçun eski ve yeni kanunlarda düzenleniş biçimlerine kısaca değindikten sonra, suçun maddi ve manevi unsuruna, tartışılması gereken noktalara ve emsal kararlara yer vereceğiz.
Suçu ve suçluyu övme suçunun düzenlenmesi ile korunan hukuki yarar, toplum düzeni ve kamu barışının korunmasının yanında suç işlenmesinin önlenmesidir. Kanun koyucu; suç işleyen kimsenin veya işlenen fiilin övülmesi ile benzer suçları işlemeyi düşünen kimselerin bu filleri işlediklerinde toplum tarafından yadırganmayacağına, hatta övüleceğine olan inancının önüne geçmek istemiştir.
Kanun koyucu 215. maddede; esasında seçimlik hareketlere yer vermiş gözükse de, suçu ve suçluyu övme adlı iki ayrı suç tipini bir araya getirerek, iki ayrı suçu aynı maddede düzenlemiştir, yani bir suçun iki seçimlik hareketi olmayıp, suçu veya işlemiş olduğu bir suçtan dolayı kişiyi övme suçları birlikte ele alınmıştır.
“Suçu ve suçluyu övmek” suçunun oluşabilmesi için;
1- İşlenmiş olan bir suç olmalı ve bu suç övülmelidir: İşlenmiş olan bir suç olması için, övülen fiil suç olmalıdır. İşlenmiş olan suçun veya failin işlediği suçun kastla icrası, TCK m.215’de tanımlanan övme suçunun işlenebilmesi için şart değildir. Suçun işlenmesi taksir derecesinde sübjektif kusurla mümkünse, bu suçun veya failinin övülmesi de TCK m.215 kapsamında övme suçu sayılacaktır.
Türk Dil Kurumu’nun tanımına göre övmek; “Birinin veya bir şeyin iyiliklerini, üstünlüklerini söyleyerek değerini yüceltmek, methetmek, sena etmek” anlamına gelmektedir.
Belirtmeliyiz ki işlenmiş olan bir suçun övülmesi, ceza kanunlarında soyut olarak tanımlanmış suç tiplerinin övülmesi demek değildir. Suçu övmenin somut bir eylem hakkında yapılması gerekir. Aynı somut övme, işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişi için de geçerlidir, yani somut olarak bir kişi suça konu olan eyleminden dolayı övülmelidir.
Suçu ve suçluyu övme suçunun oluşması için; işlendiği iddia olunan bir suçun, yani soruşturma ve kovuşturması devam eden fiil ve faili övmek yeterli midir, yoksa suçun işlendiğinin mahkeme kararı ile tespit edilmesi mi gerekir? Aynı şekilde yerel mahkeme tarafından bir suçun işlendiğine ilişkin karar verilmiş olup da henüz kesinleşmemiş, temyiz aşamasında olan suçlar için işlenmiş bir suçun varlığından söz edebilecek miyiz?
Bir suçun işlendiğinden bahsedilebilmesi ve suçu işlediği iddia edilen kişinin “suçlu” sıfatını kazanabilmesi için, ortada öncelikle kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunması gerekir. Burada meseleyi 1982 Anayasası’nın 38. maddesi ile TCK’nın 2. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından incelemek isabetli olacaktır.
