Kentsel dönüşüm süreci, kararların salt çoğunlukla alınabilmesi nedeniyle artık birçok malikin iradesi dışında şekillenmektedir. Payını kaybetmemek için sözleşmeyi imzalamak zorunda kalan maliklerin sayısı hızla artarken, yüklenicilerin cezai şart hükümlerini bir baskı aracına dönüştürdüklerine giderek daha sık tanık olunmaktadır. Uygulamada yüklenicinin, kendisi lehine cezai şartları sözleşmeye koyarak malikleri dezavantajlı hâle getirmesi; hukuken geçersiz sayılacak hükümlerin bile bir tehdit unsuru gibi kullanılması; süreç boyunca talep ve baskıların bu hükümler üzerinden artırılması artık olağan bir uygulama hâline gelmiştir.

Bu çalışma, hukuken geçersiz cezai şartların bir baskı unsuru olarak kullanılmasına karşı farkındalık oluşturmak; yargının belirlediği ölçütleri görünür kılmak ve yükleniciyi gerçekten bağlayan geçerli cezai şartların nasıl kurulacağını göstererek mağduriyet riskini azaltmak amacıyla yazılmıştır.

1- Kentsel Dönüşümde Ön Protokollerdeki Cezai Şartın Geçersizliği

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri resmî şekle tabidir. Bu sözleşmeleri tamamlayan veya değiştiren bütün protokoller de aynı resmî şekle uyulmadıkça geçersizdir. Şekle aykırı bir “ön protokol”e veya adi yazılı ek sözleşmeye konulan cezai şartlar, resmî şekle tabi ana sözleşme resmî şekilde yapılmadığı için geçersiz hüküm doğurduğundan, fer’î nitelikleri gereği baştan itibaren geçersizdir. Yüklenicilerin malikleri imzaya zorlamak için önden imzalattığı ön protokollerdeki cezai şartların tümü bu nedenle hukuken talep edilemez.

Aşağıdaki Yargıtay kararları, bu tespiti kesin ve tartışmasız biçimde ortaya koymaktadır:

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 01.07.2019, 2019/3015 E., 2019/6029 K.:
“Cezai şart; asıl borca ilişkin fer’î bir hak olup, geçersiz sözleşmelerde yer alan cezai şartlar da geçersizdir. Geçersiz sözleşmeye dayanarak taraflar birbirlerinden cezai şart isteyemez.”

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, 2015/6969 E., 2015/8439 K.:
“Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ek olarak düzenlenen 01.05.2009 tarihli adi yazılı sözleşmede… sözleşmeye aykırılık hâlinde cezai şart ödenmesi kararlaştırılmıştır. Ek sözleşme kapsamında yapılan bu düzenleme tamamlayıcı yan hüküm niteliğinde değil, ek yükümlülük niteliğindedir. Bu nedenle şekil şartına uyulmaksızın yapılan adi yazılı ek sözleşmenin geçerli olduğundan bahsedilemez.”
“Geçersiz sözleşmeye dayalı olarak kira bedeli ve cezai şart istenemez.”

– Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile Eser Sözleşmesi Arasındaki Ayırıma Dikkat Edilmelidir:

Eser sözleşmesi kanunen şekle tabi olmadığından, taraflar arasında sonradan yapılan ek düzenleme yazılı şekilde yapılmışsa geçerli kabul edilir. Ancak resmî şekilde yapılmış bir eser sözleşmesine ilişkin cezaî şart, sonradan aynı şekle uyulmadan ek sözleşmeyle düzenlenemez; çünkü tarafların başlangıçta resmî şekli tercih etmeleri, sonraki değişikliklerin de aynı şekilde yapılmasını zorunlu kılar.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 16.03.2016, E. 2014/1013, K. 2016/318:
“Eser sözleşmesi yasa tarafından herhangi bir geçerlilik şartına tabi tutulmamıştır… Şekle tabi olmayan bir sözleşmenin yazılı veya resmî şekilde yapılmasına hukuken engel yoktur.”

