Olası kastla işlenen bir suça teşebbüsün mümkün olup olmadığı hususu öğreti ve uygulamada zaman zaman tartışmalara neden olmaktadır.
Hatta olası kast ile işlenen suçlarda, eylemin manevi unsur açısından değerlendirilmesinde zaman zaman hatalı değerlendirmeler yapılabilmektedir. Özellikle kastın türü, yani kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir kavramları arasında yakın bir ilişki bulunması nedeniyle, failin kastının belirlenmesinde güçlükler yaşanmaktadır.
Bu nedenle bu kavramların somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi ve bu işlemin her somut olayda tekrar tekrar gözden geçirilmesi gerekmektedir.
Kast kavramı
Bu aşamada kast kavramı ve bileşenleri üzerinde durmak faydalı olacaktır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kast" başlıklı 21. Maddesinin birinci fıkrasına göre, suçun oluşması için kastın varlığı şarttır.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi halinde var olmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kast" başlıklı 21. Maddesinin ikinci fıkrasında ise; kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kastın varlığının söz konusu olacağı ifade edilmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kastın tanımlandığı görülmektedir.
Olası kast
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ikinci fıkrasında ise; öğreti ve uygulamada “dolaylı kast” “belirli olmayan kast” “gayrimuayyen kast” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast tanımına yer verilmiştir.
Yasal düzenlemeye göre doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir eylemi gerçekleştirmeye yönelik iradenin varlığı şarttır. Bu nedenle doğrudan kast, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi halinde söz konusu olacaktır.
Burada Fail gerçekleştirdiği davranışın kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş sayılacaktır.
Şayet failin gerçekleştirdiği eylemin olası bazı sonuçlara neden olabileceğini öngörmesine ve bu sonuçların gerçekleşmesinin mümkün ve olası olarak tasavvur etmesine rağmen olası sonucu kabullenerek eylemi gerçekleştirmesi halinde olası kast gündeme gelecektir.
Doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsuru, olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkın ortaya çıkmasına neden olmaktadır.
Fail, davranışının kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu istiyorsa doğrudan kasıtla hareket etmiş sayılır.
Zorunlu veya kaçınılmaz sonuçlar
Burada failin gerçekleştirdiği hareket ile hedeflediği doğrudan sonuçlarla birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da söz konusu olabilir. Bu halde de, fail tarafından açıkça istenmese dahi zorunlu ve kaçınılmaz sonuçlar da doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır.
Başka bir söylemle, failin belirli bir sonucu gerçekleştirmeye yönelik davranışının, hayatın doğal akışı çerçevesinde diğer bazı sonuçlara da neden olması hali kesin ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği söylenebilecektir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran en temel unsur; suçun kanuni tanımındaki unsurların ortaya çıkmasının kesin olmayıp, olasılık düzeyinde olmasıdır.
Olası kastta fail, kesin olan bir sonucu değil, büyük bir olasılıkla gerçekleşecek olan sonucun ortaya çıkması halini göze almaktadır. Bu halde fail, bu olası sonucu olursa olsun düşüncesi ile göze alarak suç yolunda ilerlemektedir.
Diğer bir deyimle, burada fail olası sonucun ortaya çıkmaması için herhangi çaba sarf etmemektedir.
Yani olası kastta fail, eyleminin kanunda tanımlanan sonucun ortaya çıkmasına neden olacağını olasılık düzeyinde öngörmesine karşın, bu sonucun ortaya çıkmasını kabullenmektedir.
Taksir kavramı
Bilindiği üzere suç; ancak kastla işlenebilir. Ancak yasal düzenlemede açıkça gösterilen hallerde ise taksirle de işlenebilmesi söz konusu olabilir.
Yani taksir, İstisnai bir kusurluluk şeklidir. Taksirli bir eylemle ilgili olarak failin cezalandırılabilmesi için mutlaka yasal düzenlemede açık bir hüküm bulunmalıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 22. Maddesinin 2. Fıkrasında taksir kavramı; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde ifade edilmiştir.
Taksirin unsurları
Yargıtay’a göre taksirli suçlarda bulunması zorunlu olan unsurlar şunlardır:[1]
1- Eylem taksirle işlenebilen bir suç olmadır.
2- Hareket iradi olmalıdır.
3- Sonuç fail tarafından istenmemelidir.
4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağı olmalıdır.