“Kanunilik” prensibine göre, soyut norm olarak ceza kurallarında suç olarak tanımlanan bir fiil ile somut olaydaki fiil arasında tipi uygunluk ilişkisini kurmak gerekecektir. “Kanunilik” prensibinde kıyas yapabilmek ve özellikle kanunun açık hüküm taşıdığı hallerde tatbik alanını genişletebilmek mümkün değildir. 215. madde; işlenmiş bir suçun veya işlemiş olduğu suçtan dolayı suçlunun övülmesini aradığına göre, artık işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı henüz soruşturma ve kovuşturma devam ederken, yani ortada kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı durumda doğal olarak suç ve suçludan bahsedilemeyeceğinden, işlenip de henüz soruşturma ve kovuşturma aşamasında bulunan fiilin ve failin övülmesi “kanunilik” prensibinin içerdiği sınırlama nedeniyle bu madde kapsamına girmeyecektir. Hatta failin, fiili veya işleyenini övdüğü tarihte henüz soruşturma veya kovuşturma devam edip de, sonrasında övülen fiilden mahkumiyet kararı çıksa dahi, övme tarihinde kesinleşmiş hüküm olmadığından yine de suç oluşmayacaktır. Çünkü failin övme tarihinde 215. maddede gösterilen tipe uygun fiil henüz icra edilmemiştir.
2- İşlemiş olduğu suçtan dolayı bir kimsenin övülmesi gereklidir: Bir kişinin işlemiş olduğu suçtan söz edebilmek için, bu kimsenin kesinleşmiş mahkeme kararı ile suç işlediğinin tespit edilmesi gerekir. Mahkeme kararı olmadan; kişi hakkında suç işlediğine ilişkin iddiaların olması ya da hakkında devam eden soruşturma veya kovuşturma olması durumunda kişinin henüz suç işlediği sabit olmayacağından, bu evrede suç işlediği iddia edilen kişinin işlediği iddia edilen eyleminden dolayı övülmesi de “suçluyu övme” suçunu oluşturmayacaktır.
Belirtmeliyiz ki; suç işlemiş kişinin herhangi bir şekilde, örneğin karakterinden, yeteneğinden, fiziki özelliklerinden dolayı övülmesi bu suçun unsurlarını oluşturmayacaktır. Suçun oluşması için, kişinin işlediği mahkeme kararı ile sabit olan suçtan dolayı övülmesi gerekecektir.
Burada tartışma konusu olabilecek husus, mahkeme kararının yanında “mahkumiyet” kararının aranıp aranmayacağıdır. Failin suçu işlediği sabit olduktan sonra; yaşının küçük veya akıl hastası olması nedeniyle hakkında ceza tertip edilmediğinde veya fiili işlemiş olmasına rağmen hukuka uygunluk nedeninin bulunması nedeniyle fail hakkında beraat kararı veya failin isnat kabiliyeti olmadığından cezalandırılamaması, bizce suçun manevi unsurunun oluşmadığına dair karar veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinde, mahkeme kararı olduğundan suçun unsurlarının oluştuğunu mu, yoksa mahkumiyet kararı olmadığından bahisle ortada “mahkum” olmayacağını ve dolayısıyla suçun oluşmayacağını mı kabul edeceğiz?
Bir görüşe göre failin yaşının küçük olması veya akıl hastası olması nedeniyle fail hakkında ceza tertip edilmese veya fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilse dahi suçun işlendiği sabit olduğu ve anılan suçun koruduğu hukuki yararın ihlal edildiği gerekçesiyle “suçu ve suçluyu övme” suçunun unsurları oluşacaktır.
Bir başka görüşe göre ise; 215. maddede “işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişiyi”, yani suç işlediği mahkeme kararı ile sabit olan bir kimseyi, “mahkumu” alenen övmek şartı arandığından, failin yaşının küçük olması veya hasta olması nedeniyle ceza tertip edilmediğinde veya fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinde ortada “mahkum” olmayacağından anılan suçun da oluşmayacağı yönündedir.
