İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASININ KABUL EDİLMEMESİ - İŞE İADE DAVASI
Sözleşmenin askıya alınmasını, iş sözleşmesinin sona ermeyip geçici bir süreliğine sözleşmenin uygulanmasının durması olarak kısaca tanımlayabiliriz. Sözleşmenin askıya alınması konusunda bir takım özellik gösteren hususlar söz konusudur. Bu hususlara dikkat edilmesi gerekmekte olup, aksi takdirde sözleşmenin askıya alınması akdin feshi olarak değerlendirilecek olup, bu doğrultuda işlem yapılacaktır.
Yargıtay, işverenin, sürekli şekilde çalışan işçiye, sözleşmeyi askıya alma teklifinde bulunmasını 4857 s. Kanunun 22 inci maddesine göre esaslı değişiklik niteliğinde kabul etmektedir. Ve esaslı değişiklik teklifini işçinin kabul etmemesi halinde uygulanacak askıya alma işleminin iş sözleşmesinin feshi olarak değerlendirileceğini açıkça ortaya koymuştur. Bu işlem üzerine fesih gerçekleşmiş olarak kabul edildiğinden işçi de işe iade davası açabilecektir.[1]
Konunun daha net anlaşılabilmesi için konuya ilişkin detaylı açıklama içeren Yargıtay 7. H.D.`nin kararına bakmak yerinde olacaktır;
“4857 sayılı İş Kanununda, iş sözleşmesinin askıya alınma hali ayrıca ve açıkça düzenlenmiş değildir. Bununla birlikte, taraflar sözleşme özgürlüğü kapsamında hukuki sınırlar içinde kalmak suretiyle sözleşmenin süresini, konusunu, görev ve yükümlülüklerini, alacak ve borçlarını serbestçe düzenleyebilir. Sözleşmenin kurulmasında ve devamında tarafların tasarrufta bulunma hakkı bulunduğu gibi aynı durum iş sözleşmenin askıya alınması halinde de söz konusu olacaktır.
Sürekli bir borç ( iş) ilişkisini ortaya koyan iş sözleşmesi, ortaya çıkacak bazı nedenlerden dolayı geçici süre ile askıya alınabilir. İş sözleşmesinin askıya alınması için çeşitli nedenlerin birlikte bulunması gerekir. Söz konusu nedenler işçi ya da işverene ilişkin nedenler olabilir. İşçi yönünden işçinin hastalık, iş kazası, doğum, gebelik, askerlik veya diğer kamusal ödevin yerine getirilmesi, işçinin işe devamını engelleyen mücbir sebepler, greve katılma veya lokavta maruz kalma başlıca askı halleri olarak sıralanabilir.
…
Buna karşılık işveren yönünden ise işletmenin faaliyetine ara vermesi ya da geçici olarak kapanmasına yol açan boyuttaki ekonomik, teknik gereklilikler ile yangın, deprem, su basması gibi doğal afetler ya da grev ve lokavt, ücretsiz izin uygulaması gibi nedenler gösterilebilir.
İş sözleşmesinin askıya alınabilmesi için iş görme borcunun ifası ya da bu ifayı kabulde imkansızlığın ortaya çıkması, ifa etmemenin ya da ifayı kabul etmemenin geçici olması, ifa etmemenin kusursuz olması ve tarafların rızası gereklidir. İfayı engelleyen durum iş görme ediminin ifa edilmesini tamamen ortadan kaldırıyorsa yani devamlı bir imkansızlık ortaya çıkıyorsa veya işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin toplam süresi ile çalışılmayan süre arasındaki orantı gözetildiğinde ifa imkansızlığının geçici sayılmayacağının ortaya çıkması, işçinin iş görme borcunda ortaya çıkan imkansızlıkta kusurunun bulunması hallerinde askı halinden söz edilemez. ( aynı yönde Prof.Dr.Sarper Süzek, İş Hukuk, Yenilenmiş 11.Baskı Beta Yayınları, sh.510 vd)
Askı hali, yasadan veya iş sözleşmesinden kaynaklanabileceği gibi işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesinden de kaynaklanabilir. Aynı şekilde işyeri uygulaması haline gelmiş olmasından da kaynaklanabilir. Bununla birlikte kural olarak iş sözleşmesinin askıya alınması tarafların rızasıyla mümkündür. Dolayısıyla askıya alma veya askı halinin özel bir hali olan ücretsiz izin uygulaması kural olarak çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik oluşturacağından 4857 sayılı İş Kanununun 22.maddesi hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Yani askı alma işlemi yazılı yapılmalı, işçiye bildirimde bulunulup 6 iş günü içinde kabul edip etmediğini gösterir iradesi, yazılı olarak alınmalıdır. Aksi halde yapılacak askı işlemi ya da ücretsiz izin uygulaması geçerlilik kazanmayacaktır.
