Örgüte Yardım Suçu ile İlgili Son Mülahazalar

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemeak amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinin 7. fıkrasına göre örgüte yardım suçu; “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

I. Genel Olarak Suç veya Terör Örgütüne Yardım Suçu

1. Fail

TCK m.220/7’de; örgüt içerisindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüt üyesi gibi cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu suçun faili, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan ve örgüte bağlılık iradesi taşımayan herkes olabilir.

2. Suçun Manevi Unsuru

Suç veya terör örgütüne yardım suçunun işlenebilmesi için öncelikle bu nitelikte bir örgütün varlığı gerekir. Çünkü bir suç veya terör örgütü olmaksızın, örgüte veya mensubuna yardım suçunun oluşabilmesi mümkün değildir. Failin; suç veya terör örgütüne yardım suçundan cezalandırılabilmesi için, bu yardımı “bilerek ve isteyerek” yapması gerekmektedir, yani yardım fiilinde bulunan failin örgütü bilmesi gerekir. Dolayısıyla bu suç, yalnızca suç veya terör örgütüne yardım etme saiki ile hareket edildiğinin tespiti halinde gündeme gelecektir. Bu nedenle; TCK m.220/7’de tanımlanan suç, taksir veya olası kastla işlenemez.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 05.07.2019 tarihli, 2019/521 E. ve 2019/4769 K. sayılı kararına göre; “Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kast yeterli değildir. Özel kast ile işlenen bir suçtur. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir”.

Örgütün kurulma aşamasında yapılan yardımlar ise TCK m.220/7 kapsamında değil, genel iştirak hükümleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Örgüt kurulmadan, örgütte yer alan kişilerin sıfatları ve konumları belirlenemez, yani hiyerarşik yapı henüz kurulmamıştır, bu nedenle de kimin kurucu, yönetici veya üye olduğu veya üye olmamakla birlikte yardım eden veya örgüt adına suç işleyen niteliğini taşıdığını tespit etmek mümkün değildir. Ortada kurulmuş bir örgüt yoksa, kurulması sırasında yapılan katkının ve icra edilen fiillerin hazırlık hareketleri olarak değerlendirilmesi veya “suça teşebbüs” çerçevesinde incelenmesi gündeme gelebilir ki, örgütün kurulmasına yapılan katkı hazırlık hareketi ve bu hareket başlı başına bir suç teşkil etmekte ise, o fiili icra eden kişi veya kişilerin bundan dolayı ceza sorumluluğunun gündeme geleceği, bunun ötesine geçip de TCK m.35 veya m.36 çerçevesinde bir değerlendirme yapılmasını gerekli kılan fiilin icrası durumunda ise, elbette genel hükümler değil, TCK m.220 ile birlikte TCK m.35 ve m.36’ya göre, yani suça teşebbüs veya gönüllü vazgeçme hükümleri dikkate alınarak sonuca varılmalıdır.

TCK m.220/7 ile m.39 kapsamında cezai sorumluğun tespiti açısından ise, failin suç işleme kastı da belirlenmek zorundadır. Örgüt tarafından işlenen suça yardım etme iddiasının gündeme geldiği durumlarda, kişinin kastının örgütün faaliyetine yönelik mi, yoksa sadece somut bir suçun işlenmesine yönelik mi olduğu tespit edilmelidir. Kişinin kastının örgüte yardıma yönelik olduğu hallerde TCK m.220/7, buna karşın somut bir suça yardıma yönelik olduğu durumlarda ise TCK m.39’un tatbiki gündeme gelecektir[1].

3. Suçun Maddi Unsuru

TCK m.220/7’ye göre; fail bilerek ve isteyerek yardım etmeli, yani suç işleme kastı ile hareket etmeli, bu yardımın da bir bütün olarak illegal yapıya veya onun adına hareket eden mensubuna fayda sağlamaya elverişli olması gerekir. Bir başka ifadeyle fail; net bir şekilde ve özgür iradesiyle örgüte yardım etmeli, yardımcı olmalı ve bu yolla örgütün amacını ve faaliyetlerini kolaylaştırmalıdır. Bu yardım örgüte ulaşmasa veya sonuç vermese bile, sonuca ulaşma kabiliyetine sahip olması yeterlidir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 30.09.2020 tarihli, 2020/1029 E. ve 2020/4660 K. sayılı kararına göre; “Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir”.