215. maddenin tanımını yaparken bizim de belirttiğimiz “mahkum” olma şartının bu gibi özel durumlarda aranmayacağı düşünülebilir. Netice itibariyle suçu ve suçluyu övme suçunda korunan hukuki yarar, yaşı küçük olan failin, işlendiği mahkeme kararı ile sabit olan suçu ve suçluyu överken de ihlal edilmiş olacaktır. Failin yaşının küçük olması veya hakkında HAGB kararı verilmiş olması, mahkeme tarafından suça konu fiilin işlendiği yönünde görüş ve karar verildiği gerçeğini değiştirmeyecektir; zira yaş küçüklüğü, akıl sağlığı nedeniyle fail hakkında ceza tertip edilmemesi veya HAGB kararı verilmesi, ortada “işlenmiş bir suç” olduğunu, ancak özel sebeplerle ceza verilmediği veya kanunun sanığın işlediği sabit olan suçun hükmünün ileri bir tarihe bırakılması suretiyle mahkum edilmediği anlamına gelir.
Esasında Kanun maddesine bakıldığında; “işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi öven kimse” denildiği, dolayısıyla ortada suç işlendiğinin sabit olmasının arandığı, ancak kişinin mahkum olma şartının aranmadığı görülecektir.
Bizce, hukuka aykırılık unsurunun oluşmaması veya failin isnat kabiliyetinin yokluğundan bahisle verilen kararlarda suç oluşmamıştır. Spesifik bir eylemin suç sayılmadığı bir durumda, onun övülmesi yasak kapsamında sayılamaz. Ancak bazı hallerde, örneğin Ceza Muhakemesi Kanunu m.223/3’de sayılan durumlarda sanık hakkında ceza tatbik edilmesine yer olmadığına dair karar verileceği ifade edilmektedir. Bu durumda ortada suçun olduğu, fakat bazı yasal nedenlerle failin cezalandırılması yoluna gidilemediği, ancak fiilin suç halinin devam ettiği ve övülmesinin suç olacağı, hatta aynı düşüncenin CMK m.223/2-d’de öngörülen hukuka uygunluk nedeninden dolayı verilecek beraat kararlarını da kapsayacağı ileri sürülebilir. Bizce; TCK m.27/2’de düzenlenen meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş sebebiyle aşılması veya yalnızca cezanın indirilmesine yol açan sebepler hariç, suçun maddi, manevi veya hukuka aykırılık unsurlarından birisinin gerçekleşmesini engelleyen hallerden dolayı suç oluşmayacağından, onun övülmesini de suç saymak isabetli olmayacaktır. Kimisi, HAGB’de suçun oluştuğunun tespit edildiği, sadece mahkumiyet kararının verilmediği, sanığın denetimli serbestliğe tabi tutulduğu, eylemin övülmesi durumunda övme suçunun gerçekleşeceği söylenebilir.
3- Alenen övme şartı yerine getirilmelidir: TCK m.215’de yer alan suçun oluşması için, suçu ve suçluyu övmenin alenen yapılması gerekmektedir. Aleniyet için aranan temel ölçüt; fiilin gerçekleştiği koşullar itibariyle belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır. Burada önemli olan övmenin gizli bir yerde değil, gözönünde, herkesin öğrenme ihtimalinin bulunduğu şekil ve yerde yapılmasıdır[1].
Alenen övmek, herkesin görebileceği şekilde olabileceği gibi, bir gazetede yazı yazmak[2] veya sokakta herkesin duyabileceği şekilde bağırmak suretiyle de icra edilebilir. Suçun gerçekleşebilmesi için, failin mutlaka kalabalık içinde veya bir toplantıda bulunmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak; kişinin evinde veya işyerinde mevcut notları, üzerinde veya çantasında taşıdığı yazıları, sesini kaydettiği kaset veya birkaç kişi ile farklı zamanlarda yapmış olduğu görüşme, TCK m.215’in aradığı şekilde “alenen övme” kavramının gerçekleşmesine yeterli değildir.
Kişinin yargılandığı bir dosyada, savunma veya beyan sunma amacıyla veya bilgisine başvurulan kişi olarak mahkeme kalemine sunduğu bir dilekçede; sarf ettiği sözler işlenmiş bir suçu veya suç işleyen kimseyi övme niteliği taşımakta ise, suçun oluşması için gereken “alenen övme” şartı meydana gelmiş sayılır mı?
