I- Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) uyarınca idarenin yönetmelik yapma yetkisi

1.6.2005 gün ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği” ile 14.2.2007 gün ve 26434 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “CMK’da Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik” hükümlerinin iptali için İstanbul Barosu tarafından Danıştay’da açılan davalarda, CMK’da idareye yönetmelik çıkarma yetkisi verilmeyen hususlarda Bakanlıkların düzenleyici işlem yapma yetkisi tartışılmıştır.

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 14. maddesi uyarınca CMK’da öngörülen yönetmelikler, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde çıkarılacak, yahut yürürlükteki yönetmeliklerde gerekli değişiklikler yapılacaktır. CMK’nın 333. maddesi uyarınca bu kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır.

CMK’nın 38/A maddesinin 11. fıkrası uyarınca ceza muhakemesi işlemlerinin UYAP’ta yapılmasına dair usul ve esaslar, 64/1. maddesi uyarınca bilirkişi listelerinin düzenlenmesi, 82. maddesi uyarınca şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması, fizik kimliğinin tespiti ile ilgili yasada öngörülen işlemlerin yapılması usulleri, 99. maddesi uyarınca gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethanelerin maddi koşulları, bu kişinin hangi görevlinin sorumluluğuna bırakılacağı, sağlık kontrolünün nasıl yapılacağı, gözaltı işlemlerine ilişkin kayıt ve defterlerin nasıl tutulacağı, gözaltına alınmanın başlangıcında ve bu tedbire son verildiğinde hangi tutanakların tutulacağı ve gözaltına alınan kişiye hangi belgelerin verileceği ile kolluk tarafından gerçekleştirilen yakalama işlemlerinin yürütülmesinde uyulacak kurallar, 150/4. maddesi uyarınca zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, 167. maddesi uyarınca adli kolluk görevlilerinin nitelikleri ve bunların hizmet öncesi ve hizmet içi eğitimi, diğer hizmet birimleri ile ilişkileri, değerlendirme raporlarının düzenlenmesi, uzmanlık dallarına göre hangi bölümlerde çalıştırılacakları ve diğer hususlar, 180/4. maddesi uyarınca tanık veya bilirkişinin görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenmeleri halinde teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller, 202/5. maddesi uyarınca tercüman listelerinin düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar, 250/15. maddesi uyarınca seri muhakeme usul ve esasları, 253/25. maddesi uyarınca uzlaştırmacıların nitelikleri, eğitimi, sınavı, görev ve sorumlulukları, denetimi, eğitim verecek kişi, kurum ve kuruluşların nitelikleri ve denetimleri ile uzlaştırmacı sicili, uzlaştırmacılar ve eğitim kurumlarının listelerinin düzenlenmesi, Cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde kurulan uzlaştırma bürolarının çalışma usul ve esasları, uzlaştırma teklifi ile müzakere usulü, uzlaştırma anlaşması ve raporda yer alacak konular ile uygulamaya dair diğer hususlara ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

II- Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği

“Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği”nin kimi maddelerinin iptalinin istendiği Danıştay 10. Dairesi’nin 2005/6392 E. no’lu dosyasındaki çoğunluk görüşü, Anayasanın 124. maddesinde yer alan “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmü uyarınca idarenin bu yönetmeliği yapma yetkisinin olduğu yönündedir.

Danıştay 10. Dairesi’nin karşı oyları ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun (İDDK) çoğunluk görüşü, Anayasanın 124. maddesinde idarenin yalnız kendi görev alanını ilgilendiren konularda yönetmelik çıkartabileceği, yargılama usulünün münhasıran kanun konusu olabileceği, genel düzenleyici işlem yapma yetkisinde değerlendirilmeyeceği, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun idari alanın dışında kaldığı, yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi gerektiği, yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulünün yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına geleceği, bu durumun diğer bir ifadesinin “fonksiyon gaspı” olduğu, idare hukukunda yetkisizliğin kural, yetkili olmanın istisna olduğu, CMK 333. maddesinde yer alan yönetmelik çıkarma yetkisinin sadece bu kanunda öngörülen yönetmelikler ile sınırlandığı, yasa koyucunun yönetmelik ile düzenlenmesini öngörmediği konuların ayrıntılı olarak düzenlemeyi ve tüm olasılıkları kanun içinde tüketmeyi tercih ettiği, arama ile ilgili CMK’da idareye yönetmelikle düzenleme yetkisi verilmediği şeklindedir.