TCK m.220/7’de; örgütte hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı öngörülmüştür. Bu yardım; 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 3. ve 4. maddelerin kapsamına girmeyen maddi yardımlar ile doğrudan maddi değer taşımasa bile, örgüte, örgütün faaliyetlerine ve mensuplarına yol gösterme ve destek içeren filleri de kapsamaktadır. TCK m.220/7’de yalnızca yardımdan bahsedildiğinden, yani bu yardımın niteliğinden bahsedilmediğinden, bu suçun serbest hareketli bir suç olduğu, belirli bir tipiklik unsurunun aranmadığı, yalnızca failin “bilme ve isteme” saiki ile hareket etmesi ve elverişli bir yardımda bulunmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Bu saikin tespitinde somut delillere dayanılmalı, kişinin yaptığı açıklamaların aksini gösteren bir delilin olmadığı durumlarda, ispat yükü de sanıkta olmadığından, bu ifadelerin doğru olduğu kabul edilmeli ve yalnızca para yatırma veya çocuğunu okula gönderme gibi fiiller nedeniyle, örgüte yardımda bulunduğu sonucuna varılmamalıdır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 06.10.2020 tarihli, 2019/11549 E. ve 2020/4726 K. sayılı kararında; “FETÖ/PDY'nin cemaat olarak bilindiği dönem itibariyle bu yapı içerisinde olduğu anlaşılan ancak sözkonusu yapının kamuoyunca da bilenen hukuk dışı ve operasyonel eylemlerinden sonra sözkonusu yapıyla irtibatını kesmeye çalışan bu minvalde Bankasya’daki hesabında bulunan parasının tamamını 2014 yılı Haziran ayında çeken ve FETÖ/PDY ile iltisaklı yurtta kalmakta olan çocuğunun yurtta kalmasına müsaade etmeyen sanığın dosya kapsamı, tanık beyanları ve savunmasına göre suç kastı ile hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak mahkumiyetini gerektirir yeterli delil bulunmadığı gözetilerek beraatı yerine, delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi (…)” bozmayı gerektirdiği sonucuna varılmıştır.

Özellikle FETÖ/PDY gibi geleneksel olmayan örgütlerde ceza sorumluluğunun tespitinin zorluğu, temelde adıgeçen bankaya para yatırılması veya bir vakfa üye olunması ile ilgili olmayıp, FETÖ/PDY’nin gayrimeşru varlığının anlaşılması ve buna bağlı olarak ilgili kuruluşların bu illegal yapıya müzahir olduğunun tespiti ile bunun üçüncü kişiler tarafından fark edilmesi ve öğrenilmesi zamanı ile ilgilidir.

Burada sorun; bir bütün olarak bankanın, vakfın veya derneğin pozisyonudur ki, esas itibariyle bu kuruluşlar son ana kadar faaliyetlerini yasal izinle sürdürmüştür. Buna rağmen, yasadışı vaziyetinin 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra genel olarak anlaşıldığı kabul edilen tüzel kişiliklerin, FETÖ/PDY ile birlikteliğinin o anda sonlandırılmaması ve bu süreçte Bankaya değişik saiklerle para yatırılmasından veya üyeliğin hemen sonlandırılmamasından kaynaklanmaktadır. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin, öngörülebilirliğin ve kıyasa varacak yorum yapma yasağının benimsendiği Ceza Hukuku sistemimizde yalnızca bir tarihin “milat” olarak kabul edilmesi ile terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek veya örgüte finansman sağlamak suçunun gerçekleştiğini kabul etmek hatalı olacaktır. Burada esas olan, yargılamaya konu işlemin hukuki niteliği ve işlemleri yerine getirenlerin suçun manevi unsuru bakımından suç işlemeye dair özel kastlarının bulunup bulunmadığıdır.

