Efendim biliyorum Boşanmada Manevi Tazminat[1]’ta söz vermiştik Boşanmada Doğru Bilinen Yanlışlar’la devam edeceğimize lakin hepimizin ya kiracı ya da ev sahibi olduğunu düşünerek Kat Mülkiyetinde Doğru Bilinen Yanlışlar[2]’la ilerlemenin daha doğru olacağını düşündük. Zaten boşanma filan, getirmeyelim böyle negatif düşünceleri. Efendim, boşanma avukatları mı ne yapsın? Bize ne kardeşim, ne yaparlarsa yapsınlar, taş yesinler, Mafya Avukatı[3] olsunlar.
Biz evrene pozitif enerji gönderip Evlilikte Doğru Bilinen Yanlışlar’ı irdeleyeceğiz. Ancak öncelikle müsaadenizle daha önceden farklı bir platformda yayınladığımız İmam Nikahlı Eşe Cinsel Saldırı yazımızı anlam bütünlüğü olması için güncelleyip sitemiz Hukuki Haber’de paylaşmak istiyoruz. Buyrun efendim;
İmam Nikahlı Eşin Nafaka Hakkı[4]’nda gördük ki eğer gerekli koşullar oluşmuşsa Yargıtay yeri geliyordu imam nikahlı eşe bile nafaka ödenmesine hükmedebiliyordu. Neydi bu gerekli koşullar, öncelikle kişilerin ileride aile kurma amacı olacak, ahlaka aykırı bir şekilde ikinci eş olarak yapılmamış olacaktı bu evlilik.
Acaba gene ahlaki değerlere uygun olarak, ileride aile kurma amacıyla yapmışsak bu evliliği, ortada ikinci eş durumu yoksa, yani Medeni Kanun’un aradığı şekilde hükümet nikahı yapma amacımız varsa, bu durumda da Yargıtay imam nikahlı eşe karşı da cinsel saldırı suçunun işlenemeyeceğini kabul eder mi?
Tam anlayamadık sayın yazar, yani siz diyorsunuz ki resmi nikahlı eşimize karşı cinsel saldırı suçu işlenemez mi?
Efendim vallahi ben demiyorum, Yargıtay diyor. Hatta çoğu zaman olduğu gibi Yargıtay’ın bu içine doğmuş olmuyor, mutlaka bir kanuni dayanağı oluyor da biz onu Yargıtay uygulamasından sonra öğreniyoruz. TCK m. 102/2 der ki, bir kimsenin vücuduna organ veya sair cisim sokulması suretiyle vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Ancak bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır.
Eski Ceza Kanunu zamanında tüm cinsel suçlarda mağdur kamu olarak görülürdü ve savcının resen soruşturmaya başlama hakkı vardı. Yeni Türk Ceza Kanunu ile bu tür suçlarda mağdur kamu düzeni olmaktan çıkarıldı ve bireylerin vücut dokunulmazlıkları esas alındı. Yani esasında tüm bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlı. Hal böyleyken, kanun koyucu bunu neden maddede zikretme ihtiyacını gütsün ki? Biz biliriz ki kanun koyucu abesle iştigal etmez, bu maddeyi koymuşsa vardır bir sebebi.
Sebebini daha iyi anlayabilmek için bir fıkra önceye bakmak faydalı olabilir. TCK m. 102/1 der ki, cinsel davranışlarla bir kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi mağdurun şikayeti üzerine beş ile on yıl hapis ile cezalandırılır. Fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması durumunda iki ile beş yıl hapis cezası verilir.
Şimdi ilk fıkrada fiilin eşe karşı işlenmesiyle ilgili herhangi bir açıklama yapmazken ikinci fıkrada eşten bahsetmesinin sebebi, cinsel saldırı suçunun basit halinin, yani organ veya sair cisim sokmak hali dışında eşe karşı işlenemeyeceğinin kabul edilmesidir.
Zaten öbür türlü lafzi yorum yapsak bile, nitelikli halinin eşe karşı işlenmesinde soruşturma açılabilmesi eşin şikayetine bağlıdır demişken ilk fıkrada böyle bir açıklama yapılmamıştır, o halde eşin şikayetine bağlı değildir, savcı resen soruşturma açabilir diyemeyiz. Zaten tüm bu suçlar mağdurun şikayetine tabi bir de on iki yıllık cezada eşin şikayetini ararken iki yıllıkta böyle bir şikayeti aramamak evleviyet ilkesine aykırı olacaktır.