İş sözleşmesinin askıya alınması halinde ortaya çeşitli sonuçlar çıkmaktadır. Buna göre askı ile iş sözleşmesi geçici bir şekilde hükmünü yitirmektedir. Fakat bu hüküm ifade etmeme geçici olup iş sözleşmesinin asli yükümleri olan iş görme borcu ile ücret ödeme yönünden geçerlidir. Dolayısıyla askı hali, sadece işin ifası yani işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu yönünden sonuç doğuracak olup iş sözleşmesinin diğer yükümlülükleri ise devam edecektir. Ancak ücretin ödenmesi ile ilgili İş Kanununda ya da diğer kanunlarda bir kısım düzenlemeler yer almıştır. Buna göre 4857 sayılı İş Kanuunun 40.maddesi uyarınca, “ 24 ve 25 nci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Benzer düzenlemler 4447 sayılı Kanunun Ek 2.maddesinde de yer almıştır. ( aynı yönde Prof.Dr.Hamdi Mollamahmutoğlu, Doç.Dr. Muhittin Astarlı, Dr.Ulaş Baysal; İş Hukuku 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu işlenmiş, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6.Bası, Turhan Kitabevi, ankara 2014, sh.776 vd)
…
İş aktinin askıya alınması sonucu yaratan ifa engeli ortadan kalktığı anda hukuken askı hali sone erer. İşçinin iş görme edimini ifa etmesine veya işverenin de bu edimi kabulüne engel olan neden ortadan kalkınca, iş akti, kendiliğinden kaldığı yerden hüküm ve sonuç doğurmaya başlar, tarafların askıya alınmış karşılıklı borçları otomatik olarak yürürlüğe girer. ( Süzek, a.g.e. sh.525)
Somut olayda ise davalı işveren tarafından “ şirketimizde işçi statüsünde çalışmaktasınız. Kış mevsiminin gelmiş olması ve şirketimizin iş yoğunluğunun azalması nedeniyle iş aktiniz 30.11.2014 tarihinden itibaren askıya alınmıştır” şeklinde yazı tebliğ edilmek istenmiş, davacı ise imzalamaktan imtina etmiştir.
Dosya içeriği incelendiğinde iş yoğunluğunun azaldığına dair hiçbir kayıt sunulmadığı gibi askıya alma işlem tarihine kadar ( yani 28.11.2014 tarihi) olan 7 aylık süreçte 133 yeni işçi alınmış, bu işçilerden hiçbirinin iş aktinin askıya alınmamış olduğu da görülmüştür.
Aynı şekilde 5 aylık sürenin sonunda işçiye işe başlaması için yazı gönderilmiş ise de aynı tarihte bu sefer bir kısım başka işçiye de ( 30 kadar işçiye) yine askıya alma teklifinde bulunulmakla bu hali ile işverenin çelişkili davranışta bulunduğu anlaşılmıştır.
Bununla birlikte aynı gün temyiz incelemesi yapılan bir kısım dosyada işçilere 2008 ya da 2009 yıllarında sadece 1 ay ile sınırlı olacak şekilde askı işlemi ya da ücretsiz izin uygulaması yapıldığı, işçilerin buna itiraz etmedikleri görülmüş ise de; bu uygulamanın işyeri uygulaması haline geldiği de söylenemez. Çünkü sürekli ve uzun dönem bu yönde bir uygulama yapıldığına dair dosyaya başkaca delil sunulmamış, takip eden dönemlerde sigorta kayıtlarından da bu yönde bir tespit yer almadığı anlaşılmıştır.
Medeni Kanunun 2.maddesi uyarınca herkes haklarını kullanırken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. Kimse hakkını kötüye kullanarak sonucundan hak elde edemez. Davalı işveren bir yandan iş yoğunluğunun azaldığını belirtirken bir yandan da 133 yeni işçi almıştır. Dolayısıyla davalı işverence yapılan tek taraflı askıya alma işlemi bir işveren feshidir. Feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakta olup, yargılama sürecinde davacı işçi işe başlatılmış olmakla davanın bu yönden konusuz kaldığı görülmüştür.” denilmiştir[2].
-----------------------------------------Sözleşmenin askıya alınmasını, iş sözleşmesinin sona ermeyip geçici bir süreliğine sözleşmenin uygulanmasının durması olarak kısaca tanımlayabiliriz. Sözleşmenin askıya alınması konusunda bir takım özellik gösteren hususlar söz konusudur. Bu hususlara dikkat edilmesi gerekmekte olup, aksi takdirde sözleşmenin askıya alınması akdin feshi olarak değerlendirilecek olup, bu doğrultuda işlem yapılacaktır.
