4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemekte ve bu Kanun uyarınca yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller de 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile belirlenmektedir.
Bu doğrultuda; 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelere ilişkin akdedilen tüm sözleşmelere 4735 sayılı Kanun hükümleri uygulanmakta ve yüklenicilerin sözleşmeler kapsamındaki yükümlülükleri bu Kanun’daki emredici hükümler ve ilgili sözleşme maddeleri uyarınca ifa edilmektedir.
Her ne kadar sözleşmede ve kamu ihale mevzuatında düzenleme bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu uygulanmaktaysa da öncelikli olarak 4735 Sayılı Kanun hükümleri dikkate alınmaktadır. Bu doğrultuda; Koronavirüs (COVID-19) salgının kamu ihale sözleşmeleri kapsamında mücbir sebep teşkil edip etmeyeceğinin ve bu durumda nasıl bir yol izleneceğinin tespiti için ilgili Kanun hükümlerini ve bu doğrultuda yayımlanan ikincil mevzuatı incelemek gereklidir.
4735 SAYILI KANUN KAPSAMINDA MÜCBİR SEBEP NASIL DÜZENLENMİŞTİR?
4735 Sayılı Kanun’un 10. Maddesi uyarınca;
“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”
Görüleceği üzere; ilgili maddenin (c) paragrafında “genel salgın hastalık” bir mücbir sebep hali olarak düzenlenmiştir. Bu durumda; Koronavirüs (COVID-19) salgını kapsamında sözleşme tahtındaki yükümlülükleri olumsuz etkilenen yüklenicinin, ilgili madde uyarınca mücbir sebep hükümlerinden faydalanabilmesi için bu maddede yer alan koşulların gerçekleştiğini belgeleyerek ilgili idareye başvuruda bulunması gereklidir. Ancak yüklenici tarafından yapılacak olan bu başvuru ile sözleşme kapsamındaki yükümlülükler otomatik olarak ortadan kaldırmayacak, ancak bu hususa ilişkin olarak idarece yapılacak incelemeler neticesinde bir akım şartların varlığının tespiti halinde mücbir sebebin sonuçları uygulama bulacaktır.
KORONAVİRÜS (COVID-19) SALGINI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KAPSAMINDA MÜCBİR SEBEP TEŞKİL EDER Mİ?
02.04.2020 tarih ve 31087 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2020/5 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır.
Yapılan bu başvurular ilgili idareler tarafından; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun yukarıda bahsedilen 10. maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecektir. Bahse konu Genelge ile, idarelerin bu hususta karar almadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesini alması şart koşulmuştur.
İdarelerce yapılan bu değerlendirme sonucunda; ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.
Her ne kadar 4735 Sayılı Kanun’un 10. Maddesinde, genel salgın hastalık halinin bir mücbir sebep hali olduğu kabul edilmiş olsa da mevcut Koronavirüs (COVID-19) salgınının bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin tartışmaların önüne geçmek amacıyla ilgili Genelge’de bu durumun bir mücbir sebep teşkil ettiği açıkça düzenlenmiştir.
Ancak, Genelge’de belirtilen koşulardan da anlaşılacağı üzere; salgının Türkiye’deki varlığı mücbir sebep sayılmasına rağmen yüklenicileri doğrudan sözleşmeler kapsamındaki yükümlülüklerinin ifasından kurtarmayacak ve mücbir sebep iddialarının doğası gereği, bu iddiada bulunan yüklenicinin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin ifasının bu salgın nedeniyle imkânsız hale gelip gelmediği araştırılacaktır. Zira bir sözleşme kapsamında taraflardan birinin bir mücbir sebebin varlığı nedeniyle yükümlülüklerini ifadan kaçınabilmesi için öncelikle söz konusu mücbir sebebin ilgili tarafın sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin ifasını imkânsız kılması gerekmektedir.
Bu nedenle; her ne kadar Koronavirüs (COVID-19) salgını nedeniyle yükümlülüklerinin ifasının engellendiğini veya imkansızlaştığını iddia eden yükleniciler bu kapsamda ilgili idarelere başvuruda bulunabilecek olsa da söz konusu başvuru otomatik olarak yükümlülüklerin ertelenmesi sonucunu doğurmayacak, bu hususta ilgili idarenin kararı belirleyici olacaktır.