5- Sonuç öngörülebilir olmasına rağmen öngörülememiş olmalıdır.
Taksirli suçlarda, icrai veya ihmali hareketin iradi olması ve ortaya çıkan sonucun öngörülebilir olması şarttır.
Ortada failin iradi bir hareketi yoksa taksirden söz edilemez.
Fail tarafından öngörülemeyecek bir sonucun ortaya çıkması halinde, failin taksirli suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilemez.
Mağdurun taksirli davranışının da sonucun gerçekleşmesinde etkisinin olması durumunda, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu halde de, failin taksirli sorumluluğu ortadan kalkmaz. Burada taksirin niteliğinin de değişmeyeceği söylenebilir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi uygulaması yoktur. Bu gibi durumlar temel cezanın belirlenmesi aşamasında dikkate alınmaktadır.
Taksirin türleri
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda taksir; basit taksir ve bilinçli taksir şeklinde iki ayrı başlık altında hükme bağlanmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 22. maddesinin 3. fıkrasında bilinçli taksir; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” şeklinde tanımlanmaktadır.
Yasal düzenlemeye göre, eylem bilinçli taksirle işlenmesi halinde, taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarıya kadar arttırılması gerekir.
Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki en temel fark
Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki en temel fark; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörememesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olması halidir.
Fail bilinçli taksirle hareket ederken gerçekleşen sonucu öngördüğü hâlde istememektedir. Sonucu öngören kişi, ne olursa olsun, bu sonucu meydana getirecek eylemi gerçekleştirmemekle yükümlü kılınmıştır.[2]
Olası kast ile bilinçli taksir arasındaki farklar
Genellikle uygulamada olası kast ile bilinçli taksir karıştırılmaktadır.[3]
Kanun koyucu, yasa maddesinin metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsünü, madde gerekçesinde açıklamıştır.
Gerekçeye göre olası kast halinde, suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceğinin öngörülmesine rağmen, failin eylemini gerçekleştirmesi söz konusudur.
Yani fail yasal düzenlemede yer alan unsurların, diğer bir deyimle öngörülen sonucun ortaya çıkmasını kabullenmektedir.
Kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişki şu şekilde ifade edilebilir:
Doğrudan kast: ortaya çıkması kesin olan sonucun failce bilinmesi ve istenmesi halinde söz konusu olur.
Olası kast: öngörülen olası sonucun meydana gelmesine failin kayıtsız kalması durumunda ortaya çıkar.
Bilinçli taksir: Fail tarafından öngörülen olası sonucun meydana gelmesinin istenmemesine rağmen sonucun meydana gelmesinin engellenemediği hallerde gündeme gelir.
Basit taksir: Öngörülebilir sonucun objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise söz konusu olur.
Teşebbüs kavramı
Somut olayda olası kast ile diğer kusurluluk durumları karşılaştırmalı olarak değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Olası kastta teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediği sorunu açısından suça teşebbüs kavramı incelemeye alınmalıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; teşebbüs kavramı "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanmaktadır.
Teşebbüsün şartları
Suça teşebbüsün varlığı için şu şartların gerçekleşmesi gerekir:[4]
1- Failde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalıdır.
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalıdır.
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan sebeplerden ötürü eylemini tamamlayamamaktadır.
Teşebbüs halinde, kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Suç yolunda ilerleyen failin eylemleri genellikle iki aşamada değerlendirilmektedir.[5]
1) Hazırlık hareketleri: Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
2) İcra hareketleri: Bu aşama ise failin suç yolunda icrai hareketlerde bulunarak, yani suçu işlemeye davranışsal olarak başladığı ve ilerlediği aşamadır.
Teşebbüs kavramı, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir davranışsal aşamada karşımıza çıkar.
Bu bağlamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının tespiti, yani suç yolunda ilerleyen fail ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren suç değerlendirmesine başlayabileceği hususu tartışmalara neden olmaktadır.
Öğretide, suçun yasal tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş davranışların uygulamaya geçirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.[6]
Burada faildeki manevi unsur ön plana çıkmaktadır. Tamamlanmış suçlarda olduğu gibi teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, gerçekleştirilmek istenen suçun yasal tanımındaki tüm unsurların fail tarafından bilinmesi gerekmektedir.[7]
Olası kastla işlenen bir suça teşebbüsün mümkün olup olmadığı hususu öğreti ve uygulamada tartışmalara neden olmaktadır.
