a. Dört mezhepten sadece Hanefî mezhebi sınırları içerisinde kalınmıştır.
İslâm tarihinde Abbasilerden itibaren devletler dört mezhepten biriyle hüküm verilmesini hukuk birliği açısından lüzumlu görmüşlerdi. Osmanlı Devleti de Rumeli ve Anadolu'da yaygın bulunan Hanefî mezhebini Kanuni Sultan Süleyman devrinden itibaren resmî mezhep olarak benimsemişti. Hâkimler bu mezhebin gereklerine göre hükmetmekle şartlandırılmıştı. Nitekim ihtilaflı meselelerde hükümdar hangi mezhep ile hükmedilmesini arzularsa onunla hükmetmek gerekliydi. Aksi takdirde ülkenin iki mahkemesinde unsurları aynı iki davada farklı hükümlerin verilmesi kaçınılmaz olacaktı. Tek bir mezhebin varlığı hukukta birlik için gerekliydi. Elbette sadece Hanefi mezhebinin uygulanması doğrultusunda hak ihlallerinin ortaya çıkması muhtemel gözükmektedir. Bu konuyu da nazar-ı dikkate aldığımızda sadece Hanefi mezhebinin esas alınmasının hem müspet hem de menfi tezahürleri olmuştur da diyebiliriz.
b. Bütün meselelerde uygulanacak genel maddeleri yoktur.
İslâm hukukunun ana kaynakları kitap, sünnet, icmâ ve kıyastır. Müctehid hukukçular, fıkıh ilmi yardımıyla, hükümler çıkartmış ve bunları mesele mesele kitaplara geçirmişlerdir Böylece İslâm hukuku meseleci bir görünüme kavuşmuştur. Her hukukî mesele ayrı ayrı ele alınarak hükme bağlanmış, birbirine benzeyen hukukî olaylarda ise ortak esasların tespitine gidilmesi bir eksiklik olarak görülmemelidir.
c. Mecelledeki küllî kaidelerin tatbik kabiliyeti azdır.
Küllî kaideler, tatbik edilmek için konulmamıştır Bunlar hüküm kaynağı değil, bu dört delile istinaden verilmiş hükmün destekçisi olarak görülebilir. Küllî kaideler, bir hukukçuda hukuk nosyonunu meydana getirmeye yardımcı olmak maksadıyla sevkedilmiştir, demek de yerinde olacaktır.
d. Medenî hukuktaki şahıs, aile, miras hukuku ve aynî haklar gibi konular Mecelle'de mevcut değildir.
Mecelle münhasıran bir medeni kanun değildir. O zamanlar Osmanlı Devletinde esas itibariyle şer'iye ve nizamiye olmak üzere iki normal mahkeme vardı. Şer'iye mahkemeleri Müslümanların evlenme, boşanma, miras gibi davalarına bakardı. Bunun gayrimüslim vatandaşlar için eşdeğeri patrikhane ve ruhani mahkemelerdi. Nizamiye mahkemelerinde ise bunların dışında kalan davalara bakılırdı. Dolayısıyla Mecelle'nin uygulanma sahası öncelikle nizamiye mahkemeleri idi. Buralarda şahıs, aile ve miras davalarına bakılmıyordu ki Mecelle bunları da düzenlesin.
e.Kanun düzenlenirken fıkıh kitaplarının düzenlenme şekli esas alınmıştır.
Bunun sebebini ise Osmanlı devletinin şer’i hükümler esas alınarak yönetiliyor olmasına dayandırmak gerekir. Olaylar tarihsel koşulların varlığı dikkate alınarak yorumlanmalıdır. Nitekim tarihte gerçekleşen birçok olayı günümüzün mevcut durumu ile mukayese etmek hatalı bir yaklaşım olacaktır.
f.Mecelle’de ticari ilişkilere hakim olan kanunlar yerine ahlaki normların varlığı büyük önem taşımaktadır.
Öncelikle Mecelle’nin sadece ticari ilişkileri düzenlemek için oluşturulmuş bir kanun olmadığını belirtmemiz gerekir. Ticari hükümler, Tanzimat'tan sonraki gelişmeler eşliğinde Fransız Kanunları dikkate alınarak düzenlenmiştir. Mecelle’nin düzenlenmesinde ise esas alınan manevi anlamda değerler vardır. Bu değerler ise insanın merkeze alınmasından kaynaklanır. Bu bağlamda Mecelleyi sadece teknik ve maddi niteliği olan kanuni düzenleme olarak görmek eksik olacaktır. Mecelle, özüyle ve sözüyle incelenmesi gereken evrensel nitelikte bir kaynaktır.
