Hukuka Aykırı Delillerle İlgili Bir Değerlendirme

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan “Yargıtay Ceza Daireleri Uygulamasında Sıklıkla Rastlanan Bozma Sebepleri (CMK - TCK - Özel Yasalar)” başlıklı kitabın 2. baskısının 10. sahifesinin üçüncü paragrafına göre;

“Bu konuda ifade edilmesi gereken bir diğer husus ise, arama kararının ve bu suretle elde edilen delillerin hukuka aykırı kabul edildiği durumlarda, sadece bu tespitten hareketle beraat kararı verilmesinin doğru olmayacağıdır. Olayın özelliğine ve dosyanın kapsamına göre diğer delillere dayanılarak mahkumiyet kararı verilebileceği de bilinmelidir”.

Sayın Başsavcılık kitapta; Yargıtay kararlarının gözetilmesini, müstakar hale gelen içtihatların dikkate alınmasını ve tebliğnameler ile itirazlarda yeknesaklığa gidilmesini hedeflemektedir. Görüş ve içtihat birliğinin sağlanmasına, hukukçulara yol gösterici olma amacına hizmet eden bu tür çalışmalar desteklenmelidir.

Bununla birlikte; Anayasa m.38/6’ya, CMK m.206/2-a'ya m.217/2'ye, m.230/1-b'ye ve m.289/1-i'ye aykırı bir şekilde nasıl olup da "olayın özelliğine" denilerek, hukuka aykırı delilleri yok sayabilecek veya bu delillerin yok sayılması konusunda yanlış anlaşılmalara sebebiyet verecek bir değerlendirme yapılması tarafımızca anlaşılamamıştır. Anayasa m.138/1'e göre; hakimler, Anayasa ve kanunlarla bağlıdır. Anayasa m.11'e göre, hiç kimse Anayasanın üstünde değildir.

Kitapta; özellikle Anayasa m.20 ve m.21 ile buna uygun düzenlenen Polis Vazifesi ve Salahiyet Kanunu m.9 (önleme araması), CMK m.119 (adli arama) hükümlerinden kaynaklanan bir zorluğun olduğu, uygulamada yapılan arama ve elkoymalar ile bu yolla elde edilen delillerin hukuka aykırılığının gündeme geldiği, sadece bu tespitten hareketle, yani hukuka aykırı aramada elde edilen delillerden dolayı verilen beraat kararlarının doğru olmayacağı, bu durumda mutlaka somut olayın özelliğine ve dosyanın kapsamına göre diğer delillere dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Kitabın bu kısmında yer alan açıklama üç şekilde değerlendirilebilir;

Birincisine göre, arama tedbirinden elde edilen deliller hukuka aykırı olsa da derhal beraat kararı verilmemeli, olayın özelliğine, yani hukuka aykırılığın niteliğine bakılıp, aykırılığın önemli olmadığı durumda bu deliller de yargılamada kullanılabilmelidir.

İkincisine göre, bir suç soruşturması kapsamında başvurulan arama tedbirinden elde edilen delil hukuka aykırı olmakla birlikte, bu delil başka delillerle desteklendiğinde, delilin hukuka aykırılığı gözardı edilebilir ve sanığın mahkumiyetine dayanak yapılabilir.

Üçüncüsüne göre, arama tedbirinden elde edilen delil hukuka aykırı ise, bu delil kullanılmamalı, somut olayın özelliğine ve dosyanın kapsamına göre diğer deliller, hukuka uygun yol ve yöntemle elde edilmiş başka deliller olup da, bunlarla sanığın aleyhine şüphe yenilebilmekte ise sanık hakkında mahkumiyet kararı verilebilmelidir.

Tam bir netlik taşımamakla birlikte uygulamada karşılaşılan ispat sorunları dikkate alındığında; özellikle arama tedbirinden kaynaklanan ciddi meselelerin olduğu, savcılık makamı ile kolluğun arama tedbiri konusunda Anayasa ve kanunlardan kaynaklanan hassasiyetlerden dolayı hukuka uygun delil elde etmekte zorlandıkları, esasta ispat edebildiklerini düşündükleri sorunların usulde yaşanan aykırılıklardan dolayı hukuka aykırı sayılabildiği, tüm bunlardan kurtulmak için çözüm yollarının arandığı, Anayasa ve ilgili kanunlarda değişikliğe gidilmedikçe de arama tedbirinden elde edilen delillerde maddi hakikate ve adalete ulaşmayı çok güçleştiren sorunlarla karşılaşılmasının kaçınılmaz olacağı ileri sürülmektedir.

