GİRİŞ
İdari sözleşmeler incelendiğinde, idari sözleşmeler ve özel hukuk sözleşmelerinin olduğu görülür. Her ne kadar idareye karşı iki şekilde sözleşme yapılıyor olsa da tarafların irade serbestisi söz konusudur. İdarenin özel hukuk sözleşmelerinde idarenin yaptığı işlemler, özel hukuk sözleşmelerinde ortaya çıkan hükümleri oluşturur. Doktrinde idari sözleşmeler başlığı altında değerlendirilen bu kavramlar, idare hukukundaki ilkeleri ortaya koyar. İdarenin genellikle tek yanlı olarak gerçekleştirdiği işlemler, özel hukuk kişileriyle yaptığı idari sözleşmeyle birlikte karşılıklı irade açıklamasına dönüşmektedir. Yapılan bu sözleşmenin bazı düzenlemeleri özel hukuka göre, diğer kısmı ise idare hukuku kuralları uyarınca gerçekleştirilir. İdari sözleşmelerin tarafları arasında yapılan her iki sözleşmede ortak nokta sözleşmenin yapılırken kamu gücüne dayanarak yapılması ve özel hukuk kişilerinden farklı olarak bazı yetki ve ayrıcalıklara sahip olmalarıdır.
İdareyle yapılan çalışmaların özünde kamu hizmeti anlayışı vardır ve esas amaç kamu yararını sağlamaktır. Özel hukuk kişileriyle yapılan sözleşmelerde de kamu gücü kullanılır ve hizmet bu şekilde sağlanır. Tarafların uygun beyanları doğrultusunda gerçekleştirilen sözleşmelerde her iki tarafın da rızası aranır. Uygun irade beyanlarının olmasıyla birlikte idari sözleşme yapılmış olur. Gerçekleştirilen bu sözleşmeyle birlikte özel hukuk kişisi de idarenin sahip olduğu ayrıcalıklardan yararlanarak kamu hizmetini gerçekleştirir.
Bu çalışmada, idari sözleşmenin tarafları ve bu tarafların sahip olduğu haklardan bahsettik. Çalışmanın ilk bölümünde idari sözleşmelerden, tarflarından, tarafların haklarından ve uyuşmazlık halinde ne gibi durumların ortaya çıkacağına değindik. Çalışmanın ikinci bölümünde ise idari sözleşmenin türlerinden ve bu sözleşmelerin ne şekilde yapıldığına yer verdik.
BİRİNCİ BÖLÜM
İDARİ SÖZLEŞMELER
I. İDARİ SÖZLEŞMELER
Çoğunlukla tek taraflı işlemlerde bulunan idare bazı etkinlikleri yürütmek amacıyla özel hukuk kişileriyle birlikte hareket eder[1]. Karşılıklı irade beyanlarının açıklanmasıyla birlikte söz konusu sözleşme ilişkisi uyarınca taraflar özel hukuk kuralları ve idare hukuku kurallarını göz önünde bulundurarak iradelerini beyan ederler. Sözleşmeler idare hukuku kurallarına göre yapılsa da ya da özel hukuk kuralları gözetilerek yapılsa da her ikisinde de taraflardan biri idare olur.
İdarenin sözleşmeyi yaparken kamu gücüne dayanarak işlem tesis eder ve bu durumdan kaynaklanan birtakım haklara sahip olur. Bu açıdan değerlendirildiğinde idarenin özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi sözleşme yaptığı görülür. Ancak bu sözleşmeye bakıldığında özel hukuk sözleşmeleri gibi yorumlamak gerekir[2]. Bunun yanı sıra idareyle sözleşme hükümleri uyarınca faaliyete geçen özel hukuk kişinin sahip olmadığı birtakım haklara sahip olduğu da görülür. Çünkü idarenin tek yanlı işlemler yaptığı da görülmektedir ve uğranılan zararın tazmin edilmesine yönelik durumlar idari sözleşmeler kapsamında değerlendirilir. İdarenin müdahalesinin bulunduruğu durumlarda özel hukuk ve idare hukuku açısınan incelemek gerekir.
İdari sözleşmelerin idare hukuku içinde yer verilen önemi arttıran bir diğer durum ise sözleşmenin hazırlanması sırasında doğan uyuşmazlıklara ilişkin çözümle ilgilidir. Bu tür sözleşmeler özel hukuk kişileriyle yapılmasına karşın, sözleşmenin bir tarafı idare olduğu için farklı bir değerlendirmeye tabi tutulmuştur[3]. “Hukuki dayanak ilkesi” ve “mali dayanak ilkesi” gibi ilkelere bakıldığında sözleşmenin hazırlanmasına ilişkin değerlendirmelerde özel hukukun konusunun kapsamında değerlendirilmeyeceği açıktır[4].
İdarenin beyanını ortaya koyan sözleşemelerde bazı durumlarda sözleşmenin içeriğine ilişkin değerlendirme yapılması gerekir. Özel hukuk sözleşmelerinde ortaya çıkan sorunlardan farklı olarak idari yargıda çözümlenmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle idari sözleşmelere ilişkin hususların özel hukuk sözleşmelerinden ne tür farklılıkları olduğunu saptamak gerekir.
İdari sözleşmeler çoğunlukla tek yanlı olarak yapılmakla birlikte gerçek ve tüzel kişilerin beyanlarını ortaya koymak suretiyle farklı sözleşmeler hazırlamaktadır[5]. İdari sözleşmeler olarak adlandırılan bu tür sözleşmeler, her iki tarafa da hukuki sorumluluk yükleyen işlemlerdir. Bu duruma ilişkin yapılması gereken ilk değerlendirme özel hukuk sözleşmelerine ilişkindir.
