Yeni yargı paketindeki değişiklikleri inceleyebildiniz mi? Mesela ben artık ilamsız icra takibi yapacakken İİK m. 58 senet olmadan sadece borcun sebebine dayanarak takip yapılma imkanının kaldırılmasına sevindim; Borçlu Olmadığın Parayı Ödemek[1]’te bu sistemin sıkıntılarını dile getirmiştik. Yapacak olan gene yapar da, artık TCK m. 207 özel belgede sahtecilik mi olur, yoksa Dernek Kartında Faydasız Sahtecilik[2]’te bahsettiğimiz gibi aslında TCK m. 204 resmi belge sahteciliği mi olur, onlar ayrı mes’eleler. Merak eden Resmi Belge Sahteciliğinde Hata[3] yazımıza bakabilir.
On sekiz yaş altı bireyin kasten işlediği cinayette suça sürüklenen çocuğa indirim yapılmaması gibi bir husus daha var ki, kusur nedir, nasıl olur gibi fakülte ikinci sınıfa göndermek gerekir komisyon üyelerini, şöyle bir daha sindire sindire okusunlar ceza geneli, ya da toptan kaldırsınlar ergin olmayanın indirim hakkını.
Bir madde daha dikkatimizi çekiyor. Cinsiyet değiştirme için gerekli olan yaş sınırını on sekizden yirmi beşe çıkarıyor. Esasen bu çok doğru bir karar. Anglosakson ülkelerinde araba kullanmak için on altı yaşında olmanız yeterlidir de içki içebilmek için yirmi bir yaşınızı beklersiniz. Altı daha çocuktur çünkü. Kıbrıs’ta da Türk vatandaşlarının casinoya girmesi için yirmi beş yaş gerekir. Bizde de kumarhaneler serbestken aynı sınır vardı. Ha kim bunlara uyuyor, o ayrı mes’ele.
Maddede bir ayrıntı daha dikkat çekiyor. Şartları sağlamadan bu ameliyatı yapana hapis cezası var. Olsun tabii kanuna aykırı ameliyat yapana, tabipliğini de elinden alalım da, aynı hapis cezası cinsiyetini değiştiren için de var.
O da olsun. Çocuğu kendisinden koruyalım. Asacaksak biz asalım, sen intihar edemezsin. Gerçi TCK m. 84 intihara yönlendirme suçu var da, faille mağdurun birleşmesi kurtarıyor. Aslında suçtan zarar gören de, o da çok önemli değil.
Tüm bu şartları sağlasak da gene hemen cinsiyetimizi değiştiremiyoruz, ufak bir şartımız daha var; üreme yeteneğinden de yoksun olmamız gerekiyor.
Buraya kadar tamamdı da, burada biraz işler karıştı. Nasıl oluyor, doktora gidiyorum, bir daha hiç çocuğumun olamayacağını öğreniyorum ve cinsiyetimi mi değiştirmeye karar veriyorum? Madem baba olamayacağım, ölmek ne garip şey olmasın, kadın mı olayım diyorum?
Galiba orada üreme yeteneğinden kastedilen iktidarsız olmak, erkekliğini ya da kadınlığını yitirmiş olmak. Böylesi daha az saçma oluyor çünkü; madem artık bir erkek olarak seks yapamayacağım, aktif yaşantıma kadın olarak devam edeyim.
Kusura bakmayın sevgili okuyucular, lafzi yorum yaparak kanun koyucunun amacını anlamaya çalışıyoruz. Gerçi gerekçeye bakarak da anlayabiliriz ama İş Görme Borcunu Yerine Getirmekten Kaçınma[4]’da bu hususu çok eleştirdiğimiz için böyle yapmayacağız.
Acaba bu kanunun anayasa aykırılığını iddia etsek bizim sevgili Anayasa Mahkememiz ne yapardı? Ya da biz nasıl itirazda bulunurduk?
Bu koşul yüzünden üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmayan transseksüeller cinsiyetlerini değiştiremediği, bu durumun üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olanlarla olmayanlar arasında eşitsizliğe yol açtığını, üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun olmayanların cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirmeden hayatlarına devam etmeleri beklenemeyeceğinden kuralın ANY m. 10 herkesin kanun önünde eşit olması, ANY m. 17 kişinin maddi ve manevi varlığı dokunulmazlığı ve ANY m. 20 özel hayatın gizliliği ihlali vardır deriz.
Acaba cevabı n’olurdu yüksek mahkemenin?
6216 S.K. (kusura bakmayın çok uzun bir adı var Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun diye, böyle numarasını verip geçeceğim) m. 43 mahkemenin itiraz olarak gösterilen maddelerle bağlı olmak zorunluluğu olmadığı için ANY m. 13 temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması yönünden de inceler kendisini garantiye almak için.