Örneğin; örgüt üyeliği veya finansmanı suçundan yargılanan bir sanığın hangi saikle hareket ettiği, yargılandığı fiilin gerçekleşme sebeplerini belirli bir mantık çerçevesinde açıklayıp açıklamadığı, kişinin açıklamalarının aksini gösteren bir delilin bulunup bulunmadığı, kişinin örgüt üyesi, yardım edeni veya finansmanı olduğu yönünde şüpheyi yenecek delillerin kesin olarak varlığı tespit edilmediği müddetçe ceza verilemeyeceğinden, kişinin örgütle olan bağını kestiği, örgütle arasına mesafe koyduğu hallerde, sanık üyelik suçundan cezalandırılamayacağı gibi, öncesinde gerçekleştirdiği fiillerden dolayı da manevi unsur eksik olacağından, yani örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme kastıyla hareket ettiğinden bahsedilemeyeceğinden, yardım veya finansman suçundan sorumlu tutulamayacaktır.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.11.2021 tarihli, 2021/8301 E. ve 2021/10127 K. sayılı kararında da; “2000 yılında örgüte müzahir... dershanesine giden, 17-25 Aralık öncesi yapılan sohbet toplantılarına bir kaç kez iştirak eden, 06.05.2013 tarihinde ... Sendikasından ayrıldığına ilişkin resmi yazı bulunan, tanık beyanları ile sabit olduğu üzere 17-25 Aralık süreci öncesinde örgütle arasına mesafe koyduğu anlaşılan sanığın, dosya arasında bulunan Bankasya hesap hareketleri incelendiğinde; hesabını aktif olarak kullandığı, para yatırma, çekme, harcama gibi bankacılık işlemlerinin bulunduğu, 19.10.2014 itibariyle hesap hareketi bulunmadığı, sanığın ‘görev yaptığı Nizip'de faizsiz bankacılık yapan sadece Bankasya bulunması nedeniyle Bankasya'da hesap açtırdığı ve KuveytTürk bankası şubesi açılınca tüm parasını bu bankaya aktardığı’ yönündeki hesap hareketleri ile de teyit edilen savunmasının aksine örgütle iltisaklı Bankasya isimli bankaya talimatla para yatırdığına, silahlı terör FETÖ/PDY'ye yardım kastıyla hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak mahkumiyetini gerektirir yeterli delil bulunmadığı gözetilerek, beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine” karar verilmesi nedeniyle hüküm bozulmuştur.

Sanık hakkında aleyhe yönde kanaat getirilecek olsa bile, örgütle ilişkisini bir kere kesmiş veya arasına mesafe koymuş kişi hakkında, TCK m.30/1’de düzenlenen hata hükmünün dikkate alınması ve tatbiki gerekir. Çünkü TCK m.30/1’de esaslı, yani kastı kaldıran hata hali düzenlenmiş olup, fiili işlerken suç olduğunu bilmeyen ve bu konuda hataya düşen veya düşürülen kişinin suç işleme kastının varlığından bahsedilemez. Hele saike, yani özel kasta önem verilen örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçu bakımından TCK m.30/1’in değerlendirilmemesi veya soyut kanuni tanım ile somut olayın özelliklerinin karşılaştırılmaması kabul edilemez.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 22.12.2020 tarihli, 2019/7268 E. ve 2020/6693 K. sayılı kararında; “Dosya kapsamındaki deliller ve sanığın savunmasına göre; esnaf olan sanığın, 2012 yılı ve öncesinde bir kısım örgütsel toplantılara katılmak ve Ödemiş Genç İşadamları derneğine üye olmak şeklindeki gerçekleşen faaliyetlerin örgüt üyeliğine esas alınarak karar verilmiş ise de, 2012 yılı sonrasında herhangi bir örgütsel faaliyetinin bulunup bulunmadığının araştırılarak, özellikle 2014 yılı sonrasına sarkan eyleminin bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 30/1. maddesi hükümlerinin tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi, (…) Kabul ve uygulamaya göre de; Bank Asya’ya örgütsel faaliyetle para yatırmayan, katılım hesabı açmayan sanığın Bank Asya’da hesabının bulunması ile Zaman gazetesine aboneliğinin bulunması hususlarının örgütsel faaliyet olarak kabul edilmesi,” bozma nedeni olarak kabul edilmiştir.

