Çoğu zaman pek düşünmeden meslek hayatımızı sürdürürüz. Hayatın yoğun temposu ve sürekli bir yerlere yetişme kaygısı bizi yaşamın akışı üzerine düşünmekten alıkoyar. Düşünmedikçe, hayatın işleyişi mantık dışına savrulur. Onu tekrara mantıki raylara oturtabilmek için durup düşünmek gerekir. Önce durmak gerekir, zira henüz durmadan düşünmek mümkün olmaz, olsa bile bir netice elde edilemez. Sadece düşünmek de yetmez, düşünülenlerin derli toplu ifade edilebilecek kadar olgunlaştırılması gerekir. İfade edilmemiş, başkalarıyla konuşulmamış, tartışılmamış düşünceler de duman olup bir daha görünmemek üzere havaya karışır. O yüzden, daha öncede sıklıkla ifade ettiğimiz üzere, meslek üzere düşünmek, konuşmak, yazmak ve tartışmak; mesleğimizi dolayısıyla da hayatımızı mantık çerçevesinde bir düzene sokmanın tek yoludur: “Nesnel gerçeğin en azından temel unsurlarının kaydedilmesi, zamanın ve bilginin zapta geçirilmesi, gerçeği tümüyle muhafaza etmese de sağlamasının yapılmasına, gerçeğin en yakın tasavvuruna ulaşmamıza yarar.” (A. TUNÇ, Memleket Hikayeleri, İstanbul 2024, Can Yayınları, s. 19).
Noksanlığını sürekli hissettiğimiz ancak yeterince farkında olmadığımız, meslek hayatımızı oldukça zorlaştıran bir eksiklik var: Temel Kanunların; tüm hukuk camiasında otorite kabul edilen şerhlerinin olmaması.
Batılı ülkelerde temel kanunların tüm hukuk camiasında otorite kabul edilen şerhleri var. Bu şerhler genellikle bir üniversite kürsü tarafından organize edilerek yazılıyor. Şerh içerisinden bir çok üniversiteden farklı akademisyenler ve belki tanınmış uzmanlar ve tecrübeli uygulamacılar, şerh içerisinde belli bölümleri yazıyorlar. Organizasyon sorumlusu olan yazarlar da tüm bölümleri kontrol ediyor ve sistematik bir şekilde düzenliyorlar. Bu şerhler belli aralıklarla örneğin üç yılda bir güncelleniyor. Bu şerhler, derinlikli bir şekilde teoriyi ifade ettikleri gibi uygulamada yerleşmiş olan içtihatların ana fikirlerini de neredeyse eksiksiz bir şekilde aktarıp analizini yapıyorlar. Fakat henüz yerleşmemiş içtihatlara yer vermiyorlar ya da sadece işaret etmekle yetiniyorlar. Bununla birlikte, önem arz eden konularda ilk çıkan içtihatları aktarmakla da yetinmeyip uzun uzun kritik ediyorlar. Örneğin, SCHLECHTRIEM & SCHWENZER tarafından hazırlanan CISG ŞERHİ (Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması Şerhi) böyle bir çalışma ve örnek alınmayı fazlasıyla hak ediyor. Böylesine sistematik, paragraf numaralı, geniş kavram ve madde endeksi olan kanun şerhleri sayesinde Batılı Hukukçular güvenilir ve derinlikli bilgiye daha hızlı ulaşıyor. Daha az sürede daha nitelikli bir kavrayış ile konuları hukukileştirebiliyorlar. Üstelik, bu kanun şerhleri tüm hukuk camiası tarafından otorite kabul edildiği için bunlara atıf yaptıklarında ayrıca birçok içtihat metnini uzun uzadıya alıntılamak zorunda kalmıyorlar.