1. Özel Hukuk Sözleşmeleri
İdari sözleşmeler ve özel hukuk sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılan sözleşmelerde dikkat edilmesi gereken nokta, bu ayrımın neyin gözetilerek yapıldığıdır[6]. Taraflar arasında sonuç doğurmakla birlikte tek yanlı idare açıklamasında bulunan idarenin, bu açıklamasında idari işlemlerin tüm özelliklerini gösterdiği görülmektedir. Bu tür sözleşmeler idari yargının alanında kaldığı için söz konusu uyuşmazlıklar da idari yargı tarafından değerlendirmeye tutulacaktır.
Özel hukuk sözleşmesi ve idari sözleşme açısından bir değerlendirme yapıldığında, söz konusu sözleşmenin idari sözleşme niteliğine haiz olduğu ve sözleşmenin muhtevasına ilişkin hususlar kanun tarafından düzenlenebildiği gibi yargı organları tarafından da bu duruma ilişkin beyanda bulunmaları mümkündür. Özel hukuk sözleşmelerinde idare, özel hukuk kurallarına göre sözleşme yaptığı görülmektedir. Bu tür sözleşmelerde ortaya çıkan uyuşmazlıklara ilişkin düzenlemelerde adli yargı hükümleri uygulanır ve uyuşmazlığa ilişkin özel hukuk kurallarının uygulandığı görülür[7].
Bir sözleşmenin idari sözleşme olduğuna ilişkin irade beyanında bulunan kanun koyucunun belirttiği üzere, sözleşmenin içeriğine ilişkin düzenlemeler neticesinde özel hukukun sınırlarını aşan ve aynı zamanda da kamusal niteliğe sahip hükümlerden hareket ediliğinde idari sözleşmenin ortaya çıktığı görülür. İdari sözleşmelerin tanımına ilişkin hem yasa koyucu hem de yargı organı açıklamada bulunur. Bu açıdan yapılan değerlendirmenin ilk kriterinin kamu amacı[8] olması gerekir.
İdari sözleşmelerde kamu tüzel kişiliğinin haiz olduğu kudreti kullanma yetkisi, bu sözleşmeleri iki özel hukuk kişisi arasında yapılan sözleşmelerde daha farklı bir konuma getirmektedir. Özel hukuk kişileri arasında gerçekleştirilen sözleşmelerde sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için konusunun kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olması gerekir[9].
İdari sözleşmeler idari işlemler yoluyla gerçekleştirildiği için taraflardan biri idaredir. Bu nedenle, iki özel kişi arasında gerçekleştirilen bir sözleşmenin idari sözleşme olarak ifade edilmesi mümkün değildir. Taraflardan birinin idare olduğu durumlara ilişkin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nda bu duruma ilişkin açıklamaya yer verilmiştir[10]. Bu hüküm uyarınca hazırlanan tip sözleşmelerin esas alınması neticesinde sözleşmenin tarafları arasında uygulanacak hükümlerin tamamının Kamu İhale Kurumu tarafından düzenleneceği ibaresine yer verilir. Görüldüğü üzere, özel hukuk kişiliğiyle sözleşme yapılmasına karşın, sözleşmenin hükümleri tek yanılı olara hazırlanmaktadır. Kimi durumlarda taraflar, sözleşmede boş bırakılan yerleri doldurma hakkına sahiptir, ancak bunun dışında düzenlenen hükümlerine ilişkin herhangi bir müdahalelerinin olması söz konusu değildir. Söz konusu bu hükümler genel düzenleyici işlem olarak nitelendirilir[11] ve bu nedenle değiştirilmesi mümkün olmaz[12].
Bir idari sözleşmenin uygulanmasını ilişkin hususlarda kamu kriteri göz önünde bulundurulması gereken bir durumdur. Bunun yanı sıra tek taraflı olarak yürütülen işlemlerin esasına ilişkin muhteviyatı idare belirler. Bunun yanı sıra bu işlemlere ilişkin hususlar idare tarafından tek taraflı olarak değişen koşullara göre değişiklik gösterebilmektedir. Gösterilen bu değişiklikler hizmetin yürütülmesine ilişkin işlemlerdir, sözleşmenin mali yönüne ilişkin değişiklikler bu kapsamda değildir[13]. Bu nedenle, bu hususa ilişkin gösterilen değişimler idari sözleşmelerin usulüne ilişkin uygulamalardan olmayıp, bu duruma ilişkin idarenin tek yanlı olarak düzenleme ve değiştirme yapması mümkün değildir.
İdare ve işletmeciler arasında diğer bir düzenleme ise abone arasında söz konusu durumun serbestçe belirlenmesine ilişkindir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun onayı ile birlikte yürürlüğe konur ve uygulanır. 5809 Sayılı Kanun’da veirlen düzenlemede[14] söz konusu kurumun tarifelere ilişkin belirlediği sınırlamalar görülmektedir.
Tarifelerin esasında ne şekilde ücretlendirileceğine ve ne gibi sonuçların ortaya çıktığına ilişkin değerlendirmeler idari yargının denetimi kapsamına girmektedir ve idari işlem olarak değerlendirilirler. Bu durumda adli yargıya ilişkin bir değerlendirme söz konusu değildir[15].
Taraflar arasındaki sözleşme özel hukuk sözleşmesi olarak değerlendirilmesine karşın, yargı yoluna ilişkin değerlendirmeler idari yargıya ilişkindir. İşlemlerin idari yargı tarafından yapılacağı ortadadır. Özel hukuk rejimi içinde kabul edilen sözleşmeler kapsamında değerlendirilmesi isabetli bir durum değildir.