Öğretide, olası kastla işlenen suçlara teşebbüsün olmadığı yönünde egemen bir görüş bulunmaktadır.[8]
Gerçekten de “Olası kast sonuç ile belirlenir” ilkesi uyarınca, hangi sonuç gerçekleşmiş ise fail bu sonuçlardan sorumlu tutulacaktır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasındaki "işlemeyi kastettiği" ibaresi, teşebbüsün ancak kasten işlenen suçlar açısından mümkün olduğuna işaret etmektedir.[9]
Hukuk sistemimize egemen olan, "olası kast netice ile belirlenir" ilkesi uyarınca failin, gerçekleşen sonuçtan sorumlu olacağını, olası kast ile işlenen suçlara teşebbüsün mümkün olmadığını ifade edebiliriz.[10]
YARGITAY UYGULAMASI
Yargıtay, olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağını düşünmektedir.[11]
Yargıtay, kavga esnasında tabanca ile mücadele ettiği kişiye ateş etmek isteyen failin bu eylemine engel olmak için elini tutan kimsenin mücadeleye başladığı bir anda, failin tabancanın tetiğine dokunarak başka bir yerdeki kişinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte yaralandığı olayda, failin olası kastla yaralama suçundan sorumlu tutulması gerektiğini, eyleminin öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirileme yeceğini hüküm altına almıştır.[12]
Yargıtay bir kararında; sanıkların, tüfekle etkili mesafeden mağdur E.'e ateş ettikleri sırada, mağdur E.'in yanında bulunmakta olan mağdurlar S. ve E.'in de yaralandıkları olayda, sanıkların bu kişilerin de isabet alıp ölebilecekleri veya yaralanabileceklerini öngörebilecek durumda olduklarından, olası kastla hareket ettiklerinin kabulüyle, olası kastla işlenen suçlarda meydana gelen sonuca göre eylemin nitelendirilmesi gerektiğinden, sanıkların mağdurlar S. ve E.'e yönelik eylemlerinin olası kastla yaralama kabul edilerek, mağdur S.'ye yönelik eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nın 86/1, 86/3-e, 21/2. maddeleri, mağdur E.'ye yönelik eylemlerine uyan aynı yasanın TCK'nın 86/2, 86/3-e, 21/2. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği düşünülmeden, yazılı şekilde olası kastla insan öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesini hukuka aykırı bulmuştur.[13]
Yargıtay’a göre olası kast ile teşebbüs hükümleri aynı anda uygulanamaz. Olası kast halinde, fail meydana gelen sonuçtan sorumlu olacağından, sonuca bakarak eylem nasıl nitelendiriliyorsa o şekilde hüküm kurulması gerekmektedir.
Kanaatimizce, olası kast halinde failin sonuç açısından belirli olmayan bir irade ile hareket ettiğinden, belirli bir iradeye dayanmayan ve olasılık içeren bu kısım açısından, kasta dayanan suçlarda uygulanabilen teşebbüs hükümleri, olası kast halinde uygulanmamalıdır.
Olası kast ile işlenen suçlarda, fail sadece ortaya çıkan sonuçtan sorumlu olduğundan öğretide yer alan egemen görüş ve Yargıtay uygulaması isabetlidir. Örneğin, eylem yaralama ise yaralamadan hüküm kurulmalıdır. Şayet kişi ölmüş ise, olası kastla öldürme suçundan hüküm kurulmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
KAYNAKÇA
DOĞAN SOYASLAN; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2016.
İZZET ÖZGENÇ; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2013.
KAYIHAN İÇEL; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2017.
KAYIHAN İÇEL/FÜSUN SOKULLU AKINCI/İZZET ÖZGENÇ/ADEM SÖZÜER/FATİH SELAMİ MAHMUTOĞLU/YENER ÜNVER, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000.
MAHMUT KOCA/İLHAN ÜZÜLMEZ; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2015.
NEVZAT TOROSLU/HALUK TOROSLU; Ceza Hukuku Genel Kısım, 23. Bası, Savaş Yayınları, Ankara 2016.
ZEKİ HAFIZOĞULLARI/MUHARREM ÖZEN; Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 9. Bası, US-A Yayınları, Ankara 2016.
Y.1.CD, E. 2012/1872, K. 2012/8562, T. 21.11.2012,
Y.1.CD, E. 2012/2712, K. 2012/5595, T. 09.07.2012.
