Günümüz koşullarında birçok şirket, asıl faaliyet alanları dışında kalan, ancak bu faaliyetlerin gerçekleştirilmesi için ihtiyaç duyulan güvenlik, danışma, temizlik, yemek ve servis gibi yardımcı işlerin ifasını ekonomik, teknik veya idari nedenlerle alt işverenlere bırakmaktadırlar. Ancak; alt işveren ve asıl işveren tanımları ve bu hususa ilişkin düzenlemeler çoğunlukla işverenler tarafından bilinmemekte ve bu kapsamda gerekli hukuki işlemler yapılmadığı, tedbirler alınmadığı için de birtakım yaptırımlara maruz kalınmaktadır. Özellikle grup şirketleri arasındaki personel transferleri ve bir grup şirketi çalışanının bir başka grup şirketinde istihdam edilmesi sıklıkla karşılaşılan bir durum olmakla birlikte, genellikle bu doğrultuda herhangi bir sözleşme akdedilmemekte, bu durum da hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Peki bu asıl işveren – alt işveren ilişkisi kapsamında nelere dikkat edilmelidir? Ne gibi düzenlemeler yapılmalıdır?
ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN NEDİR?
Asıl işveren ve alt işveren ilişkisi 4857 Sayılı İş Kanunu’nun (“Kanun”) 2. maddesinin 6. ve devamı fıkralarda ve ayrıca Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde (“Yönetmelik”) düzenlenmiştir.
İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi ‘Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.’ şeklinde tanımlamıştır.
Ayrıca; Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. Maddesinin (a) ve (ç) fıkralarında da alt işveren ve asıl işveren şu şekilde tanımlanmıştır:
Asıl İşveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır.
Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır.
ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULABİLMESİ İÇİN GEREKLİ KOŞULLAR NELERDİR?
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4. Maddesi uyarınca; bir iş yerinde asıl işveren - alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için şu şartların varlığı gereklidir:
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Yani aynı işçilerin farklı gün veya saatlerde alt işveren tarafından başka işlerde görevlendirilmesi halinde alt işverenlik ilişkisinden bahsedilemeyecektir.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
HANGİ NİTELİKTEKİ İŞLERDE ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ KURULABİLİR?
Yukarıda belirtildiği gibi; alt işveren – asıl işveren ilişkisinde belirleyici unsur, alt işverene verilen işin, işyerindeki mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmasıdır. Kural olarak; asıl işin herhangi bir bölümü bölünerek alt işverene verilemez ve bu şekilde alt işveren – asıl işveren ilişkisi kurulamaz. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi ancak, verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması halinde mümkündür.
Görüleceği üzere; asıl işlerin alt işverene devrinde birtakım sınırlamalar olmakla birlikte, yardımcı işlerin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın alt işverene devredilebilmesi mümkündür. Bu noktada yardımcı iş – asıl iş ayrımının ne olduğunun tespiti önemlidir.
Yönetmelik’in 3. Maddesinin (c) bendinde asıl iş; “al veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş” olarak tanımlamıştır.
Yardımcı iş ise Yönetmelik’in 3. Maddesinin (ğ) bendinde; “İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” olarak tanımlanmıştır.
Genel olarak; işyerinde yapılan üretim ve hizmetin içinde yer almayan güvenlik, danışma, temizlik, yemekhane hizmetleri gibi hizmetler işyerinde yürütülen işlere ilişkin yardımcı işlerden sayılabilir. Yardımcı işlerin tespitinde; asıl işverenin faaliyet alanı göz önüne alınır. Örneğin; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin E. 2007/6094 K. 2007/10224 sayılı ve 10.4.2007 tarihli kararında, tekstil fabrikası için temizlik işinin yardımcı iş olarak değerlendirilebileceği, ancak belediyeler için asıl iş olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Her ne kadar asıl işin bölünerek alt işverene devredilmesi, ancak işin devredilecek kısmının “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş” olması halinde söz konusu olabilecekse de belirlenen bu koşulun tespitine ilişkin bir ölçüt veya kriter belirlenmemiştir. Ancak ilgili düzenlemenin yapılmasının amacı; sadece maliyetleri düşürmek amacıyla hareket eden işverenin bu amaçla alt işverenlik ilişkisinin kurmasının önüne geçilmesi olduğundan; bu yönde bir tespit yapılırken, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulmasına sebep olan esaslı amacın dikkate alınması gerekecektir.
Ayrıca; Yönetmelik’in 11. Maddesinde açıkça belirtildiği üzere, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için maddede belirtilen “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenler” unsurlarının her ikisinin birden bulunması şarttır. Bu nedenle; bu iki unsurdan sadece birinin bulunması halinde kurulacak olan asıl işveren – alt işveren ilişkisi muvazaalı olarak değerlendirilebilecektir.
ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ NEDİR?
Kanun’un 2. Maddesinin 6. Fıkrası uyarınca; asıl işveren – alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Söz konusu sorumluluk, hukuki niteliği itibariyle müteselsil sorumluluktur. Yani asıl işverenin işyerinde çalışan alt işverenin işçisi, ücret ve herhangi bir işçilik hakkına veya iş ilişkisi kapsamında uğradığı zararlara ilişkin olarak alt veya asıl işverenden dilediğine başvurabilecektir. Bu durumda; asıl işveren, eğer alt işveren ile akdettiği sözleşmede rücu hakkına sahip olacağını düzenlemişse, alt işveren işçiye asıl işveren tarafından ödenen tutarları tazminle yükümlü olacaktır. Ancak sözleşmede bu yönde düzenleme yapılmamış olması halinde asıl işverenin alt işverene rücu hakkı olup olmayacağı genel hükümlere göre belirlenecektir. Ayrıca; asıl işverenin müteselsil sorumluluğunun asıl işveren ve alt işveren arasında yapılacak bir sözleşme ile ortadan kaldırılması mümkün değildir.
Asıl işverenin yukarıda bahsedilen müteselsil sorumluluğu, işin alt işverene verildiği tarihten itibaren başlamakta olup alt işverenin işçisinin o iş yerindeki çalışma süresi ile sınırlıdır.
ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULMASI İÇİN SÖZLEŞME AKDETMEK GEREKLİ MİDİR?
Yönetmelik’in 9. Maddesi uyarınca; alt işverenlik sözleşmesi asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı şekilde yapılır. Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan ve işin üstlenilmesine esas teşkil eden sözleşmede, Yönetmelik’in 10. maddesinde yer alan hususların bulunması hâlinde söz konusu sözleşme alt işverenlik sözleşmesi olarak kabul edilebilir.
Yine Yönetmelik’in 10. Maddesi uyarınca; bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikalarının da sözleşmeye eklenmesi gerekir.
ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN İLGİLİ KURUMLARA BİLDİRİLMESİ GEREKLİ MİDİR?
Kanun’un 3. Maddesinin ikinci fıkrası ve Yönetmelik’in 5. Maddesi uyarınca; asıl işverenden iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür.
Bir işyerinde her ne suretle olursa olsun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması yeni bir işyeri kurulması olarak değerlendirilir ve bu kapsamda gerekli tescil ve bildirimlerin yapılması gerekir. Yukarıda belirtildiği şekilde bildirimde bulunan alt işverenin işyeri tescil edilerek işyeri için ayrı bir sicil numarası verilir.