İdari sözleşmelerle idarenin özel hukuk sözleşmeleri arasında bir ayrım yapılması gerektiğinde, özel hukuk sözleşmelerinin bütünüyle özel hukuk kapsamında değerlendirildiği görülür. İdari sözleşmeler ise idare hukukuna tabi olmakla birlikte bu kapsamda değerlendirilir. Bu kapsama ilişkin değerlendirmelerde kullanılan kriterle birlikte yargı alanına ilişkin yapılan değerlendirme ele alınması gereken ilk durum olmakla birlikte, kamu kudretinin kullanılmasına ilişkin değerlendirme de dikkat edilmesi gereken diğer bir husustur.
İdari sözleşmelere ilişkin uygulanan yeknaklık, idari işlemlerde görülmektedir. Bu tarz işlemlerde bu husus sıkça görülmektedir. Özel hukuk alanında yapılan sözleşmelere bakıldığında bu açıdan farklılıkların olduğu görülmnektedir. İdari sözleşmelerde birtakım ayrıcalıklı yetkiler, özel hukuk sözleşmelerinden farklılıkların neler olduğunu ortaya koyar. Sözleşmenin şartları belli bir fortmatta düzenlenerek özel hukuk kişilerine sunulur[16]. Bu anlamda yapılan “şartnameler” bu duruma ilişkin düzenlemeleri içerir. Sözleşmeden ayrılabilir hükümlerin olması da bu tarz sözleşmelerde görülen niteliklerden biridir.
Sözleşmeden ayrılabilir hükümler, taraflar arasında gerçekleşen söz konusu sözleşmelerin yargıya taşındığı durumlarda esas sözleşmenin hükümlerinden ayrılarak ayrı bir dava konusu olabilirler[17]. Bunun yanı sıra, iptal davasına konu olmayan hükümlere de bu şekilde yer verildiği görülmektedir. Uygulamaya konan sözleşmenin diğer hükümlerinin geçerliliğine ilişkin herhangi bir şekilde etkilememekle birlikte, sözleşme bütünlüğünü korumaya devam eder[18].
İdari sözleşemelerde, tarafların sözleşmeyi rızaları doğrultusunda imzalamış olmaları, sözleşmenin uygulanması açısından gerekli yeterliliği sağlamaz. Bunun yanı sıra yasal düzenlemelere ilişkin kesinleşmenin göz önünde bulundurularak onay alınması gereken durumlar da olması gerekir. Bu durum, idari sözleşmeleri özel hukuk kişileri arasında yapılan sözleşmelerden oluşan farklılığı ortaya koyan bir diğer durumdur. Bu andan itibaren sözleşme gerekli prosedürleri tamamladıktan sonra bundan sonraki süreçte birçok işlemin öngörülülerek hazırlandığı durumlarda, sözleşmenin geçerliliğine ilişkin gerekli izinlerin alınmasına yönelik beklenilen sürecin sözleşme kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeceği de değerlendririlmesi gereken durumlardan biridir[19]. Çünkü bu aşamada yapılan işlemler tek taraflı bir şekilde idare tarafından gerçekleştirilmektedir.
2. İdari Sözleşmeler
İdari sözleşmelerin ne tür sözleşme olduğunu ortaya koymak gerekir. Tarafları eşit olmayan yapısı, kimi sözleşme hükümlerinin tek yanlı şekilde değiştirilebilmesi ve bunun yanı sıra feshe ilişkin hükümlerin özel hukuk sözleşmelerinden farklı içeriğe sahiptir. Ancak özel sözleşme - idari sözleşme ayrımına ilişkin durumum reddedildiği görüşler de vardır[20].
Bir sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için değerlendirilmnesi gereken ilk husus, sözleşmenin taraflarından birinin idare olmasıdır. Bunun yanı sıra yürütülen işlemin ve sözleşme kapsamının kamu yararı gözetilerek hazırlnmış olması gerekir. Sözleşmenin idareye birtakım ayrıcalıklar tanıması da gerekir. Özel kişiler tarafından hazırlanan sözleşmenin ücrete ilişkin değerlendirilmesinin idare tarafından yapılması da o sözleşmenin idari sözleşme olduğu anlamına gelmez. Çünkü bu açıdan değerlendirildiğinde idarenin sözleşmeye taraf olmadığı görülür ve sözleşmenin bir tarafının idare olmadığı durumlarda idari sözleşmeden bahsedilemez[21].
İdari bir sözleşmenin kamu hizmeti göstermesine ilişkin yapılan değerlendirmede ikili bir ayrım yapıldığı görülür. Organik açıdan kamu hizmetinin, bir kamu tüzel kişisi tarafından birtakım denetlemelere tabi tutulmaktadır. Maddi açıdan kamu hizmeti değerlendirildiğinde ise, toplumun ihtiyaçlarını ne derece karşıladığına ilişkin bir değerlendirme yapılması gerekir. Toplumun gereksinimleri ne derecede karşıladığı ve bu ihtiyaçların tespit edilerek bu bağlamda değerlendirilme yapılması gerekir. Bunun yanı sıra idari faaliyetin yürütülmesi sırasında idare tarafından gözetlenir olması gerekir[22].
İdari sözleşmenin yapılmasına ilişkin usuller, sözleşmenin şartlarına ve içeriğine ilişkin oluşturulmaktadır. Tarafların anlaşmasından itibaren izlenecek ilk yol hazırlık aşaması olup, hem idari hem de idare hukukun içeriğine ilişkin düzenlemelere yer verilir. Bunun yanı sıra Devlet İhale Kanunu’nun 7. maddesinde belirtildiği üzere, her iki hukuk sistemine ilişkin şartname ayarlanır ve belgelenir[23].
