Kamuoyunda “takım elbiseye, kravata iyi hal indirimi” olarak adlandırılan ve Türk Ceza Kanunu’nun “Takdiri indirim nedenleri” başlığı altında düzenlenen 62. maddeye göre; “(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir”.
62. maddenin gerekçesinde de; ikinci fıkrada geçen indirim nedenlerine yer verildiği, ancak tatbik şekli ile ilgili yol gösterici bir açıklama yapılmadığı görülmektedir. Gerekçenin son kısmında; 62. maddede gösterilen nedenlerin burada dikkate alınıp, “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddede tekrar değerlendirmeye alınmaması gereğine işaret edilmiş ve bu kabulün mükerrer değerlendirme yasağından kaynaklandığı ifade edilmiştir. Böylece kanun koyucu; “Cezanın belirlenmesi” başlığı altında TCK m.61’de kabul edilen sebepler ile “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı TCK m.62’de kabul edilen sebepleri birbirinden ayırmayı, aynı sebebin sanığın lehine veya aleyhine olarak, yani cezanın alt veya üst sınırlardan tayini ile takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmamasında hukuki ve fiili gerekçe olarak gösterilemeyeceği belirtilmiştir. Bu sebepledir ki; TCK m.61/1 ve m.62/2’de gösterilen nedenler incelendiğinde, birbirlerinden farklı oldukları ve aynı sebebin aynı anda sanığın lehine veya aleyhine kullanılamayacağı, bir yandan cezada takdir ve teşdide gidilirken, diğer yandan takdiri indirim nedenlerinin varlığından bahisle indirimin tatbiki mümkündür. Örneğin; failin suçlu kişiliği, kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saikin ağırlığından hareketle cezanın alt veya üst sınırları belirlenirken, TCK m.62’nin tatbik edilip edilmemesi ile ilgili kararda bu gerekçelerin basmakalıp, soyut ve genelgeçer ifadeler olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, TCK m.62/2’de gösterilen nedenlerin varlığı halinde, sanık hakkında hükmedilecek hapis cezasında indirime gidilmelidir.
İnfiale yol açan bir hadisede sanığın duruşmadaki tavrından dolayı iyi hal indirimi yapan mahkeme ve hakimlerin eleştirildiği görülmektedir. Özellikle çocuk ve kadın cinayetleri ile cinsel istismar ve saldırı dosyalarında, yine nitelikli yaralama suçlarında tatbik edilen takdiri indirim nedenleri, kamuoyunda olumlu karşılanmamakta, sanığın duruşmada sergilediği tavırdan ve iyi halden/olumlu kişilikten dolayı TCK m.62/1’in tatbiki yoluyla cezada fail lehine değişikliğe ve indirime gidilmesi tepkiyle karşılanmaktadır. Sırf bu nedenle “cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi” altında kabul edilen, davayı ve sanığı gören hakimin cezada kanun koyucunun öngördüğü sınırlar içinde indirime gidip, somut olayda cezayı faile uygun hale getirmesi kabul edilebilir bir düzenleme olarak görülmelidir. Ancak hakimin sanığı hiç görmediği ve dolayısıyla TCK m.62/2’nin tatbiki için gerekli nedenlerin varlığını tespit etmesinin nerede ise imkansız olabileceği bir durumda takdiri indirim nedenlerinin uygulanması isabetli olmayacaktır.
Bu durumda hakimin, yargıladığı sanığı doğrudan veya SEGBİS üzerinden yaptığı sorguda görüp, ileride verme ihtimali bulunan mahkumiyet hükmü yönünden cezada takdiri indirim nedenine gidip gitmeyeceğini belirlemesi gerekir. Yine sorguyu yapan hakimin değiştiği durumda, sanığı hiç görmeden TCK m.62’nin tatbik edilmesi veya edilmemesi de keyfi ve hukuka aykırı olacaktır.
TCK m.62’nin tatbikinde, hakim tarafından sanığın mutlaka görülmesi ve hakim değişikliğine gidildiği durumda da, dosyayı devreden hakimin sanıkla ilgili tespitini TCK m.62’nin uygulanma ihtimaline binaen mutlaka yeni gelen hakime aktarması isabetli olacaktır. Aksi halde; TCK m.62’nin sanık lehine otomatik olarak uygulanması veya toplumdan gelen tepkiler nedeniyle şartların varlığı halinde sanık aleyhine uygulanmaması, hukuka ve kanunun açık hükmüne aykırılık teşkil eder.