ANY m. 17 herkes; yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz derken kural olarak kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme hakkı olduğu kabul edilmiştir. Anılan madde uyarınca devletin tüm bireylerin yaşam hakkını kamusal makamların ve diğer bireylerin saldırılarına karşı koruma pozitif yükümlülüğü vardır.
ANY m. 20 herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Özel hayatın ve aile hayatın gizliliğine dokunulamaz.
Bu bir yönüyle özel hayatının gizli kalması, diğer bir yönüyle de kimsenin müdahale edememesi demektir. Yani fert kendi özel hayatını istediği gibi yaşar.
İşte geliyor istisna, ANY m. 13; temel hak ve hürriyetler ancak kanunla, o da özüne dokunulmadan kısıtlanabilir. Bu kısıtlama da demokratik toplum düzenine, laik cumhuriyete ve ölçülülüğe aykırı olamaz.
Burada bu sınırlamalar hem hakkın doğal sınırlamalarına göre olacak, hem kanunda belirtilen hem de anayasanın diğer maddelerine göre olacak; yani tüm normlar bir bütün olarak ele alınacak. Bunu nasıl yaptığını Vekilsiz Bireysel Başvuru[5]’da açıkladığımız için tekrara girmeyeceğiz.
Kanun koyucunun cinsiyet değişikliğini, cinsiyet değişikliği ameliyatlarının geri dönüşü olmaması ve sağlık açısından taşıdığı riskleri de göz önüne alarak, herhangi bir denetime tabi olmamasının önüne geçmeyi amaçladığı gözlenmektedir. Bundan dolayı da cinsiyet değiştirmeden önce mahkemeden izin alınması, bu iznin alınabilmesi için de sürekli olarak üreme yeteneğinden yoksun kalınmasını amaçladığı görülmektedir.
Cinsiyet; bireyin doğuştan sahip olduğu fizyolojik, biyolojik ve genetik özelliklerden meydana gelmektedir ve bu şekilde kadın ve erkek diye ayrılmaktadır. Bu özellikler sadece doğuştan gelmekle bitmiş değildir, sonradan da bazı değişiklikler yapılabilinir ancak kanun koyucunun bu değişiklikleri belli bir kontrol içerisinde yapma arzusu içinde olduğu açıktır.
Transseksüel yapıda olan kişiler doğuştan geldikleri cinsiyetten kendilerini farklı hissetmektedirler ve hissettiklerine uygun bir cinsiyette devam etme arzusundadırlar. Bu kişiler doğuştan üreme yeteneğine sahip olmadıkları gibi bu özelliklerini sonradan da kaybedebilirler. Bu kişiler mahkemeden izin alarak cinsiyetlerini değiştirebilirler.
Üreme yeteneğine sahip olan kişilerin cinsiyet değiştirebilmeleri için mahkemeden izin alabilmek için gerekli diğer koşulları taşımalarıyla birlikte kendilerine operasyonel bir müdahalede bulunulması zorunlu kılınmaktadır.
Öte yandan hiç en başta bu müdahalede bulunulmadan önce, zaten kişiye böyle bir cinsiyet değiştirme ameliyatı yapıldığında üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun kalacağı şüphesizdir.
Bir de bunun üzerine hayır sen cinsiyet değiştirme ameliyatı olmadan önce ilk olarak bir tür hadımlaştırma ameliyatı olacaksın demek, kişinin maddi ve manevi bütünlüğüne ölçüsüz bir kısıtlama olacağı muhakkaktır.
Bir de bunun üzerine kişi bir şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı da olamazsa bir de üreme yeteneğinden de mahrum olacağı için söz konusu kural ANY m. 13, 17 ve 20’ye aykırıdır.
Ailenizin yazarı Özgür TÜRKEŞ ne kadar da güzel gerekçe yazıyor, değil mi? Sanki Anayasa Mahkemesi kararı gibi. Gerçi gibisi fazla. Bu bildiğiniz AYM 29.11.17 Tarih ve 2017/130 Esaslı 165 Normlu Kararı. E hep mi siz kopyala yapıştır Yargıtay hukukçuluğu yapacaksınız, biraz da ben yapayım.
Yani bu şimdi getirilmeye çalışılan kanun aslında on yıl önce iptal edilmiş. Kanunun kendisi çeyrek asır önce de aynen böyleymiş ceza yaptırımları haricinde. Peki n’oldu da böyle başladığımız yere döndük?