Aleniyet için aranan temel ölçütün belirli olmayan veya birden fazla kişi tarafından algılanabilir olması olarak tanımlansa da, kişinin mahkemeye hitaben yazdığı dilekçede yer alan sözlerin işlenmiş bir suçu veya suç işleyen kimseyi övse dahi alenilik unsurunun oluşmayacağını, kişinin bir veya birden fazla kişiyi suçu veya suçluyu överek etkileme amacından ziyade savunma hakkı ve ifade özgürlüğü çerçevesinde kaleme alınabileceğini belirtmek isteriz.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 30.03.2010 tarihli, 2008/9227 E., 2010/3652 K. sayılı kararına göre; “Cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığın yazdığı ve muhatabına ulaşmadan Cezaevi İdaresi tarafından elkoyulan dilekçelerin içerikleri itibariyle terör örgütünün propagandası niteliğinde olmayıp, 5237 sayılı TCK’nın 215. maddesinde tanımlanan suçluyu övme fiilini oluşturacağı, ancak; olayda aleniyet unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle bu suçun da unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması” şeklinde bozma kararı verilmiştir.
Kararda; elkoyulan dilekçenin Mahkeme Kalemine mi yoksa Mahkeme Kaleminden ziyade başka bir muhataba yönelik mi yazıldığı anlaşılamamakla beraber, Kaleme veya dışarıda bulunan başka birisine yazsa ve bu yazının içeriğinde 215. maddede yer alan suçu ve suçluyu övme niteliğini haiz sözler yer alsa dahi, alenilik unsuru gerçekleşmediğinden bahisle suçu ve suçluyu övme suçunun oluşmayacağını belirtmek isteriz.
4- Suçu ve suçlunun övülmesi halinde kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinin varlığı: 6459 sayılı Kanunun 10. maddesiyle TCK m.215’e “kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde” ibaresi eklenmeden önce, övme suçunun soyut tehlike suçu olduğunu belirtmeliyiz. Bu eklemeden sonra failin suçu ya da suçluyu övmesi yeterli olmayacak, aynı zamanda kamu düzeni açısından da açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması gerekecektir. Bu gereklilik; suçu ve suçluyu övme suçunun zarar değil, tehlike suçu olduğunu ortaya koymakla birlikte, artık suç soyut tehlike değil, somut, yani kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya koyan bir özellik taşımalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 215. maddesinde düzenlenen suçtan dolayı failin cezalandırılabilmesi için; eylem sonucunda, Devletin ve toplumun güvenlik, düzen, huzur ve sükun içinde bulunması, kamu hizmetlerinin aksamadan görülmesi anlamına gelen kamu düzeni açısından, açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkmış olması aranır. Burada kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması; suçun kurucu unsuru değil, objektif cezalandırılma şartıdır ki, bu nedenle anılan eylem gerçekleştirildikten sonra, kamu düzeni açısından yakın ve açık bir tehlike ortaya çıkmadığında, fail teşebbüsten de cezalandırılmayacaktır[3].
Kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin varlığının belirlenmesi de ayrı bir tartışma konusudur. “Açık” ve “yakın” kavramlarından ne anlaşılmalıdır ve fail kimi veya neyi övmüş olursa kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin doğduğundan söz edebileceğiz? Tehlikenin doğması yeterli midir, yoksa failin suçu veya suçluyu öven sözlerinden dolayı başka kimselerin bu övmeyi takdir etmesi veya aynı suçu işlemesi gerekecek midir?