YCGK, E: 2014/414, K: 2017/554, KT: 19.12.2017.
--------------------------
[1] YCGK, E: 2014/414, K: 2017/554, KT: 19.12.2017.
[2] Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hali, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulmamalıdır.
[3] Olası kast, 5237 sayılı TCK'nun 21. maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmış olup, başkaca ayırıcı bir unsura yer verilmemiştir. Bilinçli taksi ise, aynı Kanunun 22. maddesinin 3. fıkrasında; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanmıştır.
[4] YCGK, E: 2014/414, K: 2017/554, KT: 19.12.2017.
[5] Bu süreç genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç olarak da isimlendirilebilir.
[6] Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. Bkz.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s.403.
[7] Gerçekten suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. Bkz.; Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315.
[8] Öğretide bu konuda yer alan görüşler şunlardır: Doğan Soyaslan; "Kanun 35. maddesinde, işlenmesi kastedilen bir suçtan ve 21/1. maddesinde de kastın suçun unsurlarını (netice dahil) kapsaması gerektiğinden söz ettiğine göre, olası kastla işlenen suçlara teşebbüs mümkün olmayacaktır. Çünkü olası kastta netice kastın kapsamı içine girmemektedir. Gerçekten 21. maddenin ikinci fıkrasına göre olası kast halinde fail suçun kanuni tanımındaki unsurları öngörmekte, ama isteyip istemediği belli olmamaktadır. Doğrudan kastta failin bir amacı vardır ve bu amaç fail tarafından gerçekleştirilmek üzere fiil yapılmıştır. Olası kastta failin bir amacı yoktur, en azından belirsizdir. Bu kavramları teşebbüs açısından değerlendirdiğimizde, olası kastla işlenen suçun teşebbüsle uyuşamayacağı sonucuna varmak gerekir. Çünkü bir suç işlemek için girişimde bulunan kişinin belli bir amacı veya hedefi vardır. Öte yandan olası kastla işlenen suçlarla teşebbüsü bağdaştırmak ceza normlarının uygulanma alanını çok genişletecektir" (Doğan Soyaslan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2016, s. 328), Mahmut Koca- İlhan Üzülmez; "Olası kastla işlenen suçlara teşebbüs olmaz. 'Olası kast netice ile belirlenir' kuralı gereğince, hangi netice gerçekleşmiş ise fail bunlardan sorumludur. Aksi takdirde, yani failin, fiilinin muhtemelen sebebiyet vereceği bir neticeden teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulması hâlinde, sorumluluk alanı katlanılmaz şekilde genişletilmiş olur" (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2015, s. 170-171), Nevzat Toroslu-Haluk Toroslu; "Teşebbüs halinde kalmış suçtaki kast, bütün unsurları itibarıyla tamamlanmış suçu işlemek isteğinden ibarettir. Burada suçu sonuna kadar götürme kastı söz konusu olduğundan, teşebbüs halinde kalmış suça ilişkin kastın, işlenmek istenen tamamlanmış suça ait kastın aynısı olduğu yolundaki yaygın görüş doğru sayılamaz. Böyle olsaydı, hedef alınan suç yönünden söz konusu olabilen bütün kast biçimlerinin ve bu arada olası kastın teşebbüs yönünden de geçerli olması gerekirdi. Oysa durum böyle değildir. Kast tipik fiili bilmek ve istemek olduğuna göre, teşebbüs halinde kalmış suçlarda bu, işlenmesi kastedilen bir suçu işlemeye elverişli davranışları gerçekleştirmek bilinç ve iradesinden ibarettir. Şu halde, fail ancak doğrudan kast ile hareket etmiş ise teşebbüs hâlinde kalmış suç söz konusudur; buna karşılık, aleyhte kıyas yasağını ihlal etmeksizin, olası kastlı teşebbüsün cezalandırılması mümkün değildir" (Nevzat Toroslu-Haluk Toroslu; Ceza Hukuku Genel Kısım, 23. Bası, Savaş Yayınları, Ankara 2016, s. 304), Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen; "Gayrimuayyen/dolaylı/olası kastla, suça teşebbüs mümkün değildir, çünkü suçun unsuru olarak kanunun öngördüğü netice meydana gelmiş olmadıkça, bu tür bir kastla işlenmiş bir suç da mevcut bulunmamaktadır. Gerçekten, olası kastla işlenen suçlarda madem netice kastı belirlemektedir, neticenin