Gerçekten, batılı hukukçularının eserlerindeki atıf zenginliği, donanımlı sistematik ve derinlikli anlatım göz kamaştırıcıdır. Bu nedenle, oradaki avukatlar çok daha az efor sarf ederek hukuki sorunları tespit edebilirler ve mantığını çok daha az okuma yaparak anlayabilirler. Oysa, ülkemizde otorite kabul edilen böyle şerhler olmadığı için ülkemizde avukatların çok daha fazla emek sarf ederek davalarını temellendirmeleri gerekir. Tabi, burada karşımıza iki yol çıkıyor; ya davamızı teorik olarak temellendirmek için uzun ve meşakkatli araştırma süreçlerine gireceğiz ya da yüzeysel bilgilerle ve içtihat metininden hacimli alıntılar yaparak dilekçe yazacağız. Bir de henüz hukuk anlanın da tam olarak rüştünü ispat etmemiş olan yapay zeka programlarına yazdırma seçeneği var. Makalenin konusu yapay zeka ve hukuk ilişkisi olmadığı için sadece şunu ifade etmekle yetineceğim: Yapay zeka tarafından yazılan metnin doğruluğunu kontrol edebilecek durumunda değilseniz, güvenli bir hukuk metni elde etmeniz çok zor.
Konumuza dönecek olursa, avukatlık mesleğinin icrasından hukuki temellendirmenin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesinin önündeki en büyük engel çok fazla araştırma yapılmasının gerekli olmasıdır. Bu durum, meslektaşlarımızı daha yüzeysel araştırmalarla dilekçe yazmaya itmekte ve iyi araştırılmamış davalar da çok daha fazla yargıyı meşgul etmektedir. Araştırılmamış ve yalın bir şekilde ifade edilmemiş dilekçeler arttıkça; teori ile uygulama arasındaki mesafede açılmaktadır. Bu mesafenin, görünür bahanesi “teori başka, uygulama başka” söylemi olsa da asıl nedeni hukuk literatürümüzde yaşanan otorite eser yoksunluğudur.
Öncelikle, üniversitelerin ve kürsülerin kanun şerhi yazma ve yayınlama görevi bulunmamaktadır. Yerleşmiş bir teamül de bulunmadığı için ülkemizde söz gelimi bir Borçlar Kanunu Ankara Hukuk Şerhi bulunmamaktadır. Oysa, yasaları hukukumuzda mehaz teşkil eden İsviçre’de köklü üniversitelerin çok sayıda yazar tarafından yazılmış şerhleri bulunmaktadır. Örneğin, Bern Şerhi, Zürih Şerhi gibi otorite eser kabul edilen çalışmalar bulunmaktadır.
Ülkemizde ve mevzuatımızda en azından köklü hukuk fakültelerinin temel kanunlara dair şerhler yayınlaması bir görev olarak yer almalı değil midir? Bu görev, makale yazmaktan daha önemli ve işlevsel değil mi? Kabul edelim ki, artık hiçbir akademisyen tek başına bir şerh çalışmasının altından kalkamaz. Bu nedenle, bir üniversitenin veya bir fakülte kürsünün hep birlikte çalışarak ortaya koyacağı şerhlere ihtiyaç var.
Üzerinden, on yıldan fazla zaman geçmiş olmasına rağmen halen Medeni Kanunumuzun, Borçlar Kanunumuzun ve Ticaret Kanunumuzun eksiksiz ve otorite kabul edilen şerhleri bulunmamaktadır. Temel Kanunların, otorite kabul edilen şerhleri olmadığı için araştırılan konu hakkında çok fazla emek sarf edilmesi gerekmektedir. Bu durum avukatlık mesleği açısından büyük bir dezavantajdır. Avrupalı bir hukukçu otorite kabul edilen şerhler sayesinde güvenli hukuk bilgisine çok daha hızlı ve kolay bir şekilde ulaşabilmektedir.