Danıştay 10. Dairesi 13.3.2007 gün ve 2005/6392 E. 2007/948 K. no’lu kararı ile, arama emri yahut kararı aranmaksızın yapılacak aramaların düzenlendiği yönetmeliğin 8. maddesinin a) bendinde yer alan “Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada” hükmünün “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin f) bendinde yer alan “ilgilinin rızası” ibaresi ve 30/1. maddesinde yer alan “Haklarında gıyabî tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hâllerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz” hükmünün iptaline karar vermiştir.

Danıştay İDDK’nın 14.09.2012 gün ve 2007/2257 E. 2012/1117 K. no’lu kararı ile, yukarıda belirtilen gerekçelerin yanında, Anayasa’nın özel hayatın korunmasına ilişkin 20. maddesi ile konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgili olan adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesinin öngörülmediği, yasada ayrıntılı olarak düzenlenmesinin tercih edildiği gerekçeleri ile davalı Adalet ve İçişleri Bakanlıklarının temyiz istemlerinin reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı karar düzeltme istemi, Danıştay İDDK’nın 11.02.2015 gün ve 2013/4257 E. 2015/344 K. no’lu kararı ile reddedilmiştir. Böylelikle karar kesinleşmiştir.

III- Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik

“CMK’da Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliği”nin kimi maddelerinin iptalinin istendiği Danıştay 10. Dairesi’nin 22.2.2010 gün ve 2007/2795 E. 2010/1399 K. no’lu kararı ile, adli kolluk görevini yerine getiren idare ajanlar olan güvenlik görevlileri ile adli makamlar arasında kurulacak ilişkinin düzenlenmesi, emir ve talimatları uygulayacak görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesinin idare alanı olduğu, adli makamların yargı sürecine ilişkin görev ve yetki alanına yönelmiş bir müdahale olmadığı, bu nedenle idarenin bu yönetmeliği çıkarma yetkisi bulunduğu yönünde karar verilmiştir.

Yönetmeliğin 7/4. maddesinin 2. cümlesi olan “Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinde belirtilen yasal şartlar varsa, suç işleme şüphesi altındaki tanıklıktan çekinme hakkı olan şahıslar hakkında da hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir”, 7/5. maddesi olan “Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla suç şüphelisi olmayan müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 inci madde hükmü uygulanamaz” düzenlemesinde yer alan “suç şüphelisi olmayan” ibaresi, 12/4. maddesi olan “Dinleme veya mobil telefonun yerinin tespiti kararlarında süre, kararın Başkanlıkta sisteme tanıtıldığı andan itibaren başlar”, 28/2. maddenin 1. cümlesi olan “Gizli soruşturmacı olarak kullanılacak kişi, soruşturmayı yürüten kolluk kuvvetinin talebi üzerine bu konuya ilişkin görevlendirilen birimi tarafından saptanır.” ve aynı maddenin 3. fıkrasında yer alan “Gizli soruşturmacıya ilişkin tüm bilgi ve belgeler ilgili kolluk biriminde saklanır” düzenlemelerinin yasaya aykırılığı nedeni ile iptaline karar verilmiştir.

Yönetmeliğin "İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi talebi ve kararı" başlıklı 5/1. maddesi, açık rızasının olması koşuluyla şikayetçinin iletişiminin tespitine olanak sağlayan 10/4. maddesi, teknik araçlarla izleme sırasında da tesadüfen elde edilen delillerin değerlendirilebilmesine olanak tanıyan 22. maddesi, gizli soruşturmacının görevi sırasında ilgili kolluk birimine gerektikçe rapor vermesine yönelik 28/6. maddesinin 1. cümlesi ve gizli soruşturmacının yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve yönetmeliğin 26. maddesinde belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde etmesi halinde tesadüfen delil muamelesi yapılacağına dair 30/2. maddesi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Danıştay İDDK’nın 4.11.2010 gün ve 2010/2072 E. 2010/1467 K. no’lu kararında, “Yargı bağımsızlığının gerekliliği ve varlığı, güçler ayrılığı ilkesinin yanı sıra Anayasa’nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikteki 2. maddesinde yer alan Türkiye Cumhuriyeti’nin niteliklerine dayanmaktadır. Başka bir ifadeyle yargı bağımsızlığı, daha doğrusu yargının bağımsızlığı, Türkiye Cumhuriyeti’nin toplumun huzuru, ulusal dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk ulusçuluğuna bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olmasının doğal ve zorunlu sonucu; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun, kişi temel hak ve özgürlüklerinin en önemli güvencesini oluşturan hukuk güvenliğini sağlamanın tek aracıdır.”, “Yargı yetkisini kullanılmasının yürütme erkine bırakılması, hatta yürütmenin etki ve gözetiminin dahi bulunmaması, hukukun genel ilkelerinin ve üstün kümu yarının mutlak gereğidir” denilerek, Anayasa’nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına ilişkin 17., özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20., haberleşme hürriyetine ilişkin 22., düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine ilişkin 26. maddesi gibi bir çok temel hak ve hürriyetle ilgili olan iletişimin denetlenmesi faaliyetlerinin yönetmelikle düzenlenmesinin öngörülmediği, bu konuların yasada ayrıntılı düzenlenmesinin tercih edildiği gerekçeleri ile davacı İstanbul Barosu Başkanlığı’nın temyiz istemi kabul edilerek davanın reddine karar verilen maddeler yönünden bozma kararı verilmiştir. Davalı Adalet Bakanlığı’nın temyiz istemi ise reddedilmiş ve iptal edilen maddeler yönünden kararın onanmasına karar verilmiştir.