2- Aşırı ve Mahvedici Cezaî Şartın Geçersizliği

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde cezai şart, borçluyu ifaya yönelten fer’î bir yaptırım olmakla birlikte, sözleşmeden beklenen makul menfaati aşan, borçlunun ekonomik yıkımına yol açacak nitelikteki düzenlemeler hukuken koruma görmez. Yargıtay, cezai şartın “caydırıcılık sınırını aşarak imkânsızlaştırıcı ve mahvedici” bir araca dönüşmesini ahlaka aykırılık kapsamında değerlendirip bu tür hükümleri geçersiz kabul etmektedir.

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, E. 2022/3357, K. 2023/3326, T. 2023:
“Sözleşme uyarınca toplam altı adet daire inşa edilecek, bunun üç tanesi yükleniciye, üç tanesi arsa sahiplerine ait olacaktır. Cezai şarta ilişkin hükme göre, yüklenici sözleşmede kararlaştırılan sürede işi teslim etmediği takdirde, her bir arsa sahibine dairesinin değerinin iki katı kadar cezai şart ödeyecektir.
Diğer bir anlatımla, yüklenici bu sözleşmenin ifası hâlinde üç adet daire elde edecek iken, muhtemel bir gecikme hâlinde arsa sahiplerine toplam altı adet daire değeri kadar cezai şart ödemekle yükümlü olacaktır.
Sözleşmeden elde edilecek menfaatin çok üzerinde kararlaştırılan bu cezai şartın… yüklenicinin ekonomik yönden mahvına neden olacağı, bu bakımdan… ahlaka aykırı olduğu açık olup sözleşmenin cezai şarta ilişkin hükmünün geçersiz olduğu kabul edilmelidir.”

Cezai şartın ahlak ve adaba aykırılık nedeniyle geçersiz sayılabilmesi için, cezai şartın borçluyu iktisaden mahvedip mahvetmeyeceğinin işin değeri, borçlunun ekonomik durumu ve ticari kapasitesi araştırılarak uzman bilirkişi incelemesiyle belirlenmesi gerektiği Yargıtay tarafından kabul edilmektedir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 23.03.2010, E. 2009/1814, K. 2010/1643:
“Ahlak ve adaba aykırılığın tayin ve tespiti için, işin değeri, cezai şartın kabul edildiği tarihteki borçlunun iktisadi durumu araştırılıp, davalıların varsa ticaret sicil dosyaları celp edilip toplam sermaye miktarı tespit edilerek… cezai şartın tahsili hâlinde borçlunun eskisi gibi ticari hayatını sürdürmesinin mümkün olup olmayacağı… ve bu durumun onun iktisaden mahvına neden olup olmayacağı hususlarında uzman bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılması gerekir.”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 23.03.2010, E. 2009/1814, K. 2010/1643:
“Cezai şartın borçluyu iktisaden mahvedip mahvetmeyeceği araştırılmalı; mahvına yol açacak derecede ağırsa Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi gereğince ahlak ve adaba aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal ya da tenkis edilmelidir.”

3- Seçimlik Cezai Şart ve İfaya Ekli Cezai Şart Ayrımı

Seçimlik cezai şartta cezayı talep edebilmek için çoğu zaman sözleşmeyi feshetmek gerekir; bu durum arsa sahibini cezayı alabilmek için sözleşmeyi bozmak zorunda kaldığı bir konuma itebilir. İfaya ekli cezai şartta ise feshe gerek yoktur; sözleşme sürerken gecikmeye bağlı ceza istenebilir, fakat bunun sözleşmede açıkça yazılmış olması şarttır. Uygulamada yükleniciler kendi lehlerine ifaya ekli cezai şart koyarken, arsa sahiplerine seçimlik cezai şart bırakıp tek taraflı bir avantaj yaratmaktadır. Bu nedenle, arsa sahipleri lehine cezai şartların açık şekilde “ifaya ekli” olduğunun belirtilmesi hak kayıplarını önlemek açısından zorunludur.

Sözleşmede edimin ifa edilmemesi veya sözleşme şartlarına uyulmaması hâline bağlanan ceza, Yargıtay’a göre seçimlik cezai şart niteliğindedir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 02.06.2016, E. 2016/1698, K. 2016/3161:
“Yanlar arasında … düzenlenen eser sözleşmesinin cezai şartlar başlıklı 8. maddesinde sözleşme şartlarına uymayan tarafın diğer tarafa 10.000,00 TL tazminat ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Söz konusu maddedeki ceza, akdin ifa edilmemesi ya da sözleşmeye uyulmaması hâlinde ödenmek üzere kararlaştırıldığından… seçimlik cezadır.”