Belirtildiği üzere 7. madde şartnameye ilişkindir ve idarenin iç işleyişinden kaynaklanan ve bunun yanı sıra genel hükümlere sahip olamyan ihaleyi ortaya koyar. Bu şartnameler idari sözleşmelerin içeriğine göre değişiklik göstermekle birlikte tek yanlı düzenleyici işlemleri ifade ederler. Bununla birlikte, idare bu işlemler üzerinde işlem yapma hakkına sahiptir[24].
Kamu hizmetinin sağlanması amacıyla gerçekleştirilen idari sözleşmeye ilişkin işlemlerin ne şekilde olacağı ve düzenleneceğine ilişkin düzenlemeler hazırlık aşamasında tespit edilir ve sözleşmenin konusu ve bütçesine yönelik belirlemeler sağlanır[25].
İdarenin sözleşme düzenlerken tam anlamıyla serbestliğinden bahsedilemez. Uyması gereken birtakım kurallar söz konusudur ve bu kurallar neticesinde sözleşmeyi düzenlemesi, sözleşmenin tarafını belirlemesi ve kamu hizmetini sürdürmeye devam etmesi gerekir. Gereken niteliğin göz önünde bulundurulmasını, en uygun teklifle en iyi hizmeti sağlayabilecek olanı seçmesi gibi bazı dikkat etmesi gereken hususlar söz konusudur.
İdarenin sözleşmeyi yaparken göz önünde bulundurması gerekn birtakım ilkeler mevcuttur. Bu ilkeler, kamu hizmetinin en verimli şekilde sağlanması için yapılan düzenlemelerden oluşmaktadır. Uygun niteliğe haiz özel kişilerin bulunabilmesi için göz önünde bulundurulması gereken hususlardan ilki ihalenin açık bir şekilde yapılmasına ilişkindir[26].
İdarenin yaptığı sözleşmenin, serbest ekonomi piyasının durumlarının da gözetilmek suretiyle yapılması gerekir. Çünkü idare tarafından gerçekleştirilen tüm işlemlerde kamu menfaati göz önünde bulundurulduğunan dolayı, ekonomik dengenin sağlanması da kamunun menfaatine olan bir durumdur. Bunun yanı sıra gerekli katılımın yapılması için de rekabetin sağlanması ve şeffaflığın korunması için gerekli düzenlemenin yapılması, taraflar arasında hiçbir baskı ve etki olmaksızın katılımlarının sağlanması gerekir.
İhale işlemlerinin yürütülmesi ve uygulanması durumunda en uygun ihale bedelenin tespit edilelerek taraflar arasında gereken düzenlemenin sağlanması gerekir. Bunun yanı sıra kamu açısından en yararlı ve gerekli olanın değerlendirmesinin göz önünde bulundurularak ihalenin yapılması amaçlanır. Bu nedenle gereken telif usulüne uygun şekilde taraflardan teklif önerileri toplanır ve bu doğrultuda kamu hizmeti için en uygun taraf seçimi yapılır[27]. İdare, bazı durumlarda kapalı teklif usulünü uygularken, bazı durumlarda da açık teklif usulünü uygular. Bu duruma ilişkin değerlendirme idarenin ve sözleşmenin kapsamında yapılmaktadır. Bunun yanı sıra idare tarafından gerçekleştirilen sözleşmeler, uygulanabilirlik açısından Sayıştay tarafından incelendikten sonra uygulanmaya başlar[28].
3. İdari Sözleşmeden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar
İdari sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda dikkat edilmesi gereken husus, idari sözleşmeden kaynaklanan davalar için hangi yargı kolunun görevli olduğuna ilişkindir. Bunun yanı sıra idari davalardan doğan davaların hangi tür davalar olduğunu saptamak ve bunlara karşı iptal davasının açılabilme durumunun değerlendirilmesi gerekir.
İdari sözleşemelere ilişkin değerlendirme yapılması gereken ilk unsur, idarenin özel hukuk sözleşmesi hazırladığı hallerde bu sözleşmenin özel hukuka ait olduğunu tespit etmek gerekir[29]. Ancak belirtmek gerekir ki idari sözleşmeler idare hukukunda yer verilen düzenlemeler gereği idare hukukuna tabi tutulur. Bu nedenle, idari sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda çözüm makamı idari yargıdır[30]. Ancak bu duruma istisna teşkil eden bazı durumlar da mavcuttur. İdari yargının görev alanına ilişkin herhangi bir düzenleme Anayasada yer almadığı için idari sözleşmelerden kaynaklanan davalara ilişkin adli yargının görev alanına hukuksal düzenlemede yer verilmemiş olmasına karşın, bu durum Anayasaya aykırılık teşkil etmez[31].
İdari sözleşmelerin idari yargının görev alanına gireceğine ilişkin Anayasal bir düzenleme bulunmamasına karşın, İYUK m. 2’de yer verilmiştir. İdari sözleşmelerin idari yargıya tabi olduğu durumlarda bu duruma ilişkin düzenlemeler kanunun bir kuralı niteliğinde değerlendirilmesi söz konusu olamaz.
İdari sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklara bakıldığında açılan davaların ne tür idari dava olduğunu saptamak gerekir. Bazı durumlarda iptal davası, bazı durumlarda ise tam yargı davası olarak nitelendirilen idari davalardan hangisinin kapsamına girdiğini tespit etmek gerekir. İYUK madde 2’de belirtildiği üzere iptal davaları, tam yargı davaları ve idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olmak üzere üç çeşittir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, idari sözleşmelere ilişkin uyuşmazlıklarda idari davalardan hangi tür davaya girdiğini tespit etmek gerekir.