Yargıtay, işverenin, sürekli şekilde çalışan işçiye, sözleşmeyi askıya alma teklifinde bulunmasını 4857 s. Kanunun 22 inci maddesine göre esaslı değişiklik niteliğinde kabul etmektedir. Ve esaslı değişiklik teklifini işçinin kabul etmemesi halinde uygulanacak askıya alma işleminin iş sözleşmesinin feshi olarak değerlendirileceğini açıkça ortaya koymuştur. Bu işlem üzerine fesih gerçekleşmiş olarak kabul edildiğinden işçi de işe iade davası açabilecektir.[1]
Konunun daha net anlaşılabilmesi için konuya ilişkin detaylı açıklama içeren Yargıtay 7. H.D.`nin kararına bakmak yerinde olacaktır;
“4857 sayılı İş Kanununda, iş sözleşmesinin askıya alınma hali ayrıca ve açıkça düzenlenmiş değildir. Bununla birlikte, taraflar sözleşme özgürlüğü kapsamında hukuki sınırlar içinde kalmak suretiyle sözleşmenin süresini, konusunu, görev ve yükümlülüklerini, alacak ve borçlarını serbestçe düzenleyebilir. Sözleşmenin kurulmasında ve devamında tarafların tasarrufta bulunma hakkı bulunduğu gibi aynı durum iş sözleşmenin askıya alınması halinde de söz konusu olacaktır.
Sürekli bir borç ( iş) ilişkisini ortaya koyan iş sözleşmesi, ortaya çıkacak bazı nedenlerden dolayı geçici süre ile askıya alınabilir. İş sözleşmesinin askıya alınması için çeşitli nedenlerin birlikte bulunması gerekir. Söz konusu nedenler işçi ya da işverene ilişkin nedenler olabilir. İşçi yönünden işçinin hastalık, iş kazası, doğum, gebelik, askerlik veya diğer kamusal ödevin yerine getirilmesi, işçinin işe devamını engelleyen mücbir sebepler, greve katılma veya lokavta maruz kalma başlıca askı halleri olarak sıralanabilir.
…
Buna karşılık işveren yönünden ise işletmenin faaliyetine ara vermesi ya da geçici olarak kapanmasına yol açan boyuttaki ekonomik, teknik gereklilikler ile yangın, deprem, su basması gibi doğal afetler ya da grev ve lokavt, ücretsiz izin uygulaması gibi nedenler gösterilebilir.
İş sözleşmesinin askıya alınabilmesi için iş görme borcunun ifası ya da bu ifayı kabulde imkansızlığın ortaya çıkması, ifa etmemenin ya da ifayı kabul etmemenin geçici olması, ifa etmemenin kusursuz olması ve tarafların rızası gereklidir. İfayı engelleyen durum iş görme ediminin ifa edilmesini tamamen ortadan kaldırıyorsa yani devamlı bir imkansızlık ortaya çıkıyorsa veya işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin toplam süresi ile çalışılmayan süre arasındaki orantı gözetildiğinde ifa imkansızlığının geçici sayılmayacağının ortaya çıkması, işçinin iş görme borcunda ortaya çıkan imkansızlıkta kusurunun bulunması hallerinde askı halinden söz edilemez. ( aynı yönde Prof.Dr.Sarper Süzek, İş Hukuk, Yenilenmiş 11.Baskı Beta Yayınları, sh.510 vd)
Askı hali, yasadan veya iş sözleşmesinden kaynaklanabileceği gibi işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesinden de kaynaklanabilir. Aynı şekilde işyeri uygulaması haline gelmiş olmasından da kaynaklanabilir. Bununla birlikte kural olarak iş sözleşmesinin askıya alınması tarafların rızasıyla mümkündür. Dolayısıyla askıya alma veya askı halinin özel bir hali olan ücretsiz izin uygulaması kural olarak çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik oluşturacağından 4857 sayılı İş Kanununun 22.maddesi hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Yani askı alma işlemi yazılı yapılmalı, işçiye bildirimde bulunulup 6 iş günü içinde kabul edip etmediğini gösterir iradesi, yazılı olarak alınmalıdır. Aksi halde yapılacak askı işlemi ya da ücretsiz izin uygulaması geçerlilik kazanmayacaktır.
