AVUKAT YANINDA BAĞLI ÇALIŞAN AVUKATLARIN DİSİPLİN SORUMLULUĞU

Giriş

Bir avukat yanında, avukatlık bürosunda yahut avukatlık ortaklığında çalışan avukatların hukuki rejimi belirsizdir

Bu konuda 27.06.1938 gün ve 3499 sayılı Avukatlık Kanununda herhangi bir düzenleme bulunmamaktaydı.

19/3/1969 tarihli 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun (Av.K.) 12/1-c maddesinde, “…bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık” avukatlıkla birleşebilen işler arasında sayılmıştır. Yasa koyucu bu çalışma ilişkisini avukatlıkla birleşebilen işler arasında saymış ancak bu çalışmanın hukuki rejimini belirlememiştir.

Türkiye Barolar Birliği (TBB) Disiplin Kurulu kararlarında, işveren ve iş gören avukat arasındaki ilişkinin İş Kanunu’na tabi olduğu, bu nedenle ilişkinin temel unsurlarını ücret ve bağımlılık olarak görmekle birlikte,^[1] bir avukatın başka bir avukat yanında sigortalı olarak çalışıyor olmasının sigortalı olarak çalışan avukatı işçi avukat statüsüne sokmadığına karar vermiştir.[2]

Yönerge ve Yönetmeliklerle Sağlanmaya Çalışılan Hukuki Statü

Genelde büyükşehirlerde görülen avukat yanında çalışma ilişkisinin giderek yaygınlaşması üzerine, 2013 yılında avukat yanında bağlı çalışan avukatlar için bir hukuki rejim düzenlenmiştir. Av.K. 12/1-c maddesine dayanılarak TBB Yönetim Kurulu’nun 09.09.2013 gün ve 2013-981 sayılı kararı ile “Bir Avukat Yanında, Avukatlık Ortaklığında veya Avukatlık Bürosunda Ücret Karşılığı Birlikte Çalışan Avukatlar Yönergesi” düzenlenmiştir. Bu yönerge, 01.10.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Danıştay 8. Dairesi’nin 09.07.2014 gün ve 2013/10851 E. no’lu kararı ile, Av.K. 182. maddesinde bu kanunun uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konuları kapsayan yönetmeliklerin TBB’ce çıkartılabileceği hükmünün yer aldığı belirtildikten sonra, yönergenin kanunla düzenlenmesi gereken kişi hak ve hürriyetlerini ilgilendiren birçok hükme yer verdiği, işveren ve iş gören avukatlara TBB Yönetim Kurulu kararıyla kabul edilen bir yönerge ile uyulması zorunlu tutulacak şekilde yükümlülükler getirilmeyeceği, bu konuların Av.K.’nın bizzat özünü ilgilendiren konuları içerdiği, bu hususların ancak usulüne uygun hazırlanarak çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenebileceği gerekçesiyle yönergenin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.

Bunun üzerine TBB tarafından 26.12.2015 gün ve 29574 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Bir Avukat Yanında, Avukatlık Ortaklığında veya Avukatlık Bürosunda Ücret Karşılığı Birlikte Çalışan Avukatların Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelik” hazırlanmıştır.

Danıştay 8. Dairesi’nin 22.09.2016 gün ve 2015/15155 E. no’lu kararı ile, yönetmeliğin İş Kanunu hükümleri çerçevesinde bir avukatın yanında, avukatlık ortaklığında veya avukatlık bürosunda ücret karşılığı birlikte çalışan avukatların iş koşullarını belirlediği, işveren avukatlar ile iş gören avukatlar arasındaki karşılıklı hak ve yükümlülükler ile etik kuralları saptadığı, çalışan avukatın izin hakkından ücrete, vergi mükellefiyetinden çalışma saatlerine kadar birçok konunun bu Yönetmelikte düzenlendiği, bu haliyle kimi hususların kanunla düzenlenmesi gereken ve kişi hak ve hürriyetlerini ilgilendiren konular ihtiva etmesi nedeniyle konuya ilişkin münhasır yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulmakta olduğu, Yönetmelik ile düzenlenen pek çok konunun yasa ile düzenlenmesi gerektiği, öte yandan Kanunu’nun 12. maddesinin (c) bendinde özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık mesleğini icra edebilecekleri hükmüne yer verilmesi ve 182. maddesi uyarınca kanunun uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konuları kapsayan yönetmeliklerin Baro Yönetim Kurulunca çıkarılabileceğinin düzenlenmesine karşın, bu maddelerin işveren ve iş gören avukat arasındaki çalışma usul ve esasları ile şartlarına ilişkin yasal çerçeveyi çizmediği, genel olarak usul ve esasları belirlemediğinden bu haliyle de söz konusu hususların yönetmelikle düzenlenmesine olanak vermediği açıktır denilerek yönetmeliğin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Daha sonra Danıştay 8. Dairesi’nin 27.06.2018 gün ve 2016/578 E. 2018/3664 K. no’lu kararı ile yönetmeliğin iptaline karar verilmiştir.

Bu yönerge ve yönetmeliklerde işveren ve iş gören avukatlar tanımlamaları kullanılarak çalışma ilişkisi bağlı değil birlikte olarak nitelenmiştir. TBB Disiplin Kurulu kararlarında ise iş gören ve sigortalı avukat ibareleri kullanılmaktadır.