gerçekleştiği bir yerde, artık o suça teşebbüs yoktur; ortada tamamlanmış bir suç vardır" (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen ; Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 9. Bası, US-A Yayınları, Ankara 2016, s. 309-310), Kayıhan İçel; "Olası kast, taksirde olduğu gibi istisnai bir kusur türü olduğundan, sonuç alt unsuru gerçekleşmeden bu tür kastından dolayı failin cezalandırılmaması gerekir. Aksi takdirde, 'olasılığa göre cezalandırma'nın sınırlarını çok genişleten ve keyfiliğe olanak veren bir durum yaratılmış olur" (Kayıhan İçel;Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2017, s. 508), İzzet Özgenç; "Türk hukukunda bir görüş, olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast netice ile belirlenir düşüncesinden hareketle, gerçekleşmesi muhtemel olan neticenin ancak gerçekleşmesi hâlinde failin bu neticeden dolayı sorumlu tutulabileceği fikrindedir. Buna karşılık, Alman doktrininden esinlenen diğer bir görüşe göre, olası kastla işlenen suç açısından da teşebbüs hükümleri uygulanabilir. Zira, kanun teşebbüs açısından failin kasten hareket etmesini aramaktadır. Fakat bu kastın doğrudan veya muhtemel; muayyen veya gayrimuayyen kast olması arasında bir ayrım yapmamıştır. Her ne kadar Kanunun teşebbüse ilişkin hükümlerinde (m.35) genel olarak kast kavramı kullanılmış ise de; kanımızca, işlenen fiilin muhtemelen sebebiyet vereceği neticenin gerçekleşmemesi hâlinde; bu netice açısından faili teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutmamak gerekir. Aksi takdirde sorumluluk alanını katlanılamayacak ölçüde genişletmiş oluruz" (İzzet Özgenç; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2013, s. 443-444)
[9] Yasal düzenleme kastın türü açısından bir ayrım yapmamıştır. Bu nedenle olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükmünün uygulanmasına bir engel olmadığı hususu da ileri sürülebilir.
[10] Aksi durumda, failin sorumluluğu izah edilemeyecek şekilde genişletilmiş olacaktır.
[11] YCGK, E: 2014/414, K: 2017/554, KT: 19.12.2017.
[12] YCGK, E: 2014/414, K: 2017/554, KT: 19.12.2017: “…aralarında kavga çıkması üzerine sanık ...’in, üzerinde bulunan tabancayı çıkardığı, ateş etmek istediği sırada maktul ...’ın, sanığın elini tutarak ateş etmesine engel olmaya çalıştığı, çekişme sırasında sanık ...'in tetiğe basması üzerine tabancadan çıkan merminin o sırada iş yerinin üst katından merdivenle aşağıya inmekte olan mağdur ...’in göğsünün sağ kısmına isabet ettiği ve mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte yaralandığı, Mansur’un av tüfeğiyle maktul ...’ı, sanık ...’in de tabancayla maktul ...’ı öldürdükleri olayda; sanık ...’in maktullerle kavga ettiği sırada üzerinde bulunan tabancasını çıkarması, çekişme sırasında patlayan tabancanın emniyetinin açık olduğunun ve haznesine önceden mermi sürüldüğünün anlaşılması, sanık ...'in, maktul ... ile çekişmesi esnasında iş yerinde bulunan diğer kişilerin, hatta o esnada iş yeri önünden geçmekte olan olayla ilgisiz kişilerin de isabet alıp yaralanabileceklerini öngörmesine rağmen elinde bulunan tabancanın tetiğine basması, diğer bir ifadeyle "olursa olsun" düşüncesiyle hareket etmesi ve meydana gelebilecek sonuçları göze alarak kabullenmesi karşısında, sanığın mağdur ...'e yönelik eyleminde, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalması nedeniyle taksirle değil olası kastla hareket ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Öte yandan, herhangi birisinin yaralanması veya ölmesi muhtemel olan olayda, "olası kast netice ile belirlenir" ilkesinden hareketle, sanığın, mağdur ...'in yaralanması şeklindeki neticeden dolayı sadece olası kastla yaralama suçundan sorumlu tutulması gerektiği, eyleminin öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirilemeyeceği kabul edilmelidir…”
[13] Y.1.CD, E. 2012/1872, K. 2012/8562, T. 21.11.2012; Y.1.CD, E. 2012/2712, K. 2012/5595, T. 09.07.2012.