Mecelle'yi tenkit edenlerin yanında, bazı bilim adamları onun çeşitli bakımlardan olumlu hususiyetleri olduğunu ifade etmişlerdir. İslâm hukukunun kanun haline getirilebileceğini gösterdiği için Mecelle, İslam Aleminde büyük bir hürmet uyandırmıştır.Bu düzenlemeyi, İslâm hukukçularının içtihatlarının bir araya toplanması için yapılan ilk teşebbüs olarak da görenlerin sayısı hiç de az değildir.
Mecelle’nin hazırlanmasında emeği çok geçen Ahmed Cevdet Paşa, şu yorumda bulunmaktadır; "Avrupa kıt'asında en ibtidâ tedvin olunan kanunnâme, Roma kanunnâmesidir ki, şehr-i Kostantiniyye'de bir cemiyet-i ilmiyye tarafından tedvin olunmuş idi, Avrupa kanunnâmelerinin esâsıdır ve her tarafda meşhur ve muteberdir Fakat Mecelle’ye benzemez. Aralarında ise pek çok fark vardır Çünki o, beş-altı kanunşinas zâtın marifetiyle yapılmışü. Bu ise, beş-alü fakih zâtın marifetiyle vaz'-ı ilahî olan (Allah tarafından konulan) şeriat-ı garrâdan ahz ve iltikat edilmiştir (alınmıştır). Avrupa kanunşinaslarından olup bu kere Mecelle'yi mütâlâa ve Roma kanunnâmesiyle mukayese eden ve her ikisine dahi mücerred eser-i beşer (insan eseri) nazarıyla bakan bir zât dedi ki: 'Alemde, cemiyyet-i ilmiyye vasıtasıyla iki defa kanun yapıldı. İkisi de İstanbul'da oldu. İkincisi, tertibi ve intizamı ve mesailinin (içindeki meselelerin) hüsn-i tensik ve irtibatı (güzel tertibi) hasebi ile evvelkiye çok müreccahtır ve fâikdir (üstün ve yeğdir). Beynlerindeki fark dahi insanın o asırdan bu asra kadar âlem-i medeniyette kaç adım atmış olduğuna bir mikyastır (ölçüdür)" [1].Ahmet Cevdet Paşa bu kanunun düzenlemesindeki farkı oldukça net ifade etmiş ve Roma Hukukunun ve Mecelle’nin arasındaki farkı esas alınan unsurlar ve insanlığın gelişimi bağlamında ortaya koymuştur. Çünkü Mecelle ihdas edilirken Allah tarafından konulan kuralların marifetiyle hareket edilmiştir. Oysa Roma Hukuku, beşer sistemin bir tezahürüdür.
Avrupa’da yetişen yazarlar da Mecelle hakkında olumlu ifadeleri söylemekten geri durmamışlardır. Nitekim Bernard Lewis Mecelle hakkında; "On dokuzuncu yüzyılın belki en önemli hukuk reformu Mecelle diye tanınan ve ilk bölümü 1870'te yayımlanan yeni bir medeni kanunun ilanıydı. Mecelle pek geniş ölçüde zamanının entelektüel hayatında önde gelen bir sima olan bilim adamı, tarihçi ve dahi hukukçu Ahmed Cevdet Paşa'nın eseriydi. Şer'î hukukun bir kanunundan çok kanunlar külliyatı olan onun bu eseri, Türk hukukunun büyük basanlarından biri sırasında yer almalıdır. Bu kanun 1926'da Cumhuriyet tarafından kaldırılıncaya kadar Türkiye'de yürürlükte kaldı. Hala da Asya'da Osmanlı vârisi devletlerin birçoğunun hukuk sistemlerine temel teşkil etmektedir"[2] diyerek birçok hukuk sisteminin oluşturulmasında Mecelle’nin örnek alındığını ifade etmiştir.
Kanunların gerek yapım aşaması gerekse muhtelif unsurları olumlu/olumsuz bir takım eleştirilere muhatap olabilir. İnsan eseri olması hasebiyle Mecelle de hatadan münezzeh değildir, ama bu, onun yeryüzündeki duruşuna gölge düşürmemiştir. Aksine on iki asırlık İslâm hukukundan zamanın ihtiyaçlarına münasip düşen kanunlaştırmalar yapılabileceğine bir kıvılcım teşkil etmiştir. Bu yönüyle oldukça büyük önemi haiz bir düzenlemedir. Unutulmamalıdır ki her bir kıvılcım nihayetinde ateşin gücüne katkı sağlar.
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Cennet Ceyda BOĞA tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------
[1] EKİNCİ Buğra,‘’Ahmet Cevdet Paşa ve Mecelle’’, İstanbul, 2007.
[2] LEWİS Bernard, Modern Türkiye'nin Doğuşu (çev. M.Kıratlı),Ankara 1984, s. 122-123.