İş sözleşmesinin askıya alınması halinde ortaya çeşitli sonuçlar çıkmaktadır. Buna göre askı ile iş sözleşmesi geçici bir şekilde hükmünü yitirmektedir. Fakat bu hüküm ifade etmeme geçici olup iş sözleşmesinin asli yükümleri olan iş görme borcu ile ücret ödeme yönünden geçerlidir. Dolayısıyla askı hali, sadece işin ifası yani işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu yönünden sonuç doğuracak olup iş sözleşmesinin diğer yükümlülükleri ise devam edecektir. Ancak ücretin ödenmesi ile ilgili İş Kanununda ya da diğer kanunlarda bir kısım düzenlemeler yer almıştır. Buna göre 4857 sayılı İş Kanuunun 40.maddesi uyarınca, “ 24 ve 25 nci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Benzer düzenlemler 4447 sayılı Kanunun Ek 2.maddesinde de yer almıştır. ( aynı yönde Prof.Dr.Hamdi Mollamahmutoğlu, Doç.Dr. Muhittin Astarlı, Dr.Ulaş Baysal; İş Hukuku 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu işlenmiş, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6.Bası, Turhan Kitabevi, ankara 2014, sh.776 vd)
…
İş aktinin askıya alınması sonucu yaratan ifa engeli ortadan kalktığı anda hukuken askı hali sone erer. İşçinin iş görme edimini ifa etmesine veya işverenin de bu edimi kabulüne engel olan neden ortadan kalkınca, iş akti, kendiliğinden kaldığı yerden hüküm ve sonuç doğurmaya başlar, tarafların askıya alınmış karşılıklı borçları otomatik olarak yürürlüğe girer. ( Süzek, a.g.e. sh.525)
Somut olayda ise davalı işveren tarafından “ şirketimizde işçi statüsünde çalışmaktasınız. Kış mevsiminin gelmiş olması ve şirketimizin iş yoğunluğunun azalması nedeniyle iş aktiniz 30.11.2014 tarihinden itibaren askıya alınmıştır” şeklinde yazı tebliğ edilmek istenmiş, davacı ise imzalamaktan imtina etmiştir.
Dosya içeriği incelendiğinde iş yoğunluğunun azaldığına dair hiçbir kayıt sunulmadığı gibi askıya alma işlem tarihine kadar ( yani 28.11.2014 tarihi) olan 7 aylık süreçte 133 yeni işçi alınmış, bu işçilerden hiçbirinin iş aktinin askıya alınmamış olduğu da görülmüştür.
Aynı şekilde 5 aylık sürenin sonunda işçiye işe başlaması için yazı gönderilmiş ise de aynı tarihte bu sefer bir kısım başka işçiye de ( 30 kadar işçiye) yine askıya alma teklifinde bulunulmakla bu hali ile işverenin çelişkili davranışta bulunduğu anlaşılmıştır.
Bununla birlikte aynı gün temyiz incelemesi yapılan bir kısım dosyada işçilere 2008 ya da 2009 yıllarında sadece 1 ay ile sınırlı olacak şekilde askı işlemi ya da ücretsiz izin uygulaması yapıldığı, işçilerin buna itiraz etmedikleri görülmüş ise de; bu uygulamanın işyeri uygulaması haline geldiği de söylenemez. Çünkü sürekli ve uzun dönem bu yönde bir uygulama yapıldığına dair dosyaya başkaca delil sunulmamış, takip eden dönemlerde sigorta kayıtlarından da bu yönde bir tespit yer almadığı anlaşılmıştır.
Medeni Kanunun 2.maddesi uyarınca herkes haklarını kullanırken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. Kimse hakkını kötüye kullanarak sonucundan hak elde edemez. Davalı işveren bir yandan iş yoğunluğunun azaldığını belirtirken bir yandan da 133 yeni işçi almıştır. Dolayısıyla davalı işverence yapılan tek taraflı askıya alma işlemi bir işveren feshidir. Feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakta olup, yargılama sürecinde davacı işçi işe başlatılmış olmakla davanın bu yönden konusuz kaldığı görülmüştür.” denilmiştir[2].
[1] Yargıtay 9. H.D.`nin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu emsal nitelikteki kararda; “Ancak davacı burada askıya almayı kabul etmediğini ve iptalini istemektedir. Askıya almayı kabul etmediğine göre devamlı olarak çalışan davacı askıya alma iş şartlarında esaslı değişiklik olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. Maddesi uyarınca bu işlemi kabul etmeme hakkına sahiptir. Diğer taraftan devamlı suretle çalışan işçi kabul etmediğinde askıya alma fesih niteliğinde olduğundan, davacı feshin geçersizliği ve işe iade davası açabileceği gibi fesih nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı talepli dava açabilecektir. Davacı bu taleplerde bulunabilir. ” denilmiştir(2017/6250 E. , 2017/4721 K. sayılı ve 23.03.2017 tarihli kararı).
[2] 2015/28095 E. , 2015/15036 K. sayılı ve 15.09.2015 tarihli kararı.