Açık ve mevcut tehlike ölçüsünde; açıklık, tehlikenin kuşkuya meydan vermeyecek şekilde ortaya çıkmasını, yakınlık ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade etmektedir[4]. Somut olayın özellikleri de gözönünde bulundurularak; toplumun hassasiyetle yaklaştığı konu ve kişilere yönelik, örneğin failin terör örgütü liderinden, üyesinden veya bunların işlemiş oldukları suçlardan övgüyle bahseden, yücelten, toplumdaki diğer kişilerin de aynı övgüleri dile getirmesine ya da suçun veya suçlunun övülmesi suretiyle öven kişilerle bu övmeyi kabul etmeyen karşı görüşte olan kişilerin karşı karşıya gelmesine sebebiyet verecek fiillerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabileceğini ifade etmek isteriz.
Yukarıda; 215. maddedeki suçun oluşabilmesi için işlenmiş bir suç olması gerektiğini, işlenmiş bir suçun da ancak bir mahkeme tarafından verilen ve kesinleşen karara bağlı olduğunu ifade etmiştik.
Doktrinde tartışmaya yol açan ve işlenmiş suçun mahkeme kararı ile sabit olup olmaması tartışmalarını da kapsayan bir diğer konu; 215. madde de tanımlanan suçun, övmeye konu suçun kesinleşme tarihinden sonra işlenmesinin zorunlu olup olmadığı hususudur.
Bir görüşe göre; 215. maddedeki fiili icra eden hakkında savcılık tarafından ceza soruşturması başlatılabilmesi için işlenmiş suçun faaliyeti hakkında kesinleşmiş bir hükmün varlığının aranmasına gerek olmadığı, fail her ne kadar henüz soruşturması ve kovuşturması devam eden bir fiil ya da faili övmüşse de, övdüğü fiil ya da failin icra ettiği fiilin suç olduğunu ve suç olarak övdüğünü bilerek hareket ettiği TCK m.4 uyarınca kesin karine kabul edileceğinden, 215. madde fiili somutlaştırmış olsa da, kanun koyucunun burada koruduğu hukuki yararın kamu barışı olduğu ve failin bu hukuki yararı tehlikeye düşürmeye yönelik iradesinin gözardı edilmemesi gerektiğinden, önceki suçun yani övülen suçun yargılamasının bekletici mesele yapılarak, övme eyleminin icra edildiği tarihte henüz suç ve suçlu kavramını ortaya koyan kesinleşmiş bir hüküm olmasa da, sonradan verilip kesinleşen mahkumiyet hükmü ile sabit bulunan suçun işlendiği zaman fiilin icra edildiği tarih olacak ve bu şekilde de övme fiili 215. madde kapsamında suç sayılacaktır.
“Fail her ne kadar henüz soruşturması ve kovuşturması devam eden bir fiil ya da faili övmüşse de, övdüğü fiil ya da failin icra ettiği fiilin suç olduğunu ve suç olarak övdüğünü bilerek hareket ettiği TCK m.4 uyarınca kesin karine kabul edileceğinden” düşüncesine göre; 215. maddede düzenlenen suçun faili; övdüğü fiil ya da fail hakkında soruşturma veya kovuşturma başlatılmışsa onu peşinen suçlu kabul etmeli, eğer övüyorsa zaten suç işlediğinin farkında olduğu gözetilmeli ve işlediği fiil 215. madde kapsamında suç sayılmalıdır. Bireyleri, hakkında soruşturma veya kovuşturma başlatılmış kişileri suçlu olarak görmeye iten bu düşünce “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve masumiyet karinesinin ihlalini gündeme getirebilir. Hakkında soruşturma veya kovuşturma başlatılan kimseler mahkeme karar verinceye ve bu karar da kesinleşinceye kadar suçlu sayılmayacağı gibi, hakkında henüz suç işlediği yönünde mahkeme kararı bulunmayan kişileri veya suçların övülmesinin de suç sayılmaması gerektiği ileri sürülebilir. Çünkü 215. maddenin faili; suçu veya suçluyu övdüğü tarihte, o kişi veya fiil hakkında kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmadığından sözlerinin de suç oluşturacağını bilmemektedir. Övülen kişinin suçlu veya fiilin ise suç olduğuna dair mahkeme kararı verildikten sonra, karar verilmeden önce söylenen sözleri mahkeme kararından sonra söylemiş gibi suç sayıp cezalandırmak, bireyden mahkeme sonucunu öngörerek hareket etmesini beklemek, öngörülebilirliğe ve yukarıda değindiğimiz “kanunilik” prensibine aykırı sayılabilir.