Yönerge ve yönetmelik avukat yanında çalışan avukatların çalışma ilişkisinin yanında, iş gören avukatın hak ve yükümlülükleri başlığı altında iş akdinin sona ermesinden itibaren 1 yıl süre ile işveren avukatın tüm müvekkillerine karşı üçüncü kişilere doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir hizmet veremeyeceği, üçüncü şahıslarla vekâlet ilişkisi kuramayacağı; işveren avukatın müvekkillerinin vekâletini alamayacağı, onlara herhangi bir hizmet sunamayacağı, yalnız işveren avukatın vekâlet ilişkisinin sona erdiği müvekkillerinin vekilliğini üstlenebileceği ancak onlara karşı herhangi bir görev veya hizmet üstlenemeyeceği; kendisine tevdi edilen veya avukatlık görevi nedeniyle öğrendiği meslek sırrı kapsamındaki hususları gerek sözleşme süresince gerekse sözleşme sona erdikten sonra süresiz olarak açıklayamayacağı gibi, sadakat ve sır saklama yükümlülüğüne ilişkin disiplinel yönden de değerlendirilecek sorumlulukları belirlemiştir.

İş Gören (Sigortalı) Avukatların Disiplin Sorumluluğu

Av.K.’nın 12. maddesinde bazı görevlerden dolayı iş üstlenmekten yasaklılığın, 38. maddesi uyarınca işin reddi zorunluluğunun, 47. maddesi uyarınca çekişmeli hakları edinme yasağının, avukat yanında çalışan avukatları da kapsadığı özel olarak düzenlenmiştir.

Av.K.’nın 44/B-a) 4. maddesinde, avukatlık ortaklığında çalışan avukatların mesleki görevlerinden dolayı Av.K. ve meslek kurallarına göre sorumluluklarının olduğu, avukatlık ortaklığının ise ortakların ve çalışan avukatların ortaklık ile ilgili her türlü işlem, eylem ve borçlarından dolayı bunlarla birlikte müştereken ve müteselsilen sınırsız sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Bunun dışında genel olarak disiplin cezalarının uygulanacağı hallerin gösterildiği Av.K. 134. maddesinde: “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” denilmiştir. Görüldüğü üzere disiplin sorumluluğunda hitap tüm avukatlara yöneliktir.

Kanunun 158/2. maddesi uyarınca disiplin cezası vermenin amacı, avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamaktır.

İdari yargıdan da geçen TBB Disiplin Kurulu kararı uyarınca mesleki düzeni, ahlakı ve saygınlığını korumak sorumluluğu her avukata düşer.^[3]

Yargıtay, müvekkil adına tahsil edilip teslim edilmeyen meblağla ilgili tazminat sorumluluğunda, sigortalı olarak çalışan olsa dahi bu durumun kamu görevi yapılması statüsünde değişiklik yapmayacağını, özen ve sadakat yükümlülüğü borcu kapsamında en azından asile yapılan tahsilat konusunda bilgi verme ve ödemeyi onun rızası kapsamında yapma borcu olduğuna karar vermiştir.[4] Görüldüğü üzere burada bağlı çalışan avukata ödeme değil, bilgi verme sorumluluğu yüklenmiştir.

TBB Disiplin Kurulu’nun idari yargı denetiminden de geçen kararı uyarınca, bağımlılık unsuru olan İş Kanunu’na tabi bu ilişkide iş gören avukat, işverenin yasalara açıkça aykırı olmayan emir ve talimatlarıyla bağlıdır.^[5]

Talimatlara uygun ifa ile ilgili iş gören avukatın müvekkilden temyiz edilmeme ile ilgili işveren avukatın onay alıp almadığını bilemeyeceğinden, kendisine kusur atfedilemeyeceğine karar verilmiştir.^[6]

TBB Disiplin Kurulu reklam yasağına aykırılıkla ilgili verdiği bir kararında, çalışan avukatların mesleki sorumluluklarının bağlı çalışan olsalar dahi devam edeceğini, deneme süresinde de olsa sigortalı avukat olarak çalışmanın yasa, yönetmelik ve TBB Meslek Kurallarına aykırı davranmak hakkını vermeyeceğini karar altına almıştır.^[7]

Aynı çekten dolayı farklı tarihlerde iki ayrı suç duyurusunda bulunulması olayında bu yanlışlığın giderilmesi, en azından dosyaların birleştirilmesi yönünde hiçbir çaba gösterilmemesinden kaynaklı avukatlık unvanının gerektirdiği özen yükümlüğü kapsamında sigortalı avukatın, takip ettiği işlerde Av.K.’nın ve TBB Meslek Kurallarının öngördüğü etik ilkelere uymak zorunda olduğuna, sigortalı avukat çalıştıran avukatın da sigortalı avukatın eylemlerinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna karar verilmiştir.[8]

TBB Disiplin Kurulu kararları uyarınca sigortalı avukat, Av.K.’nın 46. maddesi uyarınca iş gören avukatın çalışmalarının sorumluluğu altındadır.[9] İş gören avukat, sigortalı olarak çalıştırdığı avukatın eylem, işlem ve davranışlarından müştereken ve müteselsilen sorumludur.[10]

İşgören avukatın avukatlık sözleşmesinden kaynaklı hak ve yükümlülüğü yoksa sorumluluğu da bulunmamalıdır.

Avukatlık sözleşmesinden kaynaklı olarak müvekkile karşı olan özen yükümlülüğü, talimatlara uygun ifa, bilgi ve hesap verme yükümlülüğü gibi yükümlülüklerden sözleşmenin tarafı olan işveren avukatın sorumlu olacağı; kanunda açıkça gösterilen sorumluluk halleri dışında sır saklama yükümlülüğünden, mesleği icra kapsamında hâkim ve savcılar ile adli mercilerle ilişkilerinde meslek kurallarında belirlenen davranışlardan, sarf edilen sözlerden dolayı bireysel sorumluluk hallerinde iş gören avukatın sorumlu olacağını düşünmekteyim.

Bununla birlikte meslek kurallarında yapılacak düzenleme ile iş gören avukatların sorumluluklarının açıkça düzenlenmesi gerekir.