Bunu anlamak için isterseniz seksenlere dönelim. Yetmişlerin müthiş sesi Bülent ERKOÇ hafif efeminelikten çıkmış ve artık tamamıyla kadın gibi giyinmeye başlamıştı. Nihayet 1981 senesinde Londra’da bir cinsiyet değiştirme ameliyatı oluyor ve biyolojik olarak bir kadın haliyle ülkemize avdet ediyor. Madem işin biyolojisini hallettik, resmiyetini de halledelim diyor ve pembe kimlik için başvuruda bulunuyor. Ancak o zamanki medeni kanunun 23. Maddesi kişinin kendisinin bile vazgeçemeyeceği kişilik hakları vardır, veremeyiz diyorlar, mahkeme davayı reddediyor.
Olay Yargıtayın önüne geliyor. Yargıtay diyor ki böyle bir keyfiyete izin veremeyiz. Bir kere bu yolu araladık mı, kanuna karşı hile olayının da önünü açmış oluruz. Söz gelimi, kişi yükümlü olduğu askerlik ödevini yapmamak için cinsiyet değiştirip kadın olabilir.
Askere gitmemek için kadın olmak…Hımm, mantıklı. Asker çürük raporu almak için kendini vurmuyor mu, bu da olabilir. Malum, askerlik çok stresli olabilir.
Ama bizim sevgili Yargıtayımız örneklerini iyicene çeşitlendiriyor ki bu kanunun, yani senin kendinin bile vazgeçemeyeceği bazı haklarının neden olduğunu iyice anlayasın diye. Diyor ki, kadınların erken emekli olma hakkı vardır, erkek sırf daha çabuk emeklilik maaşı almak için bu yola başvurabilir.
Beş yıl önce emekli maaşı almaya başlamak için erkeklikten kadınlığa geçmek…Hımm, günümüzün ekonomik şartlarını düşündüğümüzde, bilemedim şimdi.
Hani Yargıtay bu kadarda bıraksa örneklemi, herhalde bize yazı konusu çıkmazdı. Diyor ki, kişi bir türlü boşanamadığı eşinden boşanabilmek için erkekken ameliyat olup kadın olabilir.
Süresiz Nafaka[6]’dan kurtulmak için ameliyatla kadın olmak…Dalga geçtiğimi düşünen varsa Yargıtay 2. HD 27.03.86 Tarih ve 1986/651 Esaslı 3256 Kararı’nı okusun lütfen. Hatta düşünmeyen de okusun çünkü karşı oy gerekçesi bir hukuk şöleni; kırk yıl önce bu yorumları yapabilmek, dehşet.
Davacının, serbest iradesiyle vaki ameliyat yüzünden, cinsiyetinin (erkekliğinin) gerektirdiği imkanları yeniden elde edemeyecek olması da varmak istediği amacını haklı kılmaz. Yani kanun kişilik haklarına bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yer bulmayan bir çare getirmek zorunda değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonucuna katlanmak zorundadır. Çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatliyse, hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama kanun bir yana itilerek imkan hazırlanamaz.
İşimiz Yargıtay kararlarını eleştirmek. Bu karar da zamanında çok eleştirildi. Ama diğerlerinden farklı olarak bunun üslubu hukuk felsefesi açısından da çok eleştirildi. Yargıtay yanlış karar verebilir, ama gerekçeye böyle yazamaz birlikte acımak filan.
Eğer gerekçe öncesindeki kanuna karşı hile örnekleri olmasaydı bu müthiş bir tespit olacaktı. Kanun uygulayıcı diyor ki, ortada doğal hukuka aykırı bir durum vardır, şahsi olarak da biz de burada büyük bir haksızlık görüyoruz ama kanun bu kadar açıkken de yapabileceğimiz bir durum yok. Ey kanun koyucu, gel bu maddeyi değiştir, vicdanlar sızlıyor.
Nitekim de öyle oldu. Literatürde Lex Ersoy olarak anılan bu maddeyi kanun koyucu değiştirir. Efendim lex latince kanun demek. Bazen anlaşma anlamında da kullanılır Lex Commissoria yasağında olduğu gibi lakin genel kullanım yasa şeklindedir. Haliyle de Lex Ersoy dediğimizde Ersoy Kanunu anlamamız gerekirken, malumunuz yasaların genelliği ilkesi, kişiye özel kanun çıkarılamaması, literatürde böyle şahsa özel kanun çıkarıldı mı bu şekilde anılır; Lex Ersoy dedik mi TMK m. 40, Lex Koç dedik mi tahkimi anlarız.
--------------
[1] https://www.hukukihaber.net/borclu-olmadigin-parayi-odemek-ozgur-turkes
[2] https://www.hukukihaber.net/dernek-kartinda-faydasiz-sahtecilik-ozgur-turkes
[3] https://www.hukukihaber.net/resmi-belge-sahteciliginde-hata-ozgur-turkes
[4] https://www.hukukihaber.net/is-gorme-borcunu-yerine-getirmekten-kacinma-ozgur-turkes
[5] https://www.hukukihaber.net/vekilsiz-bireysel-basvuru-ozgur-turkes-1