Öte yandan gai yorum yapıp kanun gerekçesine de baktığımızda, kanun koyucunun eşlerin birbirlerini cinsel açıdan tatmin etme mecburiyeti vardır, bu yüzden bu suç eşe karşı işlenemez dediğini de göreceğiz.
Lakin gai yorum her zaman doğru çalışmaz. Ancak diğer yorum yöntemleriyle örtüşüyorsa kaale alınabilir. Bazen teklif verildikten sonra kanun maddesi yüz seksen derece farkla değiştirilir ama gerekçeye dokunulmaz, o yüzden dikkat derim.
En doğrusu tatbikat nasıl oluyor diye bakmaktır. Elbette ki Yargıtay’ın her kararı doğru değildir, bunun en güzel örneğini de Törensiz Nişanlanmanın Geçerliliği[5]’nde görmüştük. Âmâ malum, son söz Yargıtay’ın, AYM kararları bile bizi bağlamıyor artık.
Yargıtay da aynen bu şekilde kabul ediyor, cinsel saldırı suçunun nitelikli olmayan hali eşe karşı işlenemez. Hatta hakim yardımcılığı eğitiminde ilk bunu öğretiler cezada; TCK m. 102/1 eşe karşı işlenemez.
O zaman başa dönelim. Madem Yargıtay gerekli koşullar oluştu mu imam nikahlı eşe bile nafaka hükmediyor, o zaman aynı koşulların varlığı altında da imam nikahlı eşe cinsel saldırı suçunun nitelikli hali işlenemez denir mi? Yani ikinci eş amacıyla olmamış olacak evlilik, ahlaka aykırı bir birliktelik, çıkar güdülmeyecek, tamamıyla ileride aile kurmak amacıyla yapılmışsa.
Hukukta yorum her zaman vardır. Ceza hukukunda da yorum vardır. Ancak kamu düzenini ilgilendiren durumlarda, medeni usul hukukunda ve cezada kıyas yapamayız. Sırf özel hukukta, yani aile hukukunda, Yargıtay böyle bir yorum yapıyor diye biz bunu cezada sürdüremeyiz.
Özetle, iş nafaka ödemeye gelince imam nikahlı eşinize ödersiniz ama iş suçtan indirime ya da cezasızlığa geldiğinde paşa paşa yatarsınız on yılınızı. Kara ortağız, zararda tanımam. Cinsel saldırı durumunda aynen bir yabancıda ne durumda olacaksanız o durumda olursunuz.
Efendim sizi bilmem ama ben gittikçe daha fazla hoşlanmaya başladım aile hukukundan. Zaten derdi hocalarımız, aile hukukunu ya çok seversiniz ya da sevmezsiniz diye. İsterseniz bir sonraki yazımızda boşanma esnasında Kayınpeder Evden Çıkarırsa[6] n’olur, Eşinden İzinsiz Kefil[7] olanın tapulu evi cebri icrayla satılabilir mi ve Boşanan Eşin Miras Hakkı[8] konularını irdeleyelim. Hukuki okuryazarlıkla kalın efendim.
-------------
[1] https://www.hukukihaber.net/bosanmada-manevi-tazminat-ozgur-turkes
[2] https://www.hukukihaber.net/kat-mulkiyetinde-dogru-bilinen-yanlislar-ozgur-turkes
[3] https://www.hukukihaber.net/mafya-avukati-ozgur-turkes
[4] https://www.hukukihaber.net/imam-nikahli-esin-nafaka-hakki-ozgur-turkes
[5]https://www.hukukihaber.net/torensiz-nisanlanmanin-gecerliligi-ozgur-turkes
[6] https://www.hukukihaber.net/kayinpeder-evden-cikarirsa-ozgur-turkes
[7] https://www.hukukihaber.net/esinden-izinsiz-kefil-ozgur-turkes
[8] https://www.hukukihaber.net/bosanan-esin-miras-hakki-ozgur-turkes