Ülkemizdeki şerh kültürü, kanun maddesinin ardına aynı anlama gelen onlarca içtihadın tam metin olarak sıralanması şeklinde yerleşmiş bulunuyor. Öyle ki, ana fikri üç cümle ile ifade edilebilecek hukuk bilgisi için onlarca sayfa içtihat metni okunması gerekiyor. Henüz tatmin edici bir cevap alamamış olsam da bazı yayınevi temsilcilerine şunu sorduğum bir soru var: Neden üç cümlelik bilgi için elli sayfa kitap okutuyorsunuz bize? Tabi, yayınevleri hukuk kitaplarının içerikleri konusunda politika belirlemeyi üstlenmek istemiyorlar. Çünkü bu konuya girdiklerinde her bir hukuk branşı ile ilgili uzmanlık seviyesinde bilgiye sahip personellere ihtiyaç var.
Şimdiye kadar bazı önemli şerh çalışmaları oldu. Özellikte Tüketicinin Korunması Kanunu Şerhi (Milli Şerh), son derece başarı bir çalışmaydı. Fakat önsözünde temenni edilmiş olmasına rağmen çalışmaların devamı gelmedi ve Milli Şerh güncellenmedi. Yine, Borçlar Kanunu İstanbul Şerhi, arzu ettiğimiz gibi resmi bir nitelik taşımasa da çok önemli bir girişimdi, fakat tamamlanamadı.
Tabi ki, Türk Hukukunda çok kıymetli hocalarımız, üstatlarımız ve onların eserleri var. Fakat bunlardan çok azı hem teori de hem de uygulamada otorite kabul ediliyor. Söz gelimi, Prof. Dr. Baki Kuru hocamızın Medeni Usul Hukuku El Kitabı, elbette hem uygulama hem de teori için otorite kabul edilen bir eser. Ancak diğer hukuk branşlarında üzerinde böylesine fikir birliği bulunan eserlere rastlamak çok zor. Bazı eserler ise teoride otorite kabul edilirken, uygulama tarafından dikkate alınmıyor. Mesela, Prof. Dr. Turgut TAN’ın tek yazar olarak yazdığı İdare Hukuku kitabı teorisyenler için bir başucu kitabı niteliğinde olmasına rağmen idare hukuku uygulamasında dikkate alındığını hatta okunduğu söylemek bile çok güç.
Üzerinde durulması gereken ama hiç gündeme gelmeyen bir konu ise, hukuk kitaplarımızın sistematikten yoksun oluşudur. Gerçekten, hukuk kitaplarımızın çok azında paragraf numarası var. Oysa bir hukuk kitabında sayfaya atıf yapılması artık bugünün dünyasında kabul edilebilir değil. Monografiler hariç hukuk kitaplarımızın mutlaka paragraf numarası taşıması gerekir. İkincisi, hukuk kitaplarımız endeks açısından çok zayıf. Çoğu kitapta hiç endeks yok. Bazılarında çok yüzeysel ve belli başlı terimler için kavram endeksi var. Oysa, her sistematik hukuk eserinin geniş bir endeksi olmalı. Üstelik, sadece “kavram endeksi” yeterli değildir, “madde endeksi” de olmalıdır. Bir avukat, kavramdan ziyade yasa maddesi üzerinden araştırma yapmak ister. Bu nedenle, hukuk uygulamamızın, sağlam teorik esaslar üzerine bina edilmesi ancak geniş kavram ve madde endeksine sahip eserlerle mümkündür.