Sözleşmeler neticesinde ortaya çıkan uyuşmazlılara ilişkin hangi tür davaların açılacağını somut olayın koşullarına göre tespit etmek gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan tam yargı davalarında söz konusu uyuşmazlıklar zararın telafi edilmesine yöneliktir[32]. Açılan bu davalarda tam yargı davasının özellikleri görülür ve bu tür davalara uygulanan hükümler uygulanır. Bu açıdan değerlendirildiğinde bu davalara ilişkin görevli ve yetkili mahkemeyi tespit ederken ve bunun yanı sıra dava açma ehliyetinin ne tür koşullara sahip olacağını tespit ederken tam yargı davalarına uygulanan hükümlerin göz önünde bulundurulması gerekir[33].
Değinilmesi gereken bir diğer konu ise idari sözleşmelere karşı iptal davası açılabilir olup olmadığını değerlendirmektir. Genel kurala bakıldığında idari sözleşmelere karşı iptal davasının açılabildiği görülmektedir. Ancak bu kuralın bazı istisnaları[34] vardır: Eğer ki bu duruma ilişkin bir işlem sözleşmeden ayrılabilir durumda ise bu işleme karşı ipral davası açılabilir. Sözleşme hükümlerinin uygulanmasına ilişkin taraflar arasında bir işlem söz konusuysa bu duruma karşı üçüncü kişilerin ya da tarafların iptal davası açma durumu vardır. Bunun yanı sıra yapılan sözleşmenin uygulanabilirliğine ilişkin bir durum söz konusuysa bu halde de taraflardan biri ya da üçüncü kişinin iptal davası açma hakkı vardır. Ayrıca idari sözleşmelere ilişkin düzenleyici bir hüküm sözleşmede yer verilmişse, bu durumda bu düzenlemere karşı iptal davası açılabilir. Bu kuralın son istisnası ise, idari sözleşmelere karşı iptal davasının açılamadığı hallere ilişkin kanunlarda yer verilen istisnalar söz konusu olduğu bu durumlarda iptal davası açılır[35].
İdari sözleşmelerden ayrılabilir işleme ilişkin iptal davasının açıldığı durumlar değerlendirildiğinde, ayrılabilir işlem kavramına ne tür işlemlerin girdiğini belirlemek gerekir. Yapılan ihale sözleşemelere bakıldığında bu tür sözleşmelerin idare tarafından yapıldığı görülmektedir. Alınan ihale kararları neticesinde bedelin belirlenmesine ilişkin ya da ihalenin ilanı hususunda veya tekliflerin değerlendirimesine yönelik işlemler sözleşmeden ayrılabilir nitelikte işlemler olup bu işlemlere karşı iptal davasının açılması mümkündür[36].
Ayrılabilir işlemlere karşı açılan iptal davalarında söz konusu gerçekleştirilen eylemin hukuka aykırı bir işlem olduğunun kanıtlanması gerekir. Bunun yanı sıra, eğer hukuka aykırılık söz konusuysa, bu durumda taraflar arasındaki ayrılabilir işlem, sözleşmenin muhteviyatında yer almayacağı için ayrılabilir işleme tabi bir işlem olabilecektir[37]. Bu durumda asıl işlemden ayrılabilir bir işlem olabildiği için iptal edildiği durumda esas sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyeceği söylenebilir. Çünkü sözleşme her iki tarafın iradesiyle ortaya konumuştur. Ancak ayrılabilir işlem yalnızca tek bir tarafın iradesi neticesinde meydana gelir. Taraflar arasında oluşturulan bir sözleşme yalnızca tararlardan birinin ya da iki tarafın birden istemi sonucunda ortadan kaldırılır.
Ayrılabilir işlem iptal edildikten sonra bu durumun ortaya çıkaracağı durum ve koşullardan biri, idarenin söz konusu ayrılabilir işlemin yerine başka bir işlemi yasal sınırlar çerçvecesinde düzenleyebilir. Diğer bir ihtimal ise, sözleşmenin iyi niyetli tarafı karşısında gördüğü zararın karşılanmasına hükmetmekle birlikte sözleşmenin tek taraflı olarak sona erdirilmesini sağlayabilir. Bunun yanı sıra yapılabilecek bir diğer işlem ise sözleşmenin feshinin sağlanmasıdır[38]. Böyle bir durumda zarar gören kişinin zararı tazmin edilerek bu durumun ardından ortaya çıkma ihtimali olan zararların önüne geçilmeye çalışılır. Ancak bu duruma ilişkin talebin, zarara uğrayan iyi niyetli taraf tarafından öne sürülmesi gerekir. Üçüncü kişilerin sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin taleplerini öne sürmeleri söz konusu olamaz[39]. Ortaya çıkan imkânsızlık eğer fiili imkânsızlıktan kaynaklanan bir durum olduğunda, bu gibi hallerde hukuki düzenlemenin göz önünde bulundurulması gerekir[40].
İdari davalara ilişkin değerlendirilmesi gereken bir diğer durum ise bu tür uyuşmazlıklarda tahkim yolunun öngörülebilir olup olmadığına yöneliktir. Genel kural uyarınca kamu tüzel kişileirnin tahkim yoluna gidemeyeceği ortadadır. Ancak hukukta her kuralın istisnası olduğu gibi bu kuralın da bazı istinasnaları vardır. Çünkü idari sözleşmelerde bir taraf özel hukuk kişiliğinden oluştuğu için bu kurala istisnalar getirilmiştir.