Hakimlerin Anayasa ve kanunlarla bağlı olup, bu yasal düzenlemelerde gösterilen kurallara göre karar vermesi gerektiği, Anayasa m.138/1’in emredici bir hükmüdür. Ceza Hukukunun ilkelerinden en önemlisi, “suçta ve cezada kanunilik” prensibidir. Hakim kovuşturmada karar verirken, kanunun emrettiğinin dışına çıkamaz. Kıyasın ve kıyasa varacak genişletici yorumun yasak olduğu TCK m.2/3’de net bir şekilde ifade edilmiştir. Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa m.38’in ilk üç fıkrasında da “kanunilik” ilkesi güvence altına alınmıştır.
Kamuoyuna mal olmuş, kamuoyunun takip ettiği veya kamuoyunda infial oluşturan davalarda TCK m.62/2’de gösterilen sebeplerin varlığı halinde fail hakkında takdiri indirime gidildiğinde, mahkemeyi ve karar veren hakimleri eleştirmemek gerekir. Bir hakim kararında somut hukuki ve fiili gerekçelere yer verdiği, bunlar da somut olaya ve kanun hükmüne uygun düştüğü takdirde, belki vicdani yönden eleştiri getirmek mümkün olabilir, fakat kanunun emrettiğine göre hareket eden hakime ve kararına gösterilen tepki hukuki değildir. Yasa değişikliğine gidilmediği ve bu kapsamda TCK m.62/2’de öngörülen nedenler gözden geçirilmediği veya “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10/2-3 (kadınlara ve çocuklara karşı işlenen suçlar yönünden) ve suç tipleri gözetilerek (aynı veya benzer hukuki yararı koruyan suçlar bakımından fark gözetilmeksizin), bazı suçlar yönünden TCK m.62’nin uygulanmayacağı hükümde belirtilmediği sürece, hukuki ve fiili gerekçeler gösterilmek suretiyle takdiri indirim nedeni uygulanarak cezada indirime gidilmesi, hukuka aykırı olmayacaktır. Oysa toplum; baskısını “kanun koyucu” olan Türkiye Büyük Millet Meclisi ve siyasetçiler üzerinde yapıp yoğunlaştırmak yerine, genellikle bu baskıyı kanunlara göre hareket etmek ve kanunları önlerine gelen davaya uygulamak zorunda olan hakimler, yani yargı mercileri üzerinde kurmayı tercih etmektedir. Sosyal medya üzerinden yapılan eleştiri ve kurulan baskıların çoğunluğunda hedef, yasama organı yerine yargı organı olmaktadır. Kamuoyuna malolmuş veya kamuoyunun ilgisini çeken dosya ve davalarda; sosyal medya, sivil toplum örgütleri ile toplumu oluşturan bireylerin, dosya içeriklerini bilmeden veya bunların ne olduğuna önem vermeden istedikleri yönde yargı kararlarının çıkmasının bekledikleri görülmektedir ki, bunun kabulü mümkün değildir. Maddi hakikate ve adalete ulaşılması amaç ise de, bunun yol ve yöntemi hukuk kurallarını tatbik etmekten, hukukun evrensel ilke ve esaslarını da gözetmekten geçer.
“Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi” başlıklı Üçüncü Bölüm altında yer alan TCK m.62’de, “cezaların bireyselleştirilmesi” sistemine uygun düşen takdiri indirim nedenlerinin düzenlendiği görülmektedir. Maddenin ilk şeklinde bu indirim diğer cezalar yönünden beşte bir olduğu halde, 5328 sayılı Kanunun 2. maddesi ile bu oran altıda bir olarak değiştirilmiştir. Özellikle 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenen ve hakkında hüküm verilen suçlar bakımından ciddi uygulama sıkıntısı ve mahkemelerde iş yoğunluğuna sebep olacağı düşünülen TCK m.62’nin ilk düzenlemesinde yer alan beşte bir oranı, yapılan bir değişiklikle 765 sayılı Kanunun 59. maddesi ile uyumlu hale getirilmiştir.
Yargı makamı; cezaların bireyselleştirilmesi adına uygulama yetkisine sahip olduğu takdiri indirim nedenlerinden kaynaklanan ceza azaltma yetkisini mutlaka kullanmak zorunda olmadığı gibi, bu konudaki takdir yetkisini keyfi kullanabilme imkanına da sahip değildir. Öncelikle yargı makamı; fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenin olup olmadığını, bu konuda sanık veya müdafiinden bir talep gelmese dahi kendiliğinden inceleyecek ve bir takdiri neden tespit ettiğinde de, bunun ne olduğunu kararında açıklamak suretiyle hapis cezası üzerinden 62. maddenin 1. fıkrasında gösterilen şekilde indirimi gerçekleştirecektir.