TCK m.220/7 uyarınca genel olarak yardım fiilinin ne şekilde işlenebileceği hususuna dönecek olursak; TCK m.220/7 uyarınca yardım, üyesi olmadığı suç veya terör örgütüne yol göstermek, istihbari bilgi sağlamak, somut maddi fiillerle yön vermek, örgüt üyelerinin bir yerden bir yere geçişini veya konaklamasını sağlamak, örgüt mensuplarının araştırılmasını, yakalanmasını engellemeye yönelik imkan sağlamak, özgür irade ile gıda, malzeme ve silah mühimmatı ya da para yardımında veya desteğinde bulunmak, harita, plan, proje ve hatta teknolojik destek sağlamak şeklinde “maddi nitelikte” olabileceği gibi, amaç suçların işlenmesi amacıyla bizatihi örgüte yol, yöntem ve teknik danışmanlık yapmak, amaç suçların işlenmesi için örgüt üyelerinin cesaretini arttırmak veya suç işleme kararlarını kuvvetlendirmek şeklinde “manevi nitelikte” de olabilir. Çünkü madde lafzında veya gerekçesinde, yardımın maddi olması gerektiği hususunda bir belirlemeye gidilmemiş, yani yardımın niteliği bakımdan bu türden bir ayırım öngörülmemiştir.

Bununla beraber; TCK m.220/7 anlamında “manevi yardım” kavramının, genel manevi destek, propaganda, sempati ve suçu veya suçluyu övme fiillerini (TCK m.215) kapsayacak şekilde geniş kabul etmek doğru değildir. Suçun kanuni unsurundan hiçbir durumda sapılmamalıdır. “Yardım” kavramının kapsamını genişletmemek ve bu suretle ceza sorumluluğu alanını “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile uyumlu olacak şekilde dar tutmak, yani somut olarak suç örgütüne yol göstermek, saklanmaları için harita, yer ve barınak sağlamak ve diğer hususlarda özgür irade ile destekte bulunmak fiillerini kapsayacak şekilde anlayıp uygulamak gerekir. Aksi halde; örgüte sempati duymak, örgütü soyut olarak desteklemek ve hatta örgütün cesaretini artırıcı sözler söylemek TCK m.220/7 kapsamında değerlendirilebilir ki, suç örgütünün propagandasını yapmak veya suçu ya da suçluyu övmek olarak tanımlanabilecek bu tür fiiller, suç örgütüne yardım etme kapsamında ele alınmamalıdır[2].

Bunun yanı sıra; failin sivil toplum kuruluşu olarak dernek, sendika veya vakıf üyeliği, Bankasya’da hesabının bulunması veya çocuğunun okula gönderilmesi de tek başına TCK m.220/7’nin ve hatta TCK m.220/2’nin ihlali sayılamaz, yani bir sivil toplum kuruluşuna üye olmak veya hukuka uygun şekilde kurulan bankayla çalışmak veya bir okulun verdiği eğitim öğretim hizmetinden faydalanmakla, hiyerarşik yapısına dahil olunmayan bir suç veya terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek şeklinde değerlendirilemez, çünkü yardım fiilinin fail tarafından aktif olarak gerçekleştirilmesi, bir maddi değer veya örgüt faaliyetlerine veya mensuplarına somut katkı içermesi gerekir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 30.09.2020 tarihli, 2020/1029 E. ve 2020/4660 K. sayılı kararında da görüleceği üzere; örgütün finans kaynağı olarak kabul edilen bankada hesap açıp ve/veya para yatıran failin, bilerek ve isteyerek örgüte yardım etme suçunu işlediğinin kabulü için, örgüt liderinin talimatı üzerine bankada katılım hesabı açması veya mevduat artışını sağlaması şeklinde gerçekleşen ve rutin dışına çıkan hesap hareketinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiğini, bu husus araştırılıp tespit edilmeden bankada açılan hesabın veya bankaya yatırılan paranın bankacılık faaliyetinin dışında sayılarak, örgüte bilerek ve isteyerek yardım suçu olarak değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir[3].