Bu iddia ve serzeniş bir an için doğru olsa bile, hukuki temelden yoksundur. Belki arama tedbiri ile ilgili Anayasa m.20 ve m.21’de değişikliğe gidilebilir, ancak mevcut Anayasa hükümleri ile kanunlar var olduğu sürece arama tedbirine başvurulması ve bu yolla elde edilen deliller konusunda hukuki zeminden ayrılmak mümkün değildir. Önleme ve adli aramalarda yaşanan bu sıkıntılar; Anayasa m.20’de 2001 yılında yapılan değişiklikle getirilen “istisnasız yazılı emir” şartı, hukukun evrensel ilke ve esaslarından ayrılmamak kaydıyla değiştirilmedikçe aşılamaz. Anayasaya ve ilgili kanunlara aykırı yapılan aramalar ve bu yolla elde edilen deliller hiçbir gerekçe ile hukuka uygun sayılarak, mahkumiyet kararına dayanak yapılamaz.

Ceza Yargılamasında bir delil elde etme yöntemi olan arama tedbirinin tatbikinde Anayasa m.20/2’den kaynaklanan bir sıkıntı olduğu, özellikle önleme ve adli aramaların birbirine karıştırıldığı, bunun da sebebinin yalnızca hakim kararında değil, ayrıca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri ile arama yapılmasının zorunluluğundan kaynaklandığı, yani uygulamada şartları oluşmadığı halde yapılan önleme ve adli aramalardan elde edilen deliller ile Kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri olmaksızın yapılan önleme ve adli aramalardan elde edilen deliller ve bunun yanında adli aramanın şartları varken önleme aramasıyla elde edilen deliller sorununun yaşandığı, bu yolla elde edilen hukuka aykırı delillerin hukuka uygun sayılıp, yargılamada sanık aleyhine kullanılmaya çalışıldığı veya başka delillerle desteklenmek suretiyle kullanıldığı, bu konuda Anayasanın ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun açık hükümlerine rağmen sorunlar yaşandığı, elde edilen delillerin feda edilmeyip, hukuka aykırı delillerin gözardı edilmek veya bir şekilde bu delillere tolerans gösterilmek veya Kanunun lafzını ve maksadını aşan yorumlarla sanık aleyhine kullanılma gayretine girildiği, bunda da gerekçe olarak maddi hakikate ve adalete ulaşma gayretinin gösterildiği, hatta bundan da ötesine geçilerek sanıkların bu tür hukuka aykırılıklardan istifade etmek suretiyle kurtulabildikleri, oysa bu deliller hukuka uygun elde edilse idi, sanıkların mahkumiyetinin kaçınılmaz olacağı fikrinin ileri sürüldüğü, bu fikrin de hukuka aykırı elde edildikleri sabit olan delillerin bazı yorumlarla desteklendiği, “suçüstü”, “aracın görünen yerleri”, “kaba arama”, “sıvazlama”, “yoklama” gibi kavramlarla meşru, hatta hukuka uygun hale getirilmeye çalışıldığı, oysa tüm bu zorlayıcı yorum ve değerlendirmelerle Anayasa m.20/2’ye, m.38/6’ya, bu kapsamda Anayasa m.11, m.13 ve m.138/1’e, buna ek olarak CMK m.206/2-a, m.217/2’ye, m.230/1-b’ye ve m.289/1-i’ye aykırı hareket edildiği görülebilmektedir.

Hukuka aykırı deliller yargılamada, özellikle de sanık aleyhine kullanılamaz. Ancak hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş olmaksızın veya hukuka aykırı delilden hareketle toplanmayan ve tek başına suçun sanık tarafından işlendiğini kanıtlayan hukuka uygun delillerin kullanılmasında elbette bir sakınca olamaz. Bu yönde bir tartışma yoktur, Yargıtay Başsavcılığının hazırladığı kitabın 10. sahifesinde ilgili paragraf incelendiğinde; bu tespitin ve maksadın aşıldığı, bir anlamda ülke gerçekleri üzerinden ve özellikle önleme ve adli arama konusunda yaşanan sıkıntıları bahane ederek veya gerekçe göstererek Anayasa ve CMK'ya rağmen hukuka aykırı delillerin yargılamalarda sanıklar aleyhine kullanılmasının sağlanmaya çalıştığı gayreti görülmektedir. Delillerin toplanması ve değerlendirilmesinde bu gidiş endişe verici olup, hukuk devleti ilkesiyle de çelişmektedir.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 2015/19012 başvuru numaralı ve 27.03.2019 tarihli “B.P.O” kararında, hukuka aykırı delillerle ilgili eleştiriye açık bir gerekçe ortaya koyulduğu görülmektedir:

Anayasa Mahkemesi bu kararında; delilin hukuka aykırı olarak elde edilip edilmediğine, bu delilin hükme esas alınıp alınmadığına, hükme esas alınmışsa tek veya belirleyici delil niteliği taşıyıp taşımadığına, son olarak da tek veya belirleyici delilse, bu belirleyici delilin, bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini etkileyip etkilemediğine baktığı, başvurucu ile ilgili yargılama süreci ve hakkında verilen mahkumiyet kararı incelendiğinde, şikayete konu aramaya ilişkin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delil değerlendirilmesinin yapılmadığı, bununla birlikte delilin hukuka aykırı elde edildiğinin ilk bakışta anlaşılabildiği, kurulan mahkumiyet hükmüne hukuka aykırı delilin dahil edilmediğinin kesin olarak söylenemeyeceği, bu nedenle hukuka aykırı delilin mahkumiyet kararına esas alındığının kabulüne göre bir değerlendirmenin yapılmasının gerektiği, bu kapsamda hukuka aykırı delilin mahkumiyet hükmünde tek veya belirleyici nitelikte olup olmadığının bakılmasının isabetli olacağı, mahkumiyet kararında hukuka aykırı yolla elde edilen uyuşturucu madde dışında, başvurucudan ele geçirilen ve hukuka aykırı elde edildiği ileri sürülmeyen diğer uyuşturucu maddeye de dayanıldığı, bu uyuşturucu maddenin miktarının da suçun oluşması için yeterli olduğu yönünde bir değerlendirme yapıldığının görüldüğü, başvurucunun planlı seyahat süresinin kısalığı ve uyuşturucu maddenin ambalajlanma biçimin gözetildiğinin anlaşıldığı, mahkumiyetle ilgili bu gerekçe gözetildiğine, hukuka aykırı delilin tek olmadığı gibi, belirleyici bir delil niteliği taşımadığı sonucuna ulaşıldığı, tüm delillerin ortaya koyulup tartışıldığı, bu konuda bir ihlal olmadığı, iddia ve savunma konusunda yeterli gerekçeye yer verildiğinin anlaşıldığı, tüm hususlar gözetildiğinde, hukuka aykırı yolla elde edilen uyuşturucu maddenin mahkumiyete esas alındığı düşünülse bile, yargılamanın hakkaniyetinin zedelenmediği, bu sebeple de Anayasa m.36’da düzenlenen dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

Bireysel başvurularda sadece İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile ek protokollerin değil, Anayasayı da gözetmesi gereken, bu yönüyle iç hukuka müdahale etmeyip delillerin hukuka uygunluğu veya aykırılığı dışında işkence iddiaları hariç prensip olarak incelemeye girmeyip hak ihlali kararı vermeyen İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne göre “hukuka aykırı deliller” konusunda Anayasa m.38/6 gereğince daha sıkı incelemeler yapıp hak ihlallerine karar verebilmesi gereken Anayasa Mahkemesi, maalesef bu kararın özellikle 86. paragrafında Anayasa m.38/6’nın açık hükmüne aykırı bir gerekçe ortaya koymuştur. Anayasa m.38/6’ya göre; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”.

Sayın Yüksek Mahkeme karar gerekçesinde; başvurucudan elde edilen maddenin mahkumiyet hükmünde tek veya belirleyici delil niteliğinde olup olmadığına bakılması gerektiğini ve bunun tek veya belirleyici delil niteliği taşımadığı durumda, diğer delillerle sonuca gidilmesinde hukuki sakınca olmadığını belirtmiştir. Her ne kadar bu gerekçeyi Anayasa m.38/6’ya tam olarak uygun bulmasak da, hukuka aykırı delilin dikkate alınmayacağını söylemesi bakımından Yüksek Mahkemenin bu gerekçesi önemlidir. Ancak Sayın Yüksek Mahkeme 86. paragrafın son cümlesinde yer alan “Bütün bu hususlar gözetildiğinde hukuka aykırı yolla elde edilen 40 g kokain maddesinin mahkumiyete esas alındığı düşünülse dahi yargılamanın hakkaniyetini zedelemediği sonucuna ulaşılmaktadır” cümlesine yer vererek, hukuka aykırı delilin kullanıldığı bir yargılamada hakkaniyetin zedelenmediği gerekçesiyle, bir anlamda hukuka aykırı delile müsamaha gösteren ve Anayasa m.38/6’yı gözardı eden bir yaklaşım ortaya koyduğu görülmektedir. Bu gerekçe sakıncalı olduğu gibi, Anayasa m.38/6 ile CMK m.206/2-a ve 217/2’ye de açıkça aykırıdır.