62. maddede öngörülen indirim önemlidir. Çünkü ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine müebbet hapis cezası uygulandığında, hükümlünün infaz koşulları ve infazda yararlanacağı haklarda değişiklik meydana gelecektir. Yine hapis cezasında yapılan indirim, hükümlünün ceza infaz kurumunda kalacağı süreyi değiştirecek ve denetimli serbestlik ile koşullu salıverilmeden daha erken yararlanmasının önünü açacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında; takdiri indirim nedeninin ne olduğu hususunda kesin bir tanım yapılmamış ve hakimi bağlayacak sınırlı sebepler gösterilmemiş, sadece takdiri indirim nedenlerinin ne olabileceği ve bu hususta dikkate alınması gereken noktalar konusunda açıklayıcı bir hükme yer verilmemiştir. Buna göre; takdiri indirim nedeni olarak failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki muhtemel etkileri gibi hususlar hakim tarafından dikkate alınabilecek ve bu hususlar mahkeme kararında gösterilecektir.
Hakim mutlak şekilde takdiri indirim nedeni bulmak ve cezayı azaltmak zorunda değildir. Ancak hakim, takdiri indirim nedeninin olup olmadığı konusunda araştırma yapmak zorundadır. Takdiri indirim nedeninin varlığı tespit edildiği halde, cezanın indirilmemesi hukuka aykırı olacaktır. Aynı şekilde, yargılamada ve kararda bu müesseseye hiç değinilmemesi veya gerekçeli kararda takdiri indirim nedeninin hangi sebeple uygulandığının gösterilmemesi halleri de, mahkumiyet kararını bu müessese bakımından hukuka aykırı duruma düşürecektir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 09.04.2019 tarihli, 2019/276 E. ve 2019/2151 K. sayılı kararına göre; “5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra ‘gibi’ denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri’ gibi nedenler, uygulamada sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da, 5237 sayılı TCK’nın takdiri indirim nedenleri yönünden serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği Hakim; ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri’nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, takdiri indirim hükmünün tatbiki konusunda uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında indirim nedenlerini kısıtlamaktan özenle kaçınmıştır.
Hakimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız olmayıp, bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.09.2011 gün ve 122-187 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olayda takdiri indirim uygulanmasının ‘makul’ ve ‘makbul’ olup olmadığı değerlendirildiğinde; yukarıda ayrıntıları ile açıklanan suçun işlenme biçimindeki hususiyetler, toplumda meydana getirdiği tepki ve infial, kamu vicdanını rencide edici niteliği nazara alındığında, takdiri indirime müstehak, görülmeyen sanık lehine, hak etmediği halde takdiri indirim uygulanmasına karar verilmesi suretiyle eksik cezaya hükmolunması bozmayı gerektirmiştir”.
Belirtmeliyiz ki; “Cezanın bireyselleştirilmesi” başlıklı TCK m.61, somut olayda fiili ve faili dikkate almak suretiyle cezanın tespitini ve “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı TCK m.62 ise sırf failden hareketle, hakim tarafından kanun koyucunun belirlediği oranda cezanın indirilip indirilmeyeceğini düzenlemiştir. TCK m.62’nin işlenen fiilin ağırlığı ve toplumda infiale yol açıp açmadığı ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Suça konu fiilin işleniş şekli, nitelikli hali ve toplumda sebebiyet verdiği infial, TCK m.62/2’de gösterilen sebeplerin varlığı halinde, bu maddenin birinci fıkrasına göre hapis cezasında indirime gidilmesine mani olamaz.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin kararında; Dairenin sayın başkanı ve üyeleri sanığı görmemişler, sadece dosyaya yansıyan fiilin niteliği, ağırlığı ve olayın vahametinden hareketle TCK m.62/1’in tatbikini bozma nedeni saymışlardır. Bozma kararının gerekçesi incelendiğinde; TCK m.62’nin metnine yer verildiği, bu maddenin ikinci fıkrasında geçen “gibi hususlar” ibaresinden hareketle takdiri indirim nedenleri yönünden serbest değerlendirme sisteminin benimsendiği, bu nedenle hakimin TCK m.62/2’de gösterilen nedenlerle sınırlı olmaksızın, her somut olaya göre değişebilecek ve öngörülemeyecek sebepleri de birlikte değerlendirmek suretiyle hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun şekilde takdiri indirimi tatbik etmelerinin gerektiği, bu sırada hakimin takdir yetkisinin sınırsız olmayıp, takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlarda da gerekçe göstermesinin zorunlu olduğu, bu gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağından da kuşku duyulamayacağının belirtildiği, 07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.09.2011 gün ve 27-187 sayılı kararlarına atıf yapıldığı görülmektedir.