İdari davalarda tahkime ilişkin yapılan düzenlemelere bakıldığında 1999 öncesi ve sonrası şeklinde bir değerlendirme yapılması gerekir. Türkiye’nin idari anlamda içinde bulunduğu durum ve ihtiyaçlara cevap verme açısından gereken düzenlemelerin ne şekilde yapılması gerektiğine ilişkin durumları ortaya koymak gerekir. 1999 öncesine bakıldığında idari davalara ilişkin tahkime yer verilmesi gerekliği ortaya çıkmasıyla birlikte bazı kanunlar tarafından gereken düzenlemeler yapılmıştır. Ancak bu durum gerekli ihtiyacı karşılamaya yetmediği için 1999 sonrasında tahkime ilişkin daha kapsamlı bir düzenleme ele alınmıştır[41]. 4501 Sayılı Kanun’la birlikte gereken düzenlemelere yer verilmiştir[42].
Yabancılık unsurunun ihtiva ettiği idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim yolunun öngrülebileceği 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda yer verilmiş uygulamalardan biridir. Bunun yanı sıra Anayasa 125. maddesinde yer verilen düzenleme uyarınca, tahkimin ne şekilde yapılacağı, hangi idari sözleşmelerden kaynaklanan durumlarda uyuşmazlığın ne şekilde çözüleceğine ilişkin hususlar düzenlenmiştir.
Bu duruma ilişkin diğer bir düzenleme ise 2003 Tarihli, 4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanun’nda yer verilen hüküm uyarınca düzenlenmiştir[43]. Yapılan bir imyitaz sözleşmesi her ne kadar tahkim şartını içerse de bu sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olarak değil, idari sözleşme şeklinde değerlendirilmesi gerekir.
İKİNCİ BÖLÜM
İDARİ SÖZLEŞME TÜLERİ
II. İDARİ SÖZLEŞME TÜRLERİ
İdare özel hukuk kişileriyle yaptığı sözleşmelerle belli başlı görevleri bu kişilere devrederek onların gerçekleştirmesini sağlar. Bu sözleşmenin bazı türleri bulunmaktadır ve çeişidine göre farklılıklar içermektedir.
1. Müşterek Emanet Sözleşmesi
İdari sözleşmelerden biri olan müşterek emanet sözleşmesi, idarenin kamu hizmetini emanet usulüne göre yapması nedeniyle söz konusu olmuştur. Diğer bir ifade ile emanet usulü, idarenin sahip olduğu araç ve gereçlerle kamu hizmetini devam ettirmesinden kaynaklanmaktadır. Bunun sonucunda meydana gelen her türlü kar ve zarar da idarenin olmaktadır. İdarenin kendi eliyle gerçekleştirdiği bu hizmetler özel hukuk kişisine idare tarafından bırakılmaktadır. Bu durumda özel hukuk kişisi bu hizmeti tıpkı idarenin gördüğü şekilde kendi araç gereç ve çalışanlarıyla görerek imkanları doğtultusunda gerçekleştirmesi ve kamu hizmeti devam ettirmesi mümkün olabilir. Bu durumda müşterek emanet usulü ile bu hizmetin gerçekleştiği söylenebilir[44].
Bu sözleşme türüne bakıldığında, kamu hizmetinin özel hukuk kişisi tarafından gerçekleştirildiği görülür. Meydana gelen zarar ve hasarları idare karşılar ve hizmeti gerçekleştiren özel hukuk kişisine ise göstermiş olduğu hizmet neticesinde belli bir pay vererek kamu hizmetinin devamlılığını sağlar. Bu sözleşme türünde özel hukuk kişisi emeğini ve tecrübesini ortaya koyar, kamu hizmetinin gerçekleştirilmesi için gereken sermaye idare tarafından karşılanır. Kamu hizmetine ilişkin masraflar elde edilen gelirden karşılanır ve geriye kalan kısım da idare ve özel hukuk kişisinin gerçekleştirdikleri anlaşma doğrultusunda paylaştırılır[45].
Uygulamaya bakıldığında, müşterek emanet usulü ile idarenin gerçekleştirdiği özel hukuk kişisiyle gerçekleştirdiği sözleşmenin tek örneği sahil fenerlerinin kurulmasına ilişkin olarak yapılmıştır. Bu sözleşme idari sözleşme türlerinden biri sayılmaktadır ve idarenin bir diğer sözleşme biçimi olan imtiyazdan farkına bakıldığında, müşterek emanet sözleşmesinde gerekli sermayeyi koyma borcu idareye ait olmakla birlikte hasar ve zarara katlanma borcu da idarenindir. Bunun yanı sıra imtiyaz usulüne bakıldığında ise öngörülmezlik durumları dışında kalan tüm durumlarda hasar ve kamu hizmetinin devamlılığı için sermaye koyma yükümlülüğü özel hukuk kişisine aittir[46].
2. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri
İdarenin özel hukuk kişileriyle yaptığı bir diğer sözleşme ise kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesidir. İdare kamu hizmetini emanet usulüyle gerçekleştirebildiği gibi aynı zamanda kamu tüzel kişileri ve özel hukuk kişilerinin kamu hizmetinin devamlılığını sağlaması için sözleşme yapması söz konusu olabilir. İdarei kamu hizmetini ihtiva eden görevin gerçekleştirilmesi için kamu tüzel kişileri ve özel hukuk kişileriyle gerçekleştirdiği sözleşmeler “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi” şeklinde ifade edilir[47].
Kamu hizmetinin gerçekleştirilmesinde söz konusu olan imtiyaz sözleşmesi esas itibariyle kamu hizmetinin oluşturulup devam etmesine yöneliktir. Diğer bir ifadeyle imtiyaz sözleşmesi, bir kamu hizmetinin gerçekleştirilmesi için gerekli gider ve kazançların yanı sıra meydana gelen her türlü zarar ve kayıpların kamu hizmetini üstlenen kişiye ait olmak üzere ve ayrıca idarenin belirlediği şartlar altında kamu hizmetinin gerçekleştirilmesidir. Bu hizmetin yürütüldüğü sıra idare, hizmeti yürüten kişiye birtakım hak ve yetkilerle donatarak belirli menfaatler sağlayarak kamu hizmetin yürütülmesi amaçlanır[48].