Taraflar sözleşmede açıkça kararlaştırdıkları takdirde, hem ifaya ekli cezai şartın hem de seçimlik cezanın, sözleşme feshedilse dahi birlikte talep edilebileceği Yargıtay tarafından kabul edilmektedir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 25.05.2005, E. 2005/2647, K. 2005/3147:
“Görülüyor ki taraflar BK.’nun 158. maddesinin aksine ifaya ekli cezai şartın ve seçimlik cezanın fesih hâlinde dahi ödeneceğini kararlaştırmışlardır. Sözleşme feshedilse dahi her iki cezai şartın da ayrıca ödeneceği kabul edildiğinden davacı aylık 20 milyon TL ceza isteminde de haklıdır.”

– İfaya Ekli Ceza ve Teslimde İhtirazi Kayıt Zorunluluğu:

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 02.05.2013, E. 2012/4511, K. 2013/2861:
“Taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler ihtilafsız olup bu sözleşmelerde yapılacak imalâtlar için bitim tarihi belirlenmiş, davalı yani yüklenicinin iş programına uymadığı takdirde geciken her gün için iş sahibine günlük 1.000 TL/gün ceza ödeyeceği kabul edilmiştir.
Bu ceza niteliği itibariyle BK’nın 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır.
İfaya ekli cezanın istenebilmesi için de sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça teslimde ihtirazi kaydın ileri sürülmesi zorunludur.
Aksi hâlde, cezai şart isteme hakkı düşer.”

4- Ekonomik Aşırılık Taşıyan Cezai Şartların İndirilmesi

Cezai şartın ölçüsüz, orantısız veya borçlunun ekonomik varlığını tehdit edecek derecede ağır olduğu durumlarda hâkim indirim yapabilir. İndirilip indirilmeyeceğini belirlerken hâkim; borçlunun ekonomik durumunu ve ödeme gücünü, alacaklının ifa hâlinde elde edeceği menfaat ile cezai şart uygulanması hâlindeki menfaat arasındaki dengeyi, borçlunun kusur derecesini, aykırılığın ağırlığını, borçlunun aykırılıktan sağladığı menfaati ve alacaklının uğradığı gerçek zararı birlikte değerlendirir. Bu unsurlardan biri veya birkaçının cezai şartı ölçüsüz bir baskıya dönüştürmesi hâlinde cezai şart fahiş sayılır ve hâkim tarafından makul seviyeye tenkis edilir.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, 13.02.2014, E. 2013/8243, K. 2014/1011:
“Hâkim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef ise de, cezai şartın ne surette fahiş olduğu açıklanmamıştır.”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 13.10.2011, E. 2011/2402, K. 2011/5888:
“Fahiş olup olmadığı belirlenirken… ekonomik durum, yararlar arasındaki makul ölçü, kusur derecesi dikkate alınmalı… cezai şart borçlunun ezilmesine yol açacak derecede olmamalı; uygun bir miktara indirilmelidir.”

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 02.04.2001, E. 2001/3212, K. 2001/3313:
“Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı… borçlunun ödeme kabiliyeti ve sağladığı menfaat dikkate alınarak tayin edilmeli; belirlenen miktar hak ve nesafet kurallarına uygun biçimde tenkis edilmelidir.”

5- Cezai Şartların Temliki Yoluyla Art Niyetli Sözleşmelerin Etkisiz Kılınması

Uygulamada, önceki müteahhidin dayattığı art niyetli ve hakkaniyete aykırı sözleşmelerin bertaraf edilmesi, salt çoğunluğu sağlayacak kadar malike ait cezai şartların temlik alınması yoluyla mümkün olabilmektedir. Bu yöntem, maliklerin üzerindeki ceza koşulundan kaynaklı ekonomik baskıyı kaldırarak sürecin yeniden işleyebilmesini sağlar. Ancak temlik sözleşmenin diğer hükümlerinin geçerliliğini ortadan kaldırmaz; yalnızca cezai şart alacağının tarafını değiştirir. Temlik konusu cezai şart hukuken geçersiz veya tenkise tabi ise, bu geçersizlik temlik alan yeni yüklenici bakımından da aynen hüküm doğurur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi, 28.12.2023, E. 2020/2057, K. 2023/1543:
“Sözleşmeye konulan cezai şartın davalı tarafından üstlenileceğine dair düzenleme tek başına haksız rekabet teşkil etmez.”