Son olarak; üye olmadığı örgüte maddi yardımda bulunan failin bu hareketleri, örgüte üyelik düzeyine ulaşmamalıdır. Faille örgüt arasındaki bağlılık; hiyerarşik yapılanmaya ve devamlılığa dönüşmüşse, yani bir defaya veya birkaç defaya mahsus yardım olmaktan ziyade disiplinli ve sürekli bir desteğe dönüşmüşse, bu durumda meselenin örgüt üyeliği çerçevesinde ele alınması gerekir[4]. Sanığın örgüt üyesi olduğu tespit edildiğinde, artık suç veya terör örgütüne yardım değil, yalnızca üyelik suçu gündeme gelecektir.

II. Suç veya Terör Örgütü Propagandası ile Yardımın Farkı

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.03.1999 tarihli, 1999/9-33 E. ve 1999/38 K. sayılı kararında propaganda kavramı; “Belli bir görüşün toplum içinde yayılmasını, fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak için, bu amacın gerçekleşmesine yönelik olarak her türlü maddi ve manevi araca başvurarak telkin, teşvik ve etkide bulunmak” şeklinde tanımlanmıştır.

30.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. ve 11. maddelerinin yürürlüğe girmesiyle ifade hürriyeti lehine kapsamı daraltılan ve TCK m.220/8 ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.7/2’de, “örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi” tanımlanan bu suçun işlenmesi, yapılan değişikliklerle ifade özgürlüğü lehine zorlaştırılmıştır. Özellikle suçun maddi unsurunun yalnızca örgütün veya amacının propagandasını yapma eylemi olmaktan çıkarıldığı ve ancak cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlere başvuran silahlı veya silahsız örgütler bakımından sadece maddede belirlenen seçimlik propaganda fiillerinin suç teşkil edebileceği görülmektedir.

Yürürlükte olan TCK m.220/8 ve TMK m.7/2’de öngörülen propaganda suçunun maddi unsurunda değişikliğe gidilmesiyle, örgüt lehine kullanılan ifadenin propaganda suçu sayılabilmesi için; “suç işlemek amacıyla kurulan örgütün varlığının bilincinde” olarak, bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek veya övmek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik ederek “somut zarar tehlikesi meydana getirebilecek nitelikte elverişli” bir eylemin tespiti gerekir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 06.07.2010 tarihli, 43453/04 ve 31098/05 sayılı Gözel ve Özer - Türkiye kararında; “Propaganda suçu da somut bir nitelik taşıdığından, failin hangi suç veya terör örgütünün TCK m.220/8 veya TMK m.7/2’de gösterilen maddi unsura uygun şekilde propagandasını yaptığına dair iddianın net olarak ortaya koyulması gerekir. Failin; somutlaşmamış, ilgili maddelerde gösterilen şekilde övücü ve teşvik edici sözler ve yazılar içermeyen propaganda faaliyetinden dolayı cezalandırılması mümkün değildir”.

TCK m.220/8’de ve TMK m.7/2’de örgüt propagandası suçu özel bir suç tipi olarak düzenlenmiş, bu suçun unsurları da ayrıca tanımlanmıştır. Bu durumda; propaganda suçunun, TCK m.220/7’de tanımlanan bilerek ve isteyerek örgüte yardım suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Her ne kadar yardım sadece maddi olmayıp manevi, yani destek veya yol gösterme biçiminde olabilirse de TCK m.220/8 veya TMK m.7/2 kapsamında ele alınan destek niteliğinde yardım, bir propaganda biçimi olarak bu hükümlerde özel suç tipi olarak düzenlendiğinden, bilerek ve isteyerek yardım kapsamında değerlendirilmeyecektir.

III. Terörizmin Finansmanı ile Yardımın Farkı

Terörizmin finansmanı suçu 6415 sayılı Kanunun 3. ve 4. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu suç dikkate alındığında; “finansman” kavramının, terör suçları yönünden terör örgütlerine faaliyetlerini icra edebilmeleri ve etkinliklerini çoğaltabilmeleri için gereken fon desteğinin sağlanması anlamına geldiği, 6415 sayılı Kanunun amacının 1. maddesinde terörün ve terörizmin finansmanının önlenmesi, bu konuda suç ve faillerinin ortaya çıkarılması olduğu, Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde “fon” kavramının tanımlandığı, buna göre her türlü maddi değerin kapsama alındığı, Kanunun 3. maddesinde fon sağlanması veya toplanması ile ilgili yasak fiillere yer verildiği, bu sayılan hallerde terörizmin finansmanının küçük ölçekli maddi yardımlar olmayıp büyük ölçekli maddi destekler olduğunun anlaşıldığı, bu yönüyle terörizmin finansmanı ile örgüte bilerek ve isteyerek yardım fiillerinin ayrılabileceği görülmektedir.