Yüksek Mahkeme net bir şekilde; tek veya belirleyici delil niteliği taşıyıp taşımadığına veya bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğine bakmaksızın, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağına, kullanılmışsa bu şekilde sanığın dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine, ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş diğer delillerle şüphenin sanık aleyhine yüzde yüz yenildiği durumda verilen mahkumiyet kararının hak ihlali oluşturmayacağına karar vermeli idi. Bu hususta İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; kişiyi suçlayan türden delilin işkence olarak nitelendirilebilecek muamele ile elde edilmesi halinde, bu delilin ispat gücü olsa dahi, sanığın suçunu kanıtlayan delil olarak nitelendirilmemesi gerektiğini belirtmiştir[1]. İHAM; Sözleşmenin 3. maddesine aykırı şekilde işkence, insanlık dışı muamele ya da aşağılayıcı muamele yoluyla elde edilen delillerin yargılamada kabul edilmesinin, delilin mahkumiyete etkili olup olmadığına bakılmaksızın Sözleşmenin 6. maddesini ihlal ettiğine karar vermektedir[2]. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin; kötü muamele ile elde edilen delilin “tek veya belirleyici delil” olup olmadığına bakmaksızın, yani mahkumiyet kararına etkisini değerlendirmeksizin, hukuka aykırı olduğunu kabul etmesi ve ispat gücünü tartışmaması gerekirdi. Nihayetinde Yerel Mahkeme de; hukuka aykırı şekilde kötü muamele ile elde edilen bu delili dosyadan çıkarıp dikkate almayarak, hukuka uygun şekilde elde edilen diğer uyuşturucu maddeyi esas alıp mahkumiyet kararı verebilirdi.

Biz hukukçular, hangi sebeple olursa olsun hukukun evrensel ilke ve esaslarına saygıda ve bağlılıkta taviz veremeyiz. Bu kabul, hukukçuları üçüncü kişilerden ayıran en önemli farktır. Normatif anlayışı izleyen ve yazılı hukuk sistemini kabul eden Türk Hukuku, normlar hiyerarşisi çerçevesinde çıkarılmış Anayasa ve kanunlarla işler. Anayasa m.20/2 ve m.21 ile m.22 özellikle de Anayasa m.38/6 değiştirilmediği sürece, hiçbir gerekçe veya gereklilik bu kuralların gözardı edilmesini hukuki bakımdan haklı gösteremez. Anayasa m.20/2'de özellikle gecikmesinde zarar olunan halde yetkili makam tarafından verilecek emrin yazıldığı konusunda yaşanan sıkıntıların bertaraf edilmesi amacıyla bir değişiklik düşünülebilirse de (sözlü emrin arama sonrasında tutanağa geçirilmesi şeklinde), hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillere mahkumiyet kararında dayanılamayacağına dair Anayasa m.38/6'da değişikliğe veya sınırlamaya gidilmeye gerek yoktur. Çünkü bir hukuk devleti her halde ve şartta hukuka uygun hareket etmek, dolayısıyla da delilleri hukuka uygun yol ve yöntemlerle toplamak zorundadır.

Hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerde gerçekleşen hukuka aykırılığın önemliliği veya önemsizliği, büyüklüğü veya küçüklüğü, mutlaklığı veya nisbiliği insan hak ve hürriyetlerini esaslı şekilde ihlal ettiği veya etmediği kriterleri tümü ile sübjektif, yani göreceli, kişiye ve olaya göre değişebilen, değiştirilebilen keyfi ölçütler olup, bunlara itibar edilemez ve bu yönde de Anayasa m.38/6 ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da değişikliğe gidilemez. Esas beklenen ve olması gereken delillerin hukuka uygun yol ve yöntemlerle toplanması olup kirletilmemesidir. "Amaç" kavramından ve dolayısıyla da maddi hakikate ve adalete ulaşılacağından bahisle bilinçli veya bilinçsiz bir şekilde savcılık makamı ile kolluğun topladığı deliller hukuka uygunmuş gibi kabul edilerek yargılamada sanık aleyhine kullanılamaz. Türk Hukuku'nda normatif anlayış bakımından uygun bu düşünce; sözde maddi hakikate ve adalete bu şekilde ulaşılamayacağı iddiasıyla, Anayasa m.38/6'da yapılacak bir değişiklikle tahrip edilmemelidir.

Netice itibariyle; “Bozma Sebepleri” başlıklı kitapta, bu yazımızın ikinci paragrafında tercih edilen açıklama yerine aşağıda yer alan şekilde bir tespitte bulunulması, hem bu konuda bir karmaşa yaşanmaması ve hem de Anayasa ile Ceza Muhakemesi Kanunu’na uygun olacaktır:

“ Arama kararının ve bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı kabul edildiği durumlarda, gerek bu delil ve gerekse bu hukuka aykırı delil vasıtasıyla elde edilen diğer deliller olmaksızın, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş başka delillerle suçun sübut edip etmediği incelenmeli, hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen delil sanık aleyhine ve mahkumiyete dayanak olarak kullanılmamalı, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş diğer delillerle mahkumiyet kararı verilip verilmeyeceğine bakılmalı, aksi halde sanık hakkında beraat kararı verilmelidir”.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

---------------------------------