Adalet Bakanlığı’nın bu kararın düzeltilmesi istemi, Danıştay İDDK’nın 6.12.2012 gün ve 2011/1237 E. 2012/2623 K. no’lu kararı ile reddedilmiştir. Böylelikle iptaline karar verilen maddelerle yönünden karar kesinleşmiştir.

Davanın reddine karar verilen maddelere yönelik bozma kararı sonrası Danıştay 10. Dairesi’nin 24.12.2014 gün ve 2013/3791 E. 2014/8138 K. no’lu kararı ile, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49/4. maddesi uyarınca Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdikleri kararların Danıştay İDDK’ca temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmadığından, bu maddeler yönünden de iptal kararı verilmiştir.

Bu karara karşı Adalet Bakanlığı’nın temyiz istemi, Danıştay İDDK’nın 24.11.2016 gün ve 2015/2131 E. 2016/3097 K. no’lu kararı ile reddedilmiştir. Karar düzeltme istemi de, Danıştay İDDK’nın 27.3.2019 gün ve 2017/1085 E. 2019/1334 K. no’lu kararı ile reddedilmiştir.

IV- Yönetmelik ve Danıştay kararları Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) taşındı

Mersin Milletvekili Ali Rıza Öztürk tarafından, Adalet Bakanı’nın yanıtlaması için 10.12.2011 tarihinde TBMM’ye yazılı soru önergesi verilerek, Danıştay İDDK’nın telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığı’nın düzenleme yetkisi olmadığı, yönetmeliğin yok hükmünde olduğu tespit ve yargısına rağmen, yönetmeliğin neden halen yürürlükte tutulduğu ve yönetmeliğe dayanılarak uygulama yapıldığı sorulmuştur. (Yazılı sorgu önergesini görmek için bakınız: https://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-2100s.pdf)

Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü’nün 19.03.2012 gün ve 578 sayılı cevabi yazısında, yargılama sürecinin safahatinden bahsedilerek iptal edilen hükümlerin metinden çıkartılmış haliyle yönetmeliğin halen yürürlükte olduğu bildirilmiştir. (Cevabi yazıyı görmek için bakınız: http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-2100sgc.pdf)

V- Yapılan yasal düzenleme hukuka aykırıdır

20.11.2017 gün ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 95. maddesi ile, CMK’nın 135 ile 140. maddelerindeki telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin koruma tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm daha sonra, 1.2.2018 gün ve 7079 sayılı kanunun 90. maddesi ile yasalaşmıştır. Adli arama ile ilgili CMK’da yönetmelik çıkartma yetkisi halen bulunmamaktadır.

Yönetmeliğin yasal dayanağa kavuşturulması, mevcut yönetmeliği hukuka uygun hale getirmez. Öte yandan idareye çerçevesi belirlenmemiş bir yetki veren yönetmelik de yasa yapma kurallarına uygun değildir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 20.11.2003 gün ve 2002/32 E. 2003/100 K. no’lu kararında belirtildiği üzere “Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir.”

Av. Atilla ÖZEN

İstanbul Barosu Avukatı

“Av. Atilla Özen tarafından İstanbul Barosu Dergisinde yayımlanan “İdarenin Ceza Yargılaması Alanında Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisi” yazısının güncellenmiş halidir.” (cilt 87, sayı 2013/3, sayfa 214 v.d.)