215. maddenin faili; övdüğü kişinin veya fiilin, daha önceden bir başkası tarafından övüldüğünde 215. madde kapsamında cezalandırıldığını bilmekte ise, yani bu hususta mahkeme tarafından verilen ve kesinleşen bir karar varsa, övülen fiil veya fail hakkında soruşturma veya kovuşturma başlatılabilir.
“Kesinleşen bir karar olmalı” dediğimiz övme suçunda, Yargıtay’ın görüş değiştirdiği ve suç saydığı övme eylemini suç olmaktan çıkardığı görülmektedir. Yargıtay; ilk kararlarında bir suçluya “sayın” denilmesinin övme suçunu oluşturacağına hükmetmekte iken, daha sonra verdiği kararlarda “sayın” ifadesinin bu suçu oluşturmayacağını kabul etmiştir. O halde bir suçluya sayın diyen kimsenin; daha önce “sayın” diyen kişilerin cezalandırıldığı, bu kelimeyi kullanmanın suç sayıldığı, kendisinin de bunu bilerek kullandığı, bu nedenle 215. maddenin faili olarak cezalandırılacağını söylemek isabetli olmayacaktır.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 26.01.2011 tarihli, 2008/17971 E. ve 2011/326 K. sayılı kararında; “Olay tarihinde yapılan açık hava toplantısında konuşma yapan sanığın konuşmasının bir bölümünde yasa dışı terör örgütü lideri olmak suçundan mahkum olan ve halen cezası infaz edilmekte olan kişiye ‘sayın Öcalan’ diye hitap etmesinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği ve açıkça suçluyu övme kapsamında bulunduğu gözetilmeden, sanığın atılı suçtan mahkumiyeti yerine beraatına karar verilmesi” suçluyu övme kapsamında değerlendirmişken, aynı Daire 04.07.2012 tarihli, 2009/5444 E., 2012/23378 K. sayılı kararında; “Somut olayda, organize ettiği açık hava toplantısında güvenlik görevlileri ile topluluk arasında herhangi bir gerginliğin meydana gelmemesi için posterin indirilemeyeceğini, suç varsa yasal işlem yapılmasını söyleyen sanığın, yasadışı posterin indirilmesini engelleme kastıyla hareket ettiğine ilişkin sanık Faruk A.’nın savunmasının aksine mahkumiyete yeterli kanıt bulunmaması ve sanık Mehmet Remzi tarafından okunan bildiride, şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadelerin kullanılmadığı, işlenen bir suçu yahut işlediği suç nedeniyle kişiyi övücü nitelikte bulunmayan, bir hükümlü hakkında ‘sayın’ denilerek kendi değer yargısını içeren düşüncelerini açıklayan sanığın eyleminde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının m.90/5 uyarınca uygulanması gereken İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 27.05.2003 tarihli Skalka/Polonya, 23.09.2003 tarihli Korku/Türkiye kararları da gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığından mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” şeklinde karar vermiştir[5].
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------------------------
[1] Yaşar, Gökcan, Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 5. Cilt, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s.6514.
[2] Bu suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranına kadar artırılacağı TCK m.218’de hüküm altına alınmıştır.
[3] Yaşar, Gökcan, Artuç, a.g.e., s.6514.
[4] Yaşar, Gökcan, Artuç, a.g.e., s.6515.
[5] Karar ve benzer değerlendirme için bkz. Yaşar, Gökcen, Artuç, a.g.e., s. 6516, 6517, Dipnot: 527 ve 528.