Danıştay’ın verdiği bir kararda, imtiyaz sözleşmesinin kamu hizmetinin sağlanması için uzun süreli gerçekleştirilen bir faaliyet olduğunu belirtir. Bunun yanı sıra kamu hizmetinin gerçekleştirilmesi için tarafların arasında olan sözleşme uyarınca hizmetin sağlanması için gereken sermayenin ortaya konulması, elde edilen karın, zararın ve meydana gelen zarar ve kayıpların kamu hizmetini üstlenen kişiye ait olduğunu belirtir. İmtiyaz sözleşmelerinin konusunun, bir kamu hizmetinin kurularak ya da işletmesinin kamu tüzel kişisi ya da özel hukuk kişisi tarafından yapılarak bu kişilere kamu gücünün sağlanmasıyla bu kişilerin kamu hizmetini sürekli ve düzenli şekilde yerine getirmesi sağlanır. Hizmetin yürütülmesi sırasında idarenin gözetim ve denetim yetkisi de bulunur ve bu kişilerin söz konusu kamu hizmetini ne şekilde gerçekleştirdiği kontrol edilir[49].
Kamu hizmetinin gerçekleştirilmesi için sözleşmenin tarafına sunulan imtiyaz sözleşmesi genellikle 30-40 yıl gibi bir süreliğine tesis edilir. İdare tarafından gerçekleştirilen imtiyaz sözleşmesi, Fransa İdare hukukunda da görüldüğü üzere bir kamu tüzel kişisi diğer bir kamu tüzel kişisiyle imtiyaz sözleşmesini yapabilir. Bununla birlikte idarenin özel hukuk kişisinin gerçekleştirdiği imtiyaz sözleşmeleri doğrudan uygulanmaya başlamaz, Danıştay Birinci Dairesi tarafından idare ve özel hukuk kişisi ile gerçekleştirilen sözleşme incelendikten ve onaylandıktan sonra[50] sözleşme yürürlüğe konur[51].
İmtiyaz sözleşmelerinin içeriği incelendiğinde üç bölümden oluştuğu görülür. Sözleşmenin ilk bölümü “kural işlem” şeklinde ifade edilen kısımdan oluşur ve bu bölümde imtiyaz sözleşmesini oluşturacak ya da yürütecek kişinin bu hizmetin kuruluşuna ve işleyişine yönelik düzenlemelere yer verilir. İdari sözleşmelerde yer alan hükümlerin Bakanlar Kurulunun “kural işlem” türünde belirtilen tasarrufa dayanması gerekir. Bu tasarruf, belirlenen hükümleri için bir genel şartnamedir ve idari sözleşme buna uygun olarak gerçekleştirilir[52].
Sözleşmenin ikinci kısmını şart işlem şeklinde ifade edilen bölüm oluşturur. Bu bölümde kamu tüzel kişisi ya da özel hukuk kişisinin idareden aldığı kamu gücüne ilişkin sağlanan yetki ve özelliklerden bahsedilmiştir. Bu yetki ve kamu gücünün nelere dayandığı ve neleri içerdiğine yer verilmilmiştir. Bu yetkiler kamulaştırmaya ilişkin olabileceği gibi özel mülkiyete söz konusu olan taşınmazların belirli süreyle işgal altına alınması gibi olağan durumlarda idarenin tek yanlı kullandığı hak ve yetkileri barındırır. Bu yetkiler kamu hizmetinden yararlananları ilgilendiren ekonomik odaklı yetkiler olmaktadır[53].
Kamu hizmetinden yararlananlardan bu hizmet karşılığında harç, resim gibi gelir sağlayıcı tahsilatlar yapılır. İdare ve imtiyaz sözleşmesini gerçekleştiren arasında tahsil edilen bu gelirlerin ne şekilde ve ne düzeyde olacağına ilişkin belirleme ve düzenleme yapılır. Bu düzenleme ortak karar sonucunda tarafların iradelerini ortaya koyacak şekilde gerçekleştirilir. İdarenin gerçekleştirdiği bu sözleşmenin “kural-işlem” bölümünde yer alan hükümler ve kurallar “şart işlem” bölümünde bulunmakta olan şartname hükümlerini tek yanlı olarak değiştirme ve gerekli gördüğü hükümleri iptal etme yetkisi bulunmaktadır[54].
İdare ve özel hukuk kişisi ya da tüzel kişi arasında imzalanan kamu hizmet sözleşmesinde yer alan üçüncü bölüm ise “sübjektif işlem” olarak adlandırılıan kısımdan oluşur. Yer verilen bu kısımda idare tarafından imtiyaz sözleşmesini gerçekleştirecek kişiye sağlanan mali çıkarlara yer verilir ve düzenlenir. İmtiyaz sözleşmesinde yer alan bu kısım tarafların gerçek iradesini ortaya koyan kısımdır ve mali yükümlülüğe ilişkin karşılıklı hükümler yer alır. Bu bölümde idare ve imtiyaz sözleşmesini gerçekleştiren kişinin hizmetin ne şekilde ve hangi mali düzenlemeler sonucunda yürüteceği düzenlenir. Bu kısım idare tarafından tek taraflı olarak değiştirilmesi ve düzenlenmesi söz konusu değildir[55].