Şüphesiz, ülkemiz hukuk yazınında yeterince vurgulanmayan ve gündeme gelmeyen bir husus da atıf konusudur. Maalesef, mahkeme kararlarında ve içtihatlarda hukuk çalışmalarına atıf yok denecek kadar azdır. Bazen, bir içtihadı okurken daha önce okudum bir makalenin içtihadı yazan hakimler tarafından okunduğunu güçlü bir şekilde seziyorum, gözlerin atıf arıyor fakat atıf göremiyorum. En son, pandemi esnasında kira sözleşmeleri için çok kısa süre çok canlı bir hukuki tartışma yürütüldü. Gerek akademisyenler gerek uzmanlar gerekse uygulamacılar katkı sağladı. Bu tartışmalar sonunda, geçici olarak davanın başında kira bedelinin indirimli ödenmesine yönelik ihtiyati tedbir hükümleri verilebileceği fikri ön plana çıktı ve önce istinaf mahkemeleri sonra Yargıtay bu fikri içtihada dönüştürdü. Ancak yazılan makalelerden hiçbirine atıf yapılmadı. Bu konuda, hakimlik mesleğinin doğasından kaynaklanan birtakım çekinceler ileri sürülebilir. Ancak unutmayalım ki, fikirler de sadece değer gördükleri yerde yeşerir ve filizlenirler.
Yapay zeka vasıtasıyla avukatlık mesleğinin kolaylaştığını ve sistematik şerhlere ihtiyaç kalmadığını ileri sürmek de isabetli olmaz. Çünkü, yapay zekadan daha etkin ve doğru bir şekilde faydalanabilmek için uzunca bir süre otorite şerhlere ihtiyaç duyulacaktır. Hatta, sadece otorite şerhlerden oluşan kapalı devre öğrenme sistemleri üzerinden geliştirilmemiş yapay zeka yazılımlarına şüpheyle bakmak gerekir. Zira yapay zeka yazılımının en elverişli bir öğrenme tabanına sahip olması gerekir ki, istenilen sağlıklı sonuçlar elde edilebilsin.
Artık hukuk kaynaklarına yönelik bilinçli bir politika geliştirilmesinin zamanı gelmiştir. Mevcut yayın politikaları ile hem zaman hem emek hem kağıt israfının önüne geçmek mümkün değildir. Artık, hukuk sistemimiz nitelikli, ezbere değil tahlile dayanan, sistematik, organize çalışmalarla meydana gerilmiş, düzenli güncellenen otorite şerhlere ihtiyacı vardır.
Şunu kabul edelim ki, herhangi bir yasa metninin sadece yazılmış olması bir anlam ifade etmemektedir. Herkes ondan aynı şeyleri anlamadığı sürece o yasa metni kırk bilinmeyenli denkleme dönüşmektedir. Dolayısıyla, temel yasalar başta olmak üzere tüm önemli yasaların resmi kurumlar tarafından çıkarılan otorite eser niteliğinde şerhlerine ihtiyaç vardır. Bu eserleri yazan komisyonların çalışmaları aynı zamanda yasanın yorumu konusunda da tavsiye niteliğinde kabul edilmelidir, özellikle CISG Danışma Kurulu’nun yapısı, işleyişi ve yayınları bu konuda örnek alınmayı fazlasıyla hak etmektedir.
Hukuk mesleklerinde ve özellikle avukatlık mesleğinde gözle görülür ciddi bir gelişme yaşanmasını arzu ediliyorsa, ilk yapılması gereken iş, otorite kabul edilecek nitelikte kanun şerhleri yazılmasını sağlamaktır. Bu şerhlerin belli aralıklarla güncellenmesi ve hukuk camiasında da sürekli gündemde tutulması gerekir. Öyle ki, mesleğe başlayan her hukukçunun bu şerhleri bir başucu kitabı olarak kullanması gerekir. Bu konu mesleki hayatımızın rayında gitmesi ve gelişimini devam ettirebilmesi için hayati öneme sahiptir.
Otorite şerhler, ortak hukuk bilincinin gelişiminde çağ atlamamızı sağlayabilir; bu şerhlere atıf yapılması da bir hukuk kültürü olarak yerleşirse. Otorite şerhler, sadece daha nitelikli dilekçeler ve yargılamalar sağlamakla kalmaz, zamanla daha nitelikli bir mevzuata sahip olmamızın da yolunu açar.