Kanunun 4. maddesinde tanımlanan terörizmin finansmanı suçunda; “3. madde kapsamında suç olarak düzenlenen fiillerin gerçekleştirilmesinde tümüyle veya kısmen kullanılması amacıyla veya kullanılacağını bilerek ve isteyerek belli bir fiille ilişkilendirilmeden dahi bir teröriste veya terör örgütlerine fon sağlayan veya toplayan kişi” ifadesine yer verildiğinden, sıradan bir yardımın veya küçük ölçekli maddi desteğin terörizmin finansmanının sağlanması olarak kabul edilemeyeceği, bu açıdan terör örgütünün amaç ve fiillerinin gerçekleştirebilmesi, kendisini tanıtabilmesi ve hukuka aykırı hedeflerine ulaşabilmesi için gereken para ve her türlü fon desteğinin sağlanmasının yasaklandığı anlaşılmaktadır.

6415 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasında; terörizmin finansmanı suçunun icra hareketleri konusunda seçimlik hareketlerin numerus clausus, yani tahdidi olarak aynı Kanunun 3. maddesinde sayıldığı, terörizmin finansmanı suçunun gerçekleşebilmesi için 3. maddede sıralanan yasak fiillerden birisinin icrası suretiyle fon sağlanması, yani örgüte fon aktarılması veya toplanmasının gerektiği, ceza verilebilmesi için fonun bir suçun işlenmesinde kullanılma şartının aranmadığı, bu açıdan yasak fiillerden birisinin ihlali yeterli olup, bu fonun örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında kullanılmasına, hatta bu kapsamda bir suça teşebbüs edilmesine gerek olmadan terörizmin finansmanı suçundan da ceza sorumluluğunun gündeme geleceği açıktır. Bununla beraber; örgüte finansman sağlanması suçu yalnızca terör eylemleri ve terör örgütleri ile sınırlı tutulmuş olup, çıkar amaçlı suç örgütleri için ayrı bir düzenleme öngörülmemiştir.

6415 sayılı Kanunda suçun maddi konusunu; “sağlanan” veya “toplanan” fon oluşturduğundan, “kullanılan” fonların terörün finansmanı suçunun konusunu teşkil etmeyeceği belirtilmektedir. Bu nedenle, hali hazırda sağlanmış veya toplanmış olan fonları m.3’de sayılan terör suçların işlenmesinde kullanan kimse, terörizmin finansmanı suçundan değil, işlediği terör suçundan sorumlu tutulacaktır[5].

Sağlanan veya toplanan fon bakımından; terör örgütlerini, teröristleri veya terör eylemlerini potansiyel olarak finanse etmek niteliğine sahip her türlü iktisadi değer, bu suçu gündeme getirebilecektir[6]. Bu çerçevede; paranın yanı sıra, iktisadi değeri olan her şey, fiziki olsun veya olmasın fon kapsamında değerlendirildiğinden, malzeme, araç gereç, teçhizat, silah veya cephane gibi iktisadi niteliği bulunan malları, para ile ölçülemeyen şeylerden saymak veya bunları fon kapsamında değerlendirmemek için bir neden gözükmemektedir. Buna karşılık; örgüte mensup temin etmek, örgütün amacına ve fiillerine yardımcı olmak için plan ve program desteği vermek, yol ve yön göstermek, terör örgütünün finansmanı kapsamında değil, TCK m.220/7 anlamında örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek olarak değerlendirilmelidir. Fonlama ile örgüt mensubuna süreklilik içermeyecek ve faili üye konumuna getirmeyecek derece yer temin etmek veya yer göstermek gibi fiillerin birlikte işlendiği, ancak kişinin örgüt üyesi olmadığına kanaat getirildiği durumlarda fail, hem terörizmin finansmanından ve hem de örgüte bilerek ve isteyerek yardım suçundan sorumlu tutulabilir. Çünkü burada fiiller; 6415 sayılı Kanuna göre gerçekleşen terör faaliyetlerinin fonlanması ile örgüte bilerek ve isteyerek yardım ayrışmış ve ayrı zamanlarda işlenmiş olup, TCK m.44 kapsamında fikri içtima olarak değerlendirilmeye de elverişli değildir. Ancak bu gibi istisnai haller dışında, TCK m.220/7’de düzenlenen ve TCK m.314/3’ün atfı ile silahlı örgütler hakkında da uygulanan yardım suçu ile finansman sağlama suçunun da aynı anda, yani aynı fiille oluşma ve failin her ikisinden cezalandırılması mümkün değildir, bu durumda TCK m.44’de öngörülen fikri içtima halinin uygulanması gerektiğini ve suçun sabit olduğu durumda cezası ağır olanın tercih edilmesi gerektiği açıktır.

