Sahte Adresle Okul Kaydı’nda memurun ticaret hakkından bahsetmişiz o ayrı bir yazının konusu diye. Madem zikrettik, buyrun efendim eski bir yazımızın kendik intihalden kaçmak için güncellenmiş versiyonu;
Madem ülkede İmam Nikahlı Eşin Nafaka Hakkı var, Gayrimeşru Çocuğun Miras Hakkı var, Boşanan Eşin Nafaka Hakkı bile var; varsın memurun da ticaret hakkı olsun. Hal-i hazırda da zaten Memurun Grev Hakkı da olduğuna göre?
Yalnız orada bir düzeltme yapalım, memurun grev hakkı filan yok. Danıştay, memurun sendika hakları kapsamında birkaç günlük işe gitmemeyi sendikal toplanma hakkı kapsamında değerlendiriyor, böylece DMK m. 27 aykırılığından görevine son vermediği gibi Yargıtay da TCK m. 260 muhalefetinden 3 yıl hapis cezası vermiyor. Hatta geçenlerde AYM çift nöbet tutmadığı için disiplin cezası alanların başvurusunda ihlal vermedi.
Güle farklı bir ad verince kokusu değişmiyor. Madem grev hakkı değil de, sendikal toplanma hakkı; ticaret hakkı değil de gelir getirici faaliyette bulunma imkanı var mı memurun?
Soru mantıklı. Elbette ki hukuk istisnalar san’atı; önemli olan kaideleri değil istisnaları bilebilmek ancak bunun için öncelikle kanun koyucunun memura neden ticaret yasağını getirdiğini anlamamız, amaçsal yorum yapabilmemiz lazım. Her şeyden önce, nasıl ki bir işçi ücretli olarak hak kazandığı yıllık izninde gelir getirici bir işte çalışamazsa; aksinin tespiti halinde ödenen yıllık izin ücreti İşK m. 58 kapsamında geri alınırsa, memur da görevini aksatabilecek başka hiçbir işte çalışamaz. Aslında bunun memuru, işçisi yok; iş gören öncelikle aldığı paranın hakkını verecek. Hatta eskiden işçinin başka bir işte çalışabilmesi için mevcut işvereninin iznini alması gerekirdi. Yargıtay mevcut işini aksatmadığı sürece çalışabilir dedi. Ama ücretli yıllık izninde kesinlikle çalışamaz; amaç dinlenmesi, böylece tekrardan çalışmaya başladığında verim alınabilmesi. Bizde ücretler çok düşük olduğu için işçi yıllık izne çıkmayayım, onun yerine parasını ver der, işverenin de işine gelir iş aksamayacak diye ama bunu Avrupa’da filan yapmaya çalıştığımızda patron çok büyük tepki gösterir; dinlenmezsen nasıl senden verim alacağım diye.
İşte memur da öncelikle mevcut işini aksatmayacak, yıllık izninde dinlenebilecek. Tabii bir de mevcut kamu görevlisi statüsünün imkanını kullanarak çalışma imkanı olabilecek işlerden kaçınacak.
DMK m. 28’i detaylıca incelediğimizde idarenin memurun tüm mal varlığıyla sorumlu olabileceği işleri zinhar yasakladığını görüyoruz. Nedir bunlar, anonim şirkette yönetim kurulu üyeliği; koyduğu sermaye oranıyla tüm mal varlığıyla sorumlu. Tacir, esnaf, temsilci, vekil, mümessil, esnaf, komandite ortak olamaz çünkü bunlar da tüm mal varlıklarıyla sorumlu. İdarenin çalışanının kafası rahat olsun ki tüm mal varlığını kaybettiğinde yanlış yollara sapmasın.
Şimdi bunlar kırmızı çizgilerimiz. Çerçeveyi bu şekilde çizdikten sonra tekrardan soralım; bir öğretmen, özelde çalışsa aldığı maaşı defalarca katlayabilecek donanımda, ama istiyor ki devlet okulunda da çalışayım, eğitimde fırsat eşitliği de olsun, özele gidemeyen çocuk da yararlanabilsin bundan. Şimdi bu hocamız ders veremesin mi dershanede filan?
Kendi öğrencisine ders vermediği sürece sorun yok aslında. İdare bunu da düzenlemiş; yeter ki haftada 40 saati geçmesin girdiği ders sayısı ve vergisi verilsin.
Örnekleri biraz da düzenlenmemişlerden arttıralım. Devlette müzisyen olarak çalışan kişi, hafta sonları bir yerde sahne alsa, gelir getirse n’olur? Danıştay burada yapılan faaliyetten ilerlemiş, san’atın, müziğin tüm insanlığın ihtiyacı olduğunu, bu yüzden de verilen disiplin cezasını iptal etmiş. Yalnız dikkat, bunlar vergi hukuku açısından irdelenmemiştir. Danıştay 12. Daire 1995/345 Kararı’nda arıcılık faaliyetini yasaklanan işler kapsamında değerlendirmemiş, idare mahkemesinin kararını kaldırmış. 10. Daire de 27.02.1989 Tarihli Kararı’nda ücretsiz izindeyken işlettiği kır lokantasından elde ettiği geliri süreklilik kapsamında değerlendirmemiş.
Gene 12. Daire’nin 2019/3983 Kararı’nda radyo programı hazırlayanın da aynen müzisyen gibi kültürel bir faaliyette bulunduğunu, işini aksatmadığını, başka bir işverenle de sosyal güvenlik anlamında iş bağının bulunmadığını göstererek idare mahkemesinin kararını kaldırmış. İlk bakışta “zaten cüz’i gelir elde ediyor” ibaresi tartışılabilir lakin fazla elde etse n’olacak, hukuka aykırı mı? Danıştay orada gerekçesini güçlendirmeye çalışıyor.
Ezcümle, mevcut işinizi aksatmıyorsanız, bu sadece mesai saatleri açısından geçerli değil; dinlenmenize engel değilse, bu iş kamudaki görevinizle çıkar çatışması yaratmıyorsa, tüm mal varlığınızla sorumlu olacağınız bir iş değilse, devlet memurunun onur ve vakarına zarar veren bir iş değilse ve tabii ki en önemlisi vergi yükümlülüğünüzü ihlal etmiyorsanız, hayırlı kazançlar efendim. Danıştay kararlarında adı geçen başka bir kurumda sigortalı olma kısmına hiç değinmedik; idare zaten bu tür ilamlardan sonra önlemini aldı, devlet memurunun eski adlarıyla SGK, Bağ-Kur, yeni adlarıyla 4a, 4b olarak zaten başka bir sigorta girişinin yapılmasını sistem otomatik olarak engelliyor.