Sayın Dairenin; yukarıda yer verdiğimiz bozma kararında geçen serbest değerlendirme sistemi ile hakimin 62. maddenin 2. fıkrasından yer alan “gibi hususlar” ibaresi nedeniyle sadece hükümde gösterilen nedenlerle bağlı olmayıp, benzer başka sebepleri de dayanak alabileceği ve her kararında olduğu gibi takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmamasına dair gerekçe gösterme zorunluluğu ile buna ilişkin denetimin yapılabileceğine dair tespitler prensip olarak doğru olmakla birlikte, takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmamasının sanık hakkında yargılama yapan derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu, hakimin bu yetkisini TCK m.62’ye uygun şekilde kullandığı ve buna ilişkin somut sebebi gerekçeli kararından gösterdiği sürece, bu yetkisine müdahale etmenin isabetli olmayacağını düşünmekteyiz. TCK m.62/2’de geçen “gibi hususlar” ibaresi failin şahsı ile ilgili ve lehine olan hususların gözetilmesi anlamında hükümde yer almış olup, hükümde belirtilen sebeplere benzer ve yalnızca faille ilgili olumlu veya olumsuz nedenlerin dikkate alınabileceği ve buna göre hakim tarafından TCK m.62’nin tatbik edilip edilmeyeceğine karar verileceği tartışmasızdır. Gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kurallarına aykırılığı değil, esas itibariyle TCK m.62/2’de yer alan nedenlerin somut olayda fail için gerçekleşip gerçekleşmediği ve buna ilişkin gerekçelerin isabetli olup olmadığı, takdiri indirim nedenlerinin keyfi olarak tatbik edilip edilmediği temyiz mercii olan Yargıtay’ın hukukilik denetimine tabidir.
Bunun dışında; bir somut olayda takdiri indirimin nedenlerinin uygulanmasının “makul” ve “makbul” olup olmadığının değerlendirilmesi kapsamında, suçun işlenme şekline ilişkin hususiyetler ile toplumda meydana getirdiği infial, kamu vicdanını rencide edici niteliği dikkate alınarak, failin TCK m.62/2’de sayılan vaziyetine değil fiile bakmak suretiyle failin takdiri indirime müstehak görülmediğinin kabulü, net bir şekilde TCK m.62/2’ye ve “kanunilik prensibi” ile Anayasa m.138/1’e aykırıdır. Çünkü 62. madde metninde takdiri indirim nedenleri mutlak sınırlı şekilde sayılmasa da, “gibi hususlar” ibaresi ile benzerlerinin gözetilebileceğinin belirtildiği nettir. Bunlar arasında, makul/kabul edilebilir ve makbul/geçerli sebep kavramı veya nitelendirmesi bulunmamaktadır. Anayasa m.138/1’e göre; hakimin vicdanı ile karar vermesi gerektiği belirtilmekle birlikte, öncelikle Anayasa ve kanunlara uygun hareket edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Vicdanı gerekçe göstererek, Anayasa ve kanunlar bir kenara bırakılarak verilecek kararlar “kuvvetler ayrılığı” ve “hukuk devleti” ilkelerini ihlal edeceği gibi net bir şekilde “yargısal aktivizm” adı altında keyfiliği ve yargı mercilerinin kanun koyucu yerine geçme tehlikesini gündeme getirebilecektir.
Sonuç olarak;
Ceza Hukukunda teorik alt yapısı olan her müessesenin bir önemi, amacı ve fonksiyonu bulunmaktadır. Bu nedenle, takdiri indirim nedenlerine tümü ile karşı olmak hatalıdır. Cezanın bireyselleştirilmesi maksadıyla kovuşturmayı yapan hakime tanınan bu yargı yetkisinin kaldırılmasını savunmak yerine, toplumu ve hukuk düzenini rahatsız eden, hassasiyet gösterilen meselelerde, örneğin kadına ve çocuğa karşı işlenen şiddet içerikli suçlarda takdiri indirim nedenlerinin tatbiki istenmemekte ise, bu konuda 62. maddeye istisna koyulmalı veya 62. maddenin takdiri indirim nedenleri sadece faile değil, fiille ilgili konularda da tüm suçlar ve belirttiğimiz bu suçlar yönünden sıkılaştırılmalıdır. Bu nedenle; toplumda infiale yol açan olaylardan dolayı faillere takdiri indirim nedenlerinin kabul edilemeyeceği durumda TCK m.62’de değişikliğe gidilmesi zorunlu olup, şartları oluştuğu durumda TCK m.62’yi tatbik eden hakimlerin eleştirilmesi isabetli değildir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