Sanığın; hem örgüte yardım ve hem de finansman suçlarından cezalandırılması mümkün olmadığından, bu suçların işlenmesi nedeniyle öngörülen cezaların karşılaştırılması gerekir. Her ne kadar TCK m.44’de fikri içtima düzenlense de, kanun koyucu 6415 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasında, “fiili daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde” ibaresine yer verilmiş ve bu özel hükümle, hangi hükmün uygulanacağı konusunda cezaların ağırlığına bakılması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

TCK m.220/7’nin ikinci cümlesinde, “Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.” düzenlemesi yer almakla beraber, somut olayın özelliklerine ve mahkemenin takdirine bağlı bu ibarenin her zaman uygulanabilme olanağı bulunmamaktadır. TCK m.314/3’den hareketle 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5. maddeleri uyarınca TCK m.220/7’ye göre tatbik edilecek ceza 6415 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasında gösterilen 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasından daha ağırdır (maddenin ikinci fıkrasında öngörülen artırımın burada tatbiki mümkün olmayıp, mümkün olduğunda da artırım oranı 1/3 olduğundan daha düşüktür), çünkü ceza burada 7,5 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüştür. Teröre fon sağlama veya toplama eyleminde kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması halinde de bu konuda yarı oranında ayrı bir artırım öngören “Nitelikli hal” başlıklı 3713 sayılı Kanunun 8/A maddesi nedeniyle, yine TCK m.220/7 tatbik edilebilecektir.

Dolayısıyla; TCK m.220/7 ile 6415 sayılı Kanunda düzenlenen terörizmin finansmanı suçu arasında suçun unsurları bakımından farkın belirlenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde; yalnızca cezanın ağırlığı dikkate alındığında, TCK m.220/7’de öngörülen yaptırım her halükarda daha ağır olduğu sonucuna varılacaktır ki, bu husus sonradan yürürlüğe giren 6415 sayılı Kanunun işlevsiz hale gelmesine ve “kanun koyucu abesle iştigal etmez” ilkesine aykırı bir sonuca yol açabilecektir. Bu nedenle; yukarıda da belirttiğimiz üzere, örgüte yapılan maddi bir yardımın, belirli bir ağırlığı ve devamlılığının olması gerektiği, maddede belirtilen seçimlik hareketlerin birisini teşkil etmesi, bir defalık ve belli bir amaca yönelik olmaması, yani sanıkta fonlama saikinin var olması gerektiği söylenebilir.

Sonuç olarak; ceza yargılamasını yürütecek mahkemede, suç örgütü yöneticiliği veya üyeliği suçunun unsurları oluşmayıp da TCK m.220/7 kapsamına girecek nitelikte yardım, örgütün o an içinde bulunduğu sorunu veya ihtiyacı giderecek kadar, sistematik olmayan, yani devamlılık teşkil etmeyen yardım varsa, bir suç veya terör örgütü olarak tanıdığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım suçu; bu yardım belli bir miktarın üzerinde ve etkili, sistematik, örgütün sevk ve idaresini sağlayacak, gelişecek, eylem kapasitesini artıracak, örgütün mali kaynağı olacak şekilde ise, terör örgütüne finans sağlama suçu gündeme gelecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mehmet Vedat Ervan

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)