6- Cezai Şart – Gecikme Tazminatı İlişkisi

Ceza koşulu, gecikme tazminatı ve aşkın zarar, birbirini tamamlayan fakat farklı hukuki dayanaklara sahip kurumlardır. Ceza koşulu ancak sözleşmede açıkça kararlaştırılmışsa talep edilebilir ve asıl borcun ihlaline bağlı fer’î bir edimdir. Buna karşılık gecikme tazminatı, TBK m. 125 gereğince temerrüdün kanundan doğan bir sonucudur ve sözleşmede ayrıca belirtilmesine gerek olmaksızın talep edilebilir. Arsa sahibinin gecikmeden kaynaklanan kira tazminatı hakkı da bu kapsamdadır. Ceza koşulu ile zarar birlikte istenebilir; ancak bunun için gerçek zararın ceza koşulunu aşması gerekir. Gecikme cezası ise yalnızca yüklenicinin kusuruna karşılık gelen gecikme süresi için hesaplanır. Böylece ceza koşulu sözleşmesel bir yaptırımken, gecikme tazminatı kanuni bir hak; aşkın zarar ise bu iki mekanizmayı tamamlayan talep türü olarak sistemin bütünlüğünü oluşturur.

Yargıtay 15. HD., 29.06.2002, 1996 E., 3366 K.:
“Cezai şart ile kira alacağının birlikte istenebilmesi için zararın ceza tutarından fazla olması gerekir.”

Yargıtay 15. HD., 13.03.1996, 1996/665 E., 1996/1346 K.:
“Gecikme cezası, yüklenicinin kusuruna isabet eden süre kadar hesaplanır.”

Yargıtay 15. HD., 2008/774 E., 2008/2436 K.:
“Arsa sahibinin gecikmeden kaynaklanan kira tazminatı talep hakkı kanundan doğar.”

Yargıtay 3. HD., 2021/8131 E., 2022/2961 K.:
“Ceza koşulu asıl borca bağlı fer’î bir edimdir; zarar ispatı gerekmez. Temerrüt hâlinde sözleşmede yer almasa dahi alacaklı gecikme tazminatı talep edebilir.”

SONUÇ:

Cezai şart hükümleri kentsel dönüşüm sözleşmelerinin en kritik unsurlarından biri olup, hem yüklenici hem de malikler açısından doğru kurulması gereken bir denge mekanizmasıdır. Cezai şartın, yükleniciyi ifaya yönelten makul bir baskı aracı olmaktan çıkıp, malikler üzerinde süreklilik taşıyan bir tehdit ve tasallut aracına dönüşmesi, hem şekil kurallarına hem de dürüstlük ve ahlak ilkelerine açıkça aykırıdır. Yargı kararları, bir yandan şekle aykırı ön protokoller ve aşırı, mahvedici ceza hükümleri üzerinden kurulan baskıyı geçersizlik ve tenkis kurumlarıyla sınırlarken; diğer yandan, ifaya ekli–seçimlik ceza ayrımı, temerrüt ve gecikme tazminatı ilişkisi, temlik ve fahişlik denetimi gibi araçlarla taraflar arasında makul bir menfaat dengesinin tesis edilmesine imkân tanımaktadır. Kentsel dönüşüm sürecinde hazırlanacak her sözleşmede, cezai şartların bu içtihat çerçevesi gözetilerek kaleme alınması; hem yüklenicinin işi süresinde ve gereği gibi tamamlamasını teşvik eden, hem de malikin ekonomik varlığını ve mülkiyet hakkını koruyan, şeffaf ve öngörülebilir bir sözleşme rejimi yaratılması bakımından zorunludur.