Osmanlı Döneminde kamu hizmetinin devamlılığının sağlanması için yapılan imtiyaz sözleşmelerine bakıldığında fazlasıyla uygulandığı ve yaygın bir kullanım alanının olduğu görülür. Kimi durumlarda mali ve teknik imkansızlıklardan dolayı, kimi zamanlarda yeterli sermayenin olmamasından dolayı bu yola sıkça başvurulmuştur. Bununla birlikte yerli ve yabancı yatırımcının dikkatini çekerek ülkeye gerekli yatırımların artmasını sağlamak için de tercih edilen bir sözleşme türü halinde gelmiştir. Daha çok yabancı şirketler tarafından yürütülen kamu hizmetleri, Cumhuriyetle birlikte “Rachatsatın alma” yöntemi ile uygulanmasına son verilmiştir[56].
3. Mali İltizam Sözleşmeleri
İdare tarafından gerçekleştirilen bir diğer sözleşme türü ise mali iltizam sözleşmesidir. Bir hizmet idare aracılığıyla belli bir meblağ ile bir hizmeti idare dışında bir kimseye yaptırılması halinde mali iltizam sözleşmesinin varlığı söz konusu olur. bunun yanı sıra kamu hizmetine ilişkin teslimin gerçekleştiği hallerde de idare ve kamu hizmetini gerçekleştiren kişi arasında mali iltizam sözleşmesinin varlığı kabul edilir. Bu sözleşmeyi gerçekleştirip uygulayan kişi ise mültezim olarak adlandırılır[57].
Taraflar arasında kararlaştırılan ücret maktu olarak belirlenebileceği kazançla orantılı olarak nisbi kararlaştırılması da söz konusu olabilir. Bu husus tarafların anlaşma şekline bağlı olarak değişiklik gösterebilir. Mali iltizam sözleşmeleri daha çok Osmanlı Devleti zamanında görülmüştür. İdare adına halktan toplanan tarım vergisinin idare dışında bir kimsenin bu işi gerçekleştirmesi halinde mali iltizam sözleşmesinden bahsetmek mümkündür[58].
Günümüze bakıldığında mali iltizam sözleşmelerinin hala kullanılmakta olduğu görülmektedir. Özel mülkiyetin sınırları dahilinde yer almayan göl ve nehirlerde ya deniz kıyılarında yer alan dalyan ve volilerden faydalanmak amacıyla yapılır. Bunun yanı sıra askeri birlikler için gerekli teçhizatın sağlanması ve okulların ihtiyaçlarına yönelik eksikliklerin giderilmesi için de bu sözleşme türü sıkça uygulandığı görülmektedir. İdarenin yönetiminde yer alan mükerrer sigorta hakkının da mali iltizam sözleşmesiyle birlikte özel hukuk kişileri ve tüzel kişilere verildiği görülmektedir. Bunun yanı sıra emlak vergisini toplamakla yükümlü belediyeler de bu sözleşme türüne sıkça başvurduğu görülmektedir[59]. Buradaki esas amaç, idarenin söz konusu sahip olduğu hizmetlerin idare dışında kişilerle karşılanmasını ve kamu hizmetinin daha verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamaktır.
4. Kamu İstikraz Sözleşmeleri
Kamu istikraz sözleşmelerine bakıldığında, idarenin ya da tüzel kişiliği haiz kamu kurumları tarafından genel gider ya da diğer gereksinimlerin karşılanması amacıyla gereken mali desteği karşılamak amacıyla vatandaşlardan ya da sermaye sahiplerinden borç para alınması şeklinde yapılır. Bu borçlanma ‘senet’ olarak ifade edilen hisse senedi, hazine tahvili ve bunun yanı sıra hazine bonosu gibi kıymetli evraktan oluşur[60].
5. İdari Hizmet Sözleşmeleri
İdare, kimi durumlarda kamu kurum ve kuruluşları ve kamu iktisadi teşebbüslerle sözleşmeleri farklı amaçlarla gerçekleştirir. Bu kurum ve kuruluşlarda çalışan ve işçi dışındaki diğer kamu görevlileriyle gerçekleştirdiği sözleşme idari hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilir. Devlet Memurları Kanunu’nda yer verilen düzenlemeler uyarınca, idare tarafından belirlenen sözleşmeli personel ve kamu görevlileri arasında belirlenen kişilerle bu sözleşme yapılır. Bu kişiler özel bilgi ve uzmanlığa sahip kişilerden oluşur ve ihtiyaç görüldüğü hallerde geçici işlerde çalışabilmeleri de mümkündür[61].
DMK’da yer verilen hüküm uyarınca[62], sözleşmeli personelin geçici işler başlığı altında gerekli görüldüğü durumlarda geçici süreliğine memurların çalışabileceği hükmüne yer verilmiştir. Bunun yanı sıra Anayasa’da yer verilen düzenleme uyarınca[63], kamu iktisadi teşebbüslerde ve diğer kamu tüzel kişilerinde gerekli görüldüğü hallerde asli ve sürekli çalışmalar için memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından bu hizmetin sağlayanacağı hükmüne ver verilmiştir[64].
Devlet memurlarının ne şekilde ve hangi şartlar altında çalışacağına ilişkin DMK dışında diğer kanunlarda da sözlşmeli personele ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Gerçekleştirilen görev ve yetkiye ilişkin sözleşmeli personel, memur ve aynı zamanda diğer kamu personelleri arasında herhangi bir farklılık bulunmamakla birlikte aralarındaki en belirgin fark sözleşmeli personelin belirli bir süreye ilişkin söz konusu hizmeti yerine getireceğine ilişkindir. Bunun yanı sıra ücret ve sosyal güvenlik şartları açısından da diğer memurlardan farklılıklar olduğu görülür[65].
6. Yer Altı-Yerüstü İşlemler Sözleşmeleri
Maden işletmesine ilişkin yürürlükte yer alan 6309 Sayılı Maden